风险预防逻辑下高空抛物罪的教义学阐释

夏 伟

[提要]《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪的核心逻辑是风险预防，它具有两面性。在积极层面，高空抛物行为的犯罪化体现了风险社会安全价值的地位跃迁，通过将高空抛物行为的刑法规制提前至抽象危险之前的行为阶段，有效地保障了“头顶上的安全”，具有价值论和方法论的正当性。在消极层面，刑法对高空抛物行为处罚的前置化与早期化，侵蚀了刑法的保障性，冲击着以法益保护为核心的现代刑法体系，有预防过度之虞。为避免高空抛物罪陷入过度预防的困境之中，应当分别从构成要件解释和“法法衔接”两个角度对其进行教义学调适：在构成要件解释上，应当对高空抛物罪中的“情节严重”要件进行限缩解释，从而避免将轻微违法行为犯罪化；在“法法衔接”上，应当激活民事与行政责任机制，以实现刑法的适度退出。

一、高空抛物入罪的核心逻辑：风险预防

传统社会向风险社会的跃迁，空前激发了公众对安全保障的诉求，与之相呼应，刑法不再如金字塔般保持沉默，而是在预防观念影响下积极推进犯罪化。[1]随着高空抛物引发的公共安全事件不断增多，保障“头顶上的安全”受到了公众的普遍关切。为此，2020年12月26日全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)增设了《刑法》第291条之二高空抛物罪，将“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重”的行为规定为犯罪。

高空抛物罪位于刑法分则第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，根据刑法分则罪刑规范的法益指引功能，[2]该罪的保护法益应当是社会公共秩序。然而，从法益内容分析，公共秩序与公共安全相去甚远，两者并不存在包容关系。既然如此，为何高空抛物罪的增设又被认为是通过预防潜在风险以保障公共安全？这需要结合该罪的立法过程进行深度分析。

高空抛物罪首次出现在2020年6月28日全国人大常委会审议的《刑法修正案(十一)》(草案)一审稿第1条中，即在《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)第114条中增加第2款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”对于该款规定，无论是从体系位置还是构成要件上看，都体现了风险预防逻辑下对公共安全的保护。从体系位置上看，该款位于《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中，这表明，草案一审稿中高空抛物罪的保护法益明确指向了公共安全。从构成要件上看，高空抛物罪的成立要求“危及公共安全”，这更是将本罪的保护法益牢牢地限定为公共安全。

然而，上述对高空抛物罪的体系位置安排及条文设计，尚存在两点问题：其一，将高空抛物罪放在《刑法》第114条之中，使得它与放火、决水、爆炸、投放危险物质等罪的关系不清，造成刑法条文内部的不协调。[3]其二，根据《刑法修正案(十一)》(草案)一审稿第1条的规定，高空抛物罪的成立必须“危及公共安全”，但问题在于，“危及公共安全”与“危害公共安全”之间是否存在实质区别？事实上，无论认为两者是否存在实质区别，都带来了逻辑难题与适用障碍。如果认为两者不存在区别，则符合高空抛物罪构成要件的行为，必然也该当以危险方法危害公共安全罪的构成要件，据此，高空抛物罪不过是以危险方法危害公共安全罪的具体化，没有扩大处罚范围。换言之，增设高空抛物罪不过是将刑法已经禁止的行为重新犯罪化，只是用“新的更为具体的规范补充了旧的更为概括的规范”，[4](P.54-55)此种重复性立法欠缺实质的必要性。如果认为两者存在区别，由于“危害公共安全”体现的是具体危险，那么为了区分二者，只能认为“危及公共安全”表征的是抽象危险。但是，既然两者存在区别，为何要将两个法益侵害性不同的条款规定在同一个条文之中？况且，仅以“危害”与“危及”的文字表述差异，认为前者体现具体危险而后者表征抽象危险，未免过于牵强。

