骗取捐助行为的刑事可罚性分析

王 伟，彭赛嘉

（华东政法大学a.国际法学院；b.刑事法学院，上海200042）

近年来，随着“轻松筹”“水滴筹”等网络捐助平台的兴起，以及自媒体的广泛普及，网络募捐成了许多急需经济救助者获取捐助的新渠道。但由于欠缺监管而导致“骗捐”事件层出不穷，如曾引起广泛讨论的“罗尔事件”，白血病患儿罗一笑的父亲罗尔隐瞒其在深圳和东莞有房有车的事实为其女儿募捐，通过微信公众号文章打赏功能筹集217万余元善款，后被爆出在深圳和东莞有三套房，同时其女儿的实际医药费远少于筹集到的捐款。其为募捐而写的公众号文章《罗一笑，你给我站住》，因消费公众的同情心成了众矢之的。一系列的事件挫伤了公众对于慈善事业的热情，利用他人同情心骗取善款的行为也损害了诚实守信的良好道德风尚。2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第2条第3款规定了对以赈灾为名义的骗取捐助行为要从严从重处罚。这表明国家认为至少以赈灾为名的骗捐行为较一般的诈骗具有更大的“不可容忍性”。但是，骗捐行为是否构成诈骗罪以及应当如何处罚，仍应当根据刑法理论认真分析。

一、骗取捐助行为不符合诈骗罪的构成要件

在我国，诈骗罪虽为简单罪状，但其公认的构成要件为：行为人实施欺骗行为，受骗人因而产生或继续维持认识错误，受骗人基于认识错误处分财产，行为人或第三人取得财产，被害人遭受财产损失［1］1000。因而对骗取捐助行为的讨论也应从诈骗罪的构成要件入手，分析其各个要素是否实现。现有对骗捐行为的分析思路可分为几大类：从财产损失的认定入手、从欺骗行为的认定入手以及从客观归责的角度入手。这几种思路的大致情况如下：

（一）骗取捐助案件中被害人不存在财产损失

在我国，诈骗罪虽然不是对整体财产的犯罪，但成立诈骗既遂，要求欺骗行为导致被害人遭受财产损失［1］1005。对骗捐案件而言，最关键的讨论便围绕财产损失的认定展开，即诈骗罪的成立是否要求被害人对财产损失具有意识，以及财产处分目的落空应否成为判断财产损失的要素［2］50。因而财产损失的判断涉及两个关键点：一是被害人在明知捐助没有任何经济回报的情况下仍捐助，即使被骗，是否能评价为财产损失；二是认为在被害人明知没有经济回报不能构成诈骗罪的前提下，能否以未达捐助目的为由例外肯定财产损失，从而构成诈骗罪。

1.若被害人对财产处分没有任何经济回报具有意识则欠缺财产损失。由于骗捐案件中被害人明知捐赠财产没有任何回报①本文讨论的骗取捐助仅包括骗取完全没有任何经济回报的捐助，以及经济回报与捐助完全不成比例的情形。对于实践中经常发生的冒充国家工作人员以许诺“封官”骗取“捐助”等案件，虽然职位不可买卖，但对于被害人而言，无异于具有财产价值的物品，因而不属于本文讨论的范畴。，因而在德国刑法理论中产生了“无意识的自我损害必要说”和“无意识的自我损害不要说”之争。“无意识的自我损害必要说”认为并非所有的损害都是财产损失，只有陷入错误的人无意识的损害，也即在被害人没有认识的情况下发生的财产损失，才是符合诈骗罪构成要件的财产损失。被害人必须误认为处分财产能够获得经济补偿进而导致损害，在明知处分财产没有经济补偿时则欠缺财产损失［2］50。照此，骗捐案件中被害人欠缺财产损失，因为被害人在明知没有经济补偿的情况下处分财产。与此相反，“无意识的自我损害不要说”认为，在被害人的财产通过处分而减损的情况下，所有的未能实现财产处分目的的案件都存在财产损失，都构成诈骗罪，而不管对财产的损失是否有意识［2］51。依照此说，骗捐案件中被害人存在财产损失，因为捐助目的根本未能实现。除此之外，还有在“无意识的自我损害必要说”的基础之上进行折中的“目的失败理论”。依照“目的失败理论”，由于被害人对财产减少具有自我意识（能够自我答责），因而尽管被害人发生了经济上财物的价值减少，也不构成诈骗罪。但当捐助、补助的社会目的失败时，能够例外否定被害人在处分财产上的自我答责，进而认定诈骗罪［3］。