正是基于对上述问题的反思，自2020年10月13日全国人大常委会审议的《刑法修正案(十一)》(草案)二审稿开始，高空抛物罪在刑法分则中的位置发生了根本性变化，调整为《刑法》第291条之二，同时将原条文中的“危及公共安全”替换为“情节严重”，一直延续到修正案正式通过。尽管调整后的新条文既未规定在刑法分则第二章“危害公共安全罪”中，也没有类似于“危及公共安全”的构成要件描述，但这并不意味着修改后的高空抛物罪不保护公共安全。纵观整个立法过程，高空抛物罪的诞生及变动始终以风险预防为核心逻辑，将该罪放在《刑法》第291条之二看似与公共安全无关，实际上是为了更好地保护公共安全。

通过刑法手段提前干预法益侵害行为，“首先是设立抽象危险犯”，[5](P.27)《刑法修正案(十一)》(草案)一审稿第1条对高空抛物罪的定位正是基于此。从现实角度看，要求“危及公共安全”才能成立高空抛物罪将导致它的规制范围不全面不周延，因为现实中普遍存在着没有危及公共安全但具有处罚必要性的高空抛物行为，这也是草案一审稿中高空抛物罪的处罚空隙所在。在既往的司法实践中，对没有危及公共安全但具有处罚必要性的高空抛物行为，大多按照寻衅滋事罪来处理，如李某寻衅滋事案。2018年7月11日，李某酒后从自家向楼下抛掷衣服、花盆、锅碗、石块等物品，造成楼下住户陈某家的太阳能热水器、阳台太阳能板及所在单元的公共车棚钢化玻璃损毁。就此事实，法院认为“李某酒后滋事，采用高空抛物的方式任意损毁他人财物，情节严重”，构成寻衅滋事罪。①上述高空抛物行为的损害对象特定，并未危及公共安全，按照草案一审稿第1条的规定，不构成高空抛物罪，只能以寻衅滋事罪论处。不过，既然上述行为已经符合高空抛物的类型化特征，又具备处罚必要性，没有理由不纳入新增设的高空抛物罪中而继续沿用寻衅滋事罪加以规制。如果刑法不取消“危及公共安全”这一限制，继续依照寻衅滋事罪处理没有危及公共安全的高空抛物行为，则不仅导致高空抛物罪的类型化不彻底，也会加剧寻衅滋事罪的口袋化。立法者显然意识到了这一点，故在草案二审稿之后，对高空抛物罪进行调整，将没有危及公共安全但具备处罚必要性的高空抛物行为纳入规制范围。

当然，草案二审稿修改后的高空抛物罪仍然坚守了风险预防的核心逻辑。尽管修改后的高空抛物罪的条文表述删除了“危及公共安全”这一要件，代之以“情节严重”，但这并不意味着高空抛物罪不保护公共安全。相反，根据高空抛物罪的立法规定及其变迁，刑法增设高空抛物罪的根本目的是预防风险，保障“头顶上的安全”，而且，由于高空抛物罪的成立不再要求危及公共安全，这意味着，刑法将风险预防界限提前至抽象危险之前的行为阶段，对高空抛物行为的规制范围也变得更加宽泛。

二、高空抛物罪风险预防的正当性基础及隐忧

(一)价值论与方法论的正当性检验

面向风险社会，刑法参与社会治理的方式不再消极，而是保持着相当程度的积极性：立法上增设新罪扩容旧罪与司法上处罚的严密化严厉化，皆是刑法活跃化的表现。[6]事实上，处在风险泛在的现代社会，面对日益增加的法益保护需要，[7]有些旧的规范已经逐渐“失范”，无力应对数量不断增加与变型多样的法益侵害行为，需要制定新的规范予以积极应对，这是刑法增设高空抛物罪的逻辑前提，也是其正当性基础。