本文认可“无意识的自我损害必要说”，也即在被害人对财产处分没有任何经济回报具有认识时则欠缺财产损失。对财产损失的理解需要从对财产本身的理解入手。关于财产犯罪中的财产这一要件，传统上有“经济的财产说”“法律的财产说”以及“折中说”或“法律·经济的财产说”。“经济的财产说”认为，财产就是整体上具有经济价值的利益，因而是财产犯的保护法益；经济价值一般与金钱价值等同，判断有无财产损失的标准是金钱上的得失；“折中说”或“法律·经济的财产说”认为，财产是法秩序所保护的或者法秩序并不非难的、具有经济价值的利益的整体，刑法上的法益虽不一定是民事法上的权利，但也不应是民事法上不保护的违法利益；纯粹的“法律财产说”由于强调刑法绝对从属于民法且过于僵化已经被抛弃［4］119-120。从财产理论来看，“无意识的自我损害必要说”与“经济的财产说”或“法律·经济的财产说”相吻合，其底层逻辑是将财产作为纯粹的整体上具有经济价值的利益，因而根据法益关系错误说①“法益关系错误说”认为：在就相应构成要件所针对的法益侵害存在正确认识并予以自由同意的场合，相应法益失去了要保护性，从而不成立犯罪；相反，如果以存在其他错误为由而认定同意无效并对相应行为加以处罚，就会导致以此罪的构成要件保护与此无关的利益或是保护一般的意思自由，而这会损害构成要件的定型性，进而殃及罪刑法定原则（见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》，2016第2期，第157页）。在捐助诈骗中，被害人已经清晰地认识到财产的经济价值这一诈骗罪的法益受到侵害，即便被害人对处分目的存在错误认识也不排除其同意法益受到侵害，因而该法益对于受害人而言欠缺保护必要性，被害人不存在财产损失。，在骗捐案件中由于被害人明知处分财产会带来经济利益的减损且不会有任何回报，因此，其财产法益没有遭受侵害，不具有财产损失。

2.不能以未能实现财产处分目的为由肯定财产损失。无论是“无意识的自我损害不要说”还是所谓基于“无意识的自我损害必要说”的“目的失败论”，其共同点都在于至少在某些情况下能以没有实现财产处分目的为由肯定财产损失。除此之外，还有学者进一步提出了主观的财产损失理论。例如，有论者将客观经济损失和主观目的未实现在评价财产损失中予以位阶化：判断财产处分前后被害人财产是否减少。在客观财产减少时，若被害人主观目的实现或社会目的达成则不评价为财产损失。若主观目的或社会目的未实现则评价为财产损失并区分单方给付和双方给付的不同情况计算损失数额；在客观财产没有减少时，也在第二阶段区分主观目的是否实现，在主观目的没有实现时也评价为存在财产损失，并根据是否具有转卖可能性计算损失数额［5］。笔者认为，在财产损失的判断中融入主观目的是否实现的考量反映了传统的财产理论在当下面临的种种挑战，即客观经济的财产理论在应对财产处分目的这一“交换价值”实现失败时的困窘，因而试图对其修正。但是，这种完全以目的为导向对构成要件进行的解释，则可能突破法条之间内在逻辑的限制，而导致罪责刑不相适应以及刑法安定性的丧失。