在价值论层面，高空抛物罪的增设体现了风险社会刑法价值理念转型，即从自由优于安全走向自由与安全的共生共存。

自由与安全并不是一对冲突范畴，两者具有相容性。表面上看，自由与安全是此消彼长的关系，因为在一般情况下，安全越多意味着限制越多自由越少。然而在现代社会，很多情境下自由与安全都是难分彼此相生相成的，在自由与安全之间舍此就彼，或者认为安全应当让位于自由，都是没有多少理由的，甚至可能会带来更大的不自由。例如，在疫情防控期间，采取居家隔离、行踪轨迹数据监控等防疫措施，本质上并未压缩公民的自由行动空间，而是给自由加上了一道安全防线，以实现更高质量的自由。[8]相反，如果不采取严格的防疫措施，任由民众在公共场所自由活动，其结果只能是导致疫情的大规模蔓延，这样连安全也无法保障了，更遑论自由。同样的，面对高空抛物不断引发的公共安全事件，刑法将其中情节严重的行为类型化为犯罪，也是为了更好地保障自由的实现。如果刑法对情节严重的高空抛物行为视而不见，完全寄希望于实效性偏弱的民事或行政手段加以规制，必然会导致公众对“头顶上的安全”的普遍担忧及随之而来的自由行动空间的大幅萎缩，这种做法本质上是放任而非自由。

泛在的社会风险助推了安全价值的地位跃迁，自由不再绝对优位于安全，而是与安全共生共存。风险社会的刑法具有鲜明的功利主义和社会防卫向度，“行为是否需要加以惩罚，必须依其倾向于妨害社会幸福的程度而定，依其有害倾向的程度而定”。[9](P.54)而行为之有害性程度并非一成不变，它随着社会发展变迁而变化，甚至在某种意义上说，“巨大的或‘本质上的’社会变迁……本身就是一种恶，无论其对个人利益或情感有何影响，这种恶非常严重，足以正当地以刑法加以预防”。[10](P.39)在高楼林立的当下，高空抛物如同悬在头顶的利剑让人担忧，高空抛物致伤、致死案件不胜枚举，如2018年3月9日东莞女婴被高空抛物砸中头部致重伤[11]、2019年7月2日贵阳的袁某某被高空抛物砸死②等等。高空抛物事件的频发激起了公众对安全保障的高度诉求，为了守护“头顶上的安全”，高空抛物致害的侵权责任被专门地写入了《民法典》。刑法根据社会变迁以及《民法典》的修改，顺势增设高空抛物罪，不单是为了回应公众关切，也是基于法益保护的考量，具有实质的正当性。从本质上看，刑法禁止情节严重的高空抛物行为并未侵害自由，因为允许或放任高空抛物的“自由”不是自由，而是对他人的积极侵害。刑法增设高空抛物罪以保障公众更加安全地享受自由，正是对自由与安全共生共存关系的生动诠释。

在方法论层面，刑法增设高空抛物罪将预防界限提前至行为阶段，既有助于匡正高空抛物行为泛罪化的司法误区，也符合高空抛物的风险生成规律，提升了预防的实效性。

在既往的司法实践中，刑法对高空抛物行为的规制呈现出明显的泛罪化倾向。具体表现为，为了有效规制高空抛物行为，频繁运用口袋罪进行兜底性规制，以实现积极入罪。其一，对危害公共安全的高空抛物行为用以危险方法危害公共安全罪进行“兜底”。2019年11月14日颁布的最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(简称《高空抛物意见》)强调，要“依法从重惩治高空抛物犯罪”，对“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的”，依照以危险方法危害公共安全罪论处。受此影响，对高空抛物行为按照以危险方法危害公共安全罪处理的实践做法明显增多。③其二，对虽然不足以危害公共安全，但是具有处罚必要性的高空抛物行为，通过寻衅滋事罪进行“再兜底”，以确保处罚的周密性。除了这两个口袋罪之外，其他具体罪名如故意毁坏财物罪、故意伤害罪等法益指向明确的犯罪在高空抛物领域却极少适用。口袋罪的大规模适用，体现了最高司法机关要求“用足用好”刑法规范、“从严从厉”处罚高空抛物行为的司法政策取向。然而，口袋罪具有高度不确定性和开放性，为了实现积极入罪，就不得不降低高空抛物行为的入罪标准，这在根本上背离了罪刑法定主义实质侧面的要求，也加剧了司法误判风险。

《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪，既有效规制了值得刑罚处罚的高空抛物行为，又绕开了以危险方法危害公共安全罪和寻衅滋事罪，合理规避了司法泛罪化的实践误区。一方面，高空抛物罪的成立不要求危及公共安全，这意味着，对尚未危及公共安全但具备处罚必要性的行为也能够通过刑法加以规制，这在客观上提升了刑法对高空抛物风险预防的实效性，避免了寻衅滋事罪的过度适用。另一方面，对危及公共安全的高空抛物行为，既然已经被类型化为新罪，当然一般适用高空抛物罪，而不必以虽然“某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性”[12]为理由，通过扩张乃至类推解释频繁适用以危险方法危害公共安全罪。由此，高空抛物罪替代了寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪在高空抛物领域的适用，有助于克服司法泛罪化带来的法条关系不明、入罪标准不清等问题。

(二)风险预防过度化的法治隐忧

刑法增设高空抛物罪具有两面性。它一方面提升了高空抛物风险预防的实效性，另一方面又“使法益危殆化的法益关联性行为的规制提至具体危险发生之前的阶段”，[13]这样的风险预防逻辑，很容易激发刑法的扩张性，使其以法益保护为名行过度犯罪化之实。

首先，将高空抛物的风险预防提前至行为阶段，侵蚀了刑法的保障性。增设高空抛物罪，体现了刑法的扩张趋势，它将没有危及公共安全的高空抛物行为也部分地纳入了刑法规制范围。刑法增设高空抛物罪受多种因素影响，风险预防只能部分地解释这一立法，除此之外的另一个重要原因是受社会现象激发。当社会中频繁发生高空抛物引发的严重事件之后，公共部门需要作出积极回应，这种回应通常就包括加大对高空抛物行为的惩治力度。在过去，高空抛物行为主要依靠民事、行政手段加以规制，但事实证明，这两种手段在处罚高空抛物行为的力度上明显偏弱，实效性也不强，高空抛物事件仍然普遍存在。在此背景下，实践中需要一种更加强有力的规制手段，而刑法作为最严厉的法自然成为首要考虑对象，这是高空抛物罪增设的另一重要逻辑。但是这样扩张之后，刑法将很难维持其作为“最后手段法”的应然定位，反而成为实然层面的“在先管理法”，刑法的保障法地位受到动摇。

其次，相对开放和模糊的构成要件，为司法扩张埋下了隐患。刑法以语言表达，又受限于语言的模糊性与多义性。为了消除歧义，准确呈现法律的意义，就必须使用相对精确的语言表达。[14](P.200-202)高空抛物罪的成立要求“情节严重”，这一构成要件原本是为了限制犯罪处罚范围，避免将轻微的违法行为犯罪化。由于立法并未就“情节严重”作出具体规定，可以预见的是，“情节严重”的认定将委任于司法解释。参考过去司法解释对“情节严重”的规定，大多采取“列举+兜底”的方式进行，即先列举若干“情节严重”情形，再采用类似“其他情节严重”进行兜底。这种解释方法具有一定合理性，因为立法在制定之后通常需要适用很长时间，立法者不可能跳脱时代背景而预见到以后的所有情形，因此不可避免地采取相对抽象的语言表达。况且，根据同类解释规则，“其他情节严重”的解释应当与已经列举的“情节严重”情形相当或者同质，这也能够在一定程度限制该要件的过度扩张。但是，理论预设与司法实践往往相去甚远，从另一角度看，“其他情节严重”等兜底性规定具有模糊性和开放性，这类兜底性规定的司法扩张历历在目，它的过度适用促成了诸如非法经营罪等备受争议的口袋罪。高空抛物罪 “情节严重”要件的解释适用同样有这种口袋化风险，虽然司法解释可以通过列举的方式明示典型情形，但在此之外司法实践新增补的情形却无法受到有效控制，它为司法扩张埋下了隐患。