是否能以没有实现财产处分目的为由肯定财产损失，与财产处分目的是否为诈骗罪的保护法益密切相关，而这主要在“整体财产说”与“个别财产说”中进行讨论。德国刑法第263条明确规定了财产损失要件②德国刑法第263条规定：出于使自己或第三人获取非法财产利益的目的，通过虚构事实或者通过歪曲、隐瞒真相引起或维持认识错误从而损害他人财产的，处五年以下有期徒刑或罚金。，因而在德国，诈骗罪是针对整体财产的犯罪，应该通过客观标准对比被害人处分财产后是否存在整体财产价值的减损来判断是否存在诈骗罪意义上的财产损失；诈骗罪所保护的法益是财产，而非财产处分自由［6］。而在日本，由于诈骗罪没有规定财产损失要件，因而存在“整体财产说”与“个别财产说”的对立。“个别财产说”认为，在被害人遭受欺骗处分财产的情况下，就应当认定为存在财产损失，至于被害人在丧失财产的同时是否取得了财产则不影响诈骗罪的认定［4］129。由此可见，“个别财产说”体现了对财产处分目的是否实现的保护，只要被害人在遭受欺骗的情况下处分了财产，就算获得了相应对价也具有财产损失。不过，“整体财产说”和“个体财产说”也出现趋同的趋势：德国联邦最高法院在1961年的挤奶机案中对没有发生客观经济损失但“处分目的重大背离”的案件提出了三条可以例外判定财产损失的个人化标准，包括完全无法实现履约目的、被害人被骗采取有损自身财产的措施以及被害人为了履行合约而缔约后经济活动自由大受限制。在日本，近年来也认为即便是基于欺骗而交付了财物，但在交付者据此达到了交易目的的场合，由于财产脱离交付者之手而发挥了作用，其丧失就不应该被评价为财产损害［7］。

无论德国和日本是否将实现财产处分目的作为诈骗罪的保护法益，在中国就必须基于中国的语境讨论这个问题。本文认为，从我国的刑法体系看，诈骗罪的保护法益并不包括财产处分目的的实现，理由如下：

我国《刑法》在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中规定了强迫交易罪，其行为模式分别是“强买强卖商品”“强迫他人提供或者接受服务”“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”。由于本罪的行为模式均为“双方交易”而非“单方取得”，且该罪以“情节严重”入刑而非像财产犯罪一样以“数额较大”入刑，因而要求行为人给付数额相当的财物，否则便不是“交易”。2005年，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2款规定：从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。司法解释也认为行为人给付的财物与获取的财物需要大致相当，不能明显低于获取财物的价值。由于本罪中被害人并未遭受经济意义上的财产损失，再加上定位为破坏经济秩序的犯罪，因而本罪的保护法益为被害人的财产处分自由，而财产处分自由很多时候表现为是否能如愿实现财产处分的目的（例如，购买需要的货物而不是被迫购买不需要的货物）。

体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，将某个刑法条文或用语放在整个刑法体系内进行的，使这些条文和用语的含义、意义在整个体系内协调无矛盾的解释［8］。从强迫交易罪在刑法中的定位、保护法益以及刑罚轻重可知，财产处分目的不是诈骗罪的保护法益。第一，以财产处分自由为保护法益的强迫交易罪属于破坏经济秩序的犯罪而不是财产犯罪，说明财产处分自由不是财产犯罪的保护法益；第二，强迫交易罪以暴力、胁迫为手段，而量刑却远低于手段平和的诈骗罪，将以欺骗手段致使他人不能实现财产处分目的的行为以诈骗罪论处将导致罪刑不协调，即比强迫交易更轻的行为受到更严重的诈骗罪的刑罚。因而实现财产处分目的并不是诈骗罪的保护法益，不能以未能实现财产处分目的为由认为骗捐案件中被害人遭受财产损失。

（二）骗取捐助行为中的欺骗不是诈骗罪中的欺骗

有学者认为，欺骗行为的对象包括外在事实和内在事实，在骗捐行为中虚构或隐瞒获得捐赠的数额高低等属于对外在事实的欺诈，而虚构捐助将用于特定目的属于对内在事实的欺诈［9］417-421。相反，认为骗捐行为中的欺骗不是诈骗罪中的欺骗的观点认为，被害人在为捐助行为时，只要认识到捐出的款项欠缺相对应的交换价值，也就说明行为人的欺骗行为并不会产生财产损害的风险，因此不再是实现构成要件的行为［10］。