最后，尽管在解释论上，高空抛物罪仍然可以说是服务于法益保护目的，但不可否认的是，它已经远离了法益的核心，转向了法益侵害性较弱的法益关联行为。现代刑法以法益保护为核心，即使新增预防性立法，也不能突破这一根本立场。高空抛物罪并不是直接禁止损害，而是禁止损害的可能性，这种损害可能性通常也并不会转化为现实，因此，它所规制的乃是可能危及公共安全法益的关联行为，而非法益侵害行为本身，这从高空抛物罪的成立不要求危及公共安全的立法设定可以得到清晰认识。正如批判者指出，风险预防犯所保护的是一种不确定的安全感，它“使得法益保护日益抽象化，并导致刑法介入的早期化”。[15]以此为立法逻辑，则不仅高空抛物的风险需要预防，只要与安全有关的各种风险都有预防的必要性，这将对现代刑法的法益保护理论形成根本性冲击。法益理论认为，犯罪的本质是对法益的侵害或者现实威胁，但是这并不意味着侵害法益与威胁法益的行为可以等量齐观。刑法所处罚的犯罪主要是侵害法益的行为，威胁法益的行为虽然有必要作为犯罪处理，但在刑法中应当属于少数或者特殊情形，如刑法中的未遂犯、预备犯在理论上被认为是犯罪的未完成形态或者说修正的犯罪构成，未完成或者修正表明了它并非常态存在。刑法关注高空抛物的风险预防当然有积极意义，但是单独增设高空抛物罪以扩张处罚范围的做法，却存在一定疑问。当刑法将风险预防作为增设高空抛物罪的核心逻辑之后，必然也会导致该罪欠缺充足的法益基础，至少在逻辑上，将高空抛物的风险预防提前至行为阶段，有预防过度化之虞。

三、避免高空抛物罪预防过度化的教义学路径

正确理解与适用高空抛物罪，不仅要准确判断行为的法益侵害性，更要看到潜藏在背后的立法者既想提前规制高空抛物行为又担忧将预防界限提得过前的矛盾心态。前者已经通过增设高空抛物罪这一预防性立法写在刑法条文之中，后者则需委任于刑法解释进行妥当的教义学调适。为了避免预防界限过于提前而导致的过度犯罪化，在高空抛物罪解释适用时应着重考虑以下两点：一是在构成要件层面，对高空抛物罪的“情节严重”要件进行必要的限缩解释，以防止将轻微违法行为犯罪化；二是在“法法衔接”层面，通过激活民事与行政责任机制，以实现刑法的适度退出。

(一)限缩解释“情节严重”要件

从构成要件上看，高空抛物罪成立要求“情节严重”，这为本罪的限缩解释提供了法律依据。刑法在高空抛物罪中规定的“情节严重”要件，具有限制入罪功能，亦即对未达到情节严重的高空抛物行为不宜作为犯罪处理，应当排除出犯罪圈。此处的关键在于，如何理解“情节严重”？“情节严重”是刑法分则中常见的限制入罪要件，对该要件的适用，普遍做法是，通过司法解释进一步明确“情节严重”的内容，以防止司法机关在适用该要件时的自由裁量权过于宽泛。根据不同类型高空抛物行为的危害性差异，以及为避免“情节严重”成为变换形式的口袋化要件，可以从以下两个层面对该要件进行限缩解释：

其一，根据高空抛物行为的危害性程度确定“情节严重”类型。“情节严重”具体类型的设定应基于高空抛物行为的危害性程度，而衡量其危害性程度，系指在客观方面评估行为的法益侵害性程度。[16]对此，一般主要考虑两点：一是高空抛物的冲击力。如果高空抛物的冲击力较低，根本不可能造成人身或财产损害，则由于该行为的法益侵害性达不到需要动用刑罚处罚的程度，不宜认定为“情节严重”。影响高空抛物冲击力因素主要有抛掷物品的高度、质量及类型。无疑，在同等情形下，抛掷物品高度越高，冲击力越大；抛掷物品质量越重，冲击力越大。因此，抛掷物品的高度与质量，是影响高空抛物行为危害性的重要因素。此外还要注意的是，高空抛物的冲击力与抛掷物品的类型也有关联，例如，同样是从高空抛掷2公斤的物品，如果抛掷的是铁球、石制花盆等，一般都认为危害性大。但是，如果抛掷的是棉花，则几乎没有人认为该行为有多大的危害性。抛掷物品的高度、质量及类型最终都是为了测算其冲击力，以高空抛物的冲击力为标准实质地判断行为的危害性，既有助于将情节较为轻微的高空抛物行为排除犯罪圈，以明确不同行为的法益侵害性程度差异，也为司法实践认定“情节严重”提供了相对准确的量化标准。二是高空抛物是否造成了公众秩序混乱。认定“情节严重”还需要以本罪的法益内容为基准，判断高空抛物行为是否扰乱了公共秩序，这是高空抛物罪的不成文构成要件要素。这意味着，在认定高空抛物罪时，应当避免结果归罪，不能只要发生了严重后果就轻易认定成立本罪，而应当实质地判断行为是否扰乱了公共秩序。如果行为侵害对象特定，并未造成公共秩序混乱的，则不宜认定为本罪，但可能构成其他犯罪。例如，行为人以高空抛物的方式杀害他人，没有造成公共秩序混乱的，则不构成高空抛物罪，而应当认定为故意杀人罪。

其二，在解释“情节严重”要件时不宜规定类似于“其他情节严重”这种兜底性情形。我国司法解释在解释何为“情节严重”时，普遍倾向于采取“列举+兜底”的方式进行，即先列举若干情形，再以“其他情节严重”作为兜底性规定，以确保解释的周密性。这样做的根本目的是，当司法实践中出现了无法预判情形时，能够依照该兜底性规定定罪处罚，这显然是司法入罪的突破口。令人担忧的是，如果高空抛物罪中的“情节严重”仍然采取这种兜底性规定，则可能使该罪变成新的口袋罪，因为“其他情节严重”情形的是无穷无尽的。在司法实践中，为了有效打击犯罪，就可以借助该兜底性规定，将各种影响较大的高空抛物行为解释成“其他情节严重”情形，导致高空抛物罪的潜在犯罪圈变得过于宽泛。在解释高空抛物罪中的“情节严重”要件时，没有必要以“其他情节严重”情形作为兜底，只要准确把握上述两个条件即高空抛物的冲击力与是否扰乱公共秩序，便能够做到合理定性与处罚。或许有人认为，不对“情节严重”规定兜底性情形，无法保障处罚的周密性。但即便如此，与规定“其他情节严重”情形的危害相比，不作出该项规定总体上是利大于弊的。因为司法实践反复证明，一旦规定了类似“其他情节严重”情形，就很容易为犯罪扩张提供依据，非法经营罪的扩张即为范例。现行刑法规定非法经营罪之后，已经通过了20个司法解释将各种未经许可的经营行为纳入规制范围，“在司法实践中，非法经营罪不时被望‘名’生意地简单拆解为‘违法+经营’这一简单的结构”，[17]而它的依据正是“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”这一兜底性规定。基于此，高空抛物罪“情节严重”的解释不宜规定类似“其他情节严重”这种兜底性情形，在这一点上，谨记犯罪口袋化对司法实践的危害是有教益的。

(二)激活民事与行政责任机制

合理定位高空抛物罪，需要准确甄别高空抛物行为的性质，以明确归责基础与适用规范。对高空抛物行为的调整主要涉及三种法律规范，分别是民法、行政法与刑法。而在整体法秩序中，民法、行政法是前置法，刑法是保障法，即“只有在其他手段如习惯道德上的制裁、地域社会中的非正式的控制或民事上的控制不充分的时候，才能使用刑法”。[18](P.90)民法与行政法调控不力是导致刑法介入高空抛物的重要原因，但这并不意味着，刑法增设高空抛物罪之后，民法与行政法就要退居二线，相反，在刑法增设该罪之后，民法与行政法也要同步提升调控力度，以避免刑法的过度介入。

在民法与刑法之间，如果民法足以规制高空抛物行为，则不宜作为犯罪处理。《民法典》第1254条规定了高空抛物致害的侵权责任，即对于高空抛物造成损害的，原则上应由侵权人承担责任，如果难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。高空抛物致害责任具有广泛性，包括故意和过失责任。具体到现实情境中，高空抛物致害的责任承担主要考虑三个要素，分别是对公共安全的危害、人身损害和财产损失。对于故意高空抛物的行为能否构成高空抛物罪，要具体考察主客观因素，特别是要在客观上判断行为是否扰乱了公共秩序。对于尚未扰乱公共秩序的高空抛物行为，即使危害了公共安全或者造成了人身、财产损害，也不能认定为本罪，而应当根据该行为的性质及危害性程度确定适用的法律。具体而言，如果造成了轻伤以上的人身损害或者数额较大的财产损失，亦或是对公共安全造成了具体危险，可以在认定故意伤害罪、故意毁坏财物罪或者以危险方法危害公共安全罪的同时要求其承担侵权责任；如果尚未达到具体犯罪入罪标准，则只能要求承担侵权责任。对于过失的高空抛物行为，一般只有对公共安全造成了具体危险，或者造成重伤以上后果，才能够作为犯罪处理。如果行为并未对公共安全造成具体危险，或者只造成了重伤以下的人身损害，由于尚未达到入罪标准，一般不作为犯罪处理，只承担侵权责任。至于过失的高空抛物造成财产损失的，也只要承担侵权责任即可。

在行政法与刑法之间，可以根据高空抛物行为的危害性程度不同，通过司法解释确立“先行政后司法”原则，以建立“有罪不一定罚”的出罪机制，[19](P.7-8)为新罪的贯彻落实预留必要的缓冲空间。在现代社会，高空抛物具有普遍性和不可控性，刑法将高空抛物犯罪化之后，固然能够起到一定的威慑性预防效果，但也要看到它带来的负面效果。相对于传统犯罪而言，风险预防犯欠缺法益侵害性而仅具有法益侵害的危险，它的处罚必要性较弱。特别是，与通常意义上的风险预防犯相比，高空抛物罪具有特殊性，如前所述，它是以保护公共秩序的名义维护公共安全，因此，很多时候只要有高空抛物行为而无需对公共安全造成任何危险，就可以认定犯罪。这也意味着，高空抛物罪的风险防线更为提前，入罪更要慎之又慎。笔者认为，基于高空抛物罪的核心逻辑是风险预防，对尚未危及公共安全的高空抛物行为入罪应当进行必要限缩，确立“先行政后司法”原则。这一做法契入了公法上的比例原则，更有助于实现处罚的合理性。

问题在于，何种情形的高空抛物行为需要“先行政后司法”？显然，不能要求所有情形的高空抛物行为都适用“先行政后司法”原则，因为这样规定意味着每个人都有一次“犯罪机会”，显然不利于刑法规制高空抛物行为，并可能陷入“先行政无司法”的尴尬境地。根据高空抛物罪的立法逻辑及现实情境，对尚未危及公共安全但确实造成了公共秩序混乱的高空抛物行为，宜通过司法解释确立“先行政后司法”原则，具体条文可以表述为：“对高空抛物情节严重但尚未危及公共安全的行为，可以只给予行政处罚；经行政处罚之后仍不改正的，依法定罪处罚”。而对于已经危及公共安全的高空抛物行为，如果同时扰乱了公共秩序，直接认定为高空抛物罪即可。理由在于：一方面，增设高空抛物罪的主要目的是预防风险、保护“头顶上的安全”，尚未危及公共安全的高空抛物行为不是本罪重点打击对象。尽管刑法扩张性地将尚未危及公共安全但具有处罚必要性的高空抛物行为纳入处罚范围，但如上分析，这种情形的纳入本身有过度预防嫌疑，很容易激发司法入罪，应当予以限制。立法只要规定这种情形构成犯罪，并重点打击已经危及公共安全的高空抛物行为即足以起到犯罪预防效果，没有必要一律处罚。另一方面，对情节轻微的犯罪适用“先行政后司法”原则具有实体法上的根据。根据《刑法》第37条的规定，对于情节轻微的犯罪行为可以免于刑事处罚，这为“先行政后司法”提供了法律依据。同时，“先行政后司法”也并非通过司法解释设立新的罚则，而只是对《刑法》第37条规定的具体化，提示司法机关在这种情况下可以只给予行政处罚，而在个案中，如果司法机关认为犯罪情节严重，没有必要“先行政后司法”的，也可以直接依照高空抛物罪定罪处罚。

注释：

①参见山东省济宁市任城区人民法院(2018)鲁0811刑初1021号刑事判决书。

②参见贵阳市公安局南明分局2019年7月3日案情通报。

③笔者以“高空抛物”“以危险方法危害公共安全罪”为关键词在“中国裁判文书网”进行检索，发现司法实践中对高空抛物行为适用以危险方法危害公共安全罪的案件在2020年有了较大增长，具体而言，2015年有8个，2016年有7个，2017年有7个，2018年有5个，2019年有8个，2020年有45个。