笔者认可“否定说”的观点。如前所述，诈骗罪的保护法益只有经济上的财产利益而不包括实现财产处分目的。因此，欺骗行为与财产损失之间需具有功能性联系，只有影响有关财产价值的事实，才是符合构成要件的欺诈行为的对象。只有当欺骗的内容包含有关财产价值的事实时，才能使被害人发生对法益关系的错误，因而对财产处分的同意无效。在骗捐案件中，由于行为人并没有对财产处分的经济回报等涉及财产价值的事实进行虚构，因此，骗捐行为中的欺骗不是诈骗罪中的欺骗。

（三）骗取捐助案件中的“财产损失”不能归责于行为人

有学者认为，在被害人同意的有效性及基于此的自我答责的判断上，具体到诈骗罪，其保护法益只有财产，并不保护纯粹的处置自由。骗捐案件中，被害人明知处分财产会造成经济减损，仍然有意识地自我损害，对财产损失应当自我答责［9］427-438。笔者认可这一观点，即骗捐案件中的“财产损失”不能归责于行为人。罗克辛就客观归责指出：“当一个人为刑法保护的法益创设了一个不允许的风险，并且，当这个风险在一种被禁止的结果中实现时，只要他不具有正当化根据，那么，他就是刑法性不法的行为人。”［11］客观归责的根基在于法益保护，“法不容许的风险”实际上是侵害法益的风险。在骗捐案件中，由于行为人并未就涉及财产价值的事实进行欺骗，因此，其欺骗行为从一开始便不可能制造侵害法益的风险；在被害人未对涉及财产价值的事实产生法益关系错误时，应当对“财产损失”自我答责。因此，骗捐案件中的“财产损失”不能归责于行为人。

通过分析可知，无论是从财产损失、欺骗行为，还是客观归责的角度对骗取捐助行为进行分析，实际上有着“殊途同归”的趋势：表面上谈论的是不同的要件不同的理论，背后却围绕着相同的争议焦点。例如，在日本，对于学界长期作为财产损失的认定而研究的问题，近年的判例是根据是否属于作为交付之判断基础的重要事项来解决的［12］，背后的原因便在于某些因素（如财产处分目的的实现），既影响财产损失的评价也影响欺骗行为的评价。因而解决实现财产处分目的是否为诈骗罪保护之法益，便可同时在欺骗行为和财产损失两个进路解决骗捐行为的评价问题。由于客观归责的根基在于法益保护，“法不容许的风险”实质上是侵害法益的风险。因此，对诈骗罪保护法益的判断更是直接影响客观归责的判断。有观点在论及疫情期间以捐助疫区为名的骗捐行为时，认为在严惩涉疫犯罪的刑事政策的指导下，应当在坚持“无意识的自我损害必要说”的基础上接受“目的失败论”，以做到“法律效果与社会效果的统一”［13］。但是，刑法教义学要求形式逻辑与实质逻辑的统一，“形式逻辑的判断侧重于对法条的形式特征的界定，尤其是涉及对法条之间逻辑关系的确定。而实体逻辑的判断则偏向于对法条的实质内容的界定，尤其是对法条的内容进行价值考量。当前，我国司法实践中，形式逻辑的判断当然是十分重要的，因为它关系到罪刑法定原则的贯彻。”［14］即使根据社会现实需要对刑法条文进行实质层面的解读，也不能忽视刑法条文及条文之间的关系在形式上对实质解释所做的限制。通过对诈骗罪与强迫交易罪在罪刑关系以及保护领域上的解读，可以得出实现财产处分目的不是诈骗罪的保护法益，因而骗取捐助行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。

二、骗取捐助行为的社会危害性与诈骗罪和相关罪名的刑罚不匹配

《诈骗解释》规定对骗取捐助行为从重处罚的原因大概在于利用他人同情心的行为严重伤害了公众的善良情感，有损诚实信用的良好风尚。但公众情感是否值得刑法保护以及值得多大程度的刑法保护却有争议。罗克辛认为，恣意的、纯粹建立在意识形态之上的刑法条文所保护的绝不是法益；不道德的或者值得谴责的举动本身，还不能作为认定成立法益侵害的根据［15］。“诸如‘安全感’‘幸福感’‘信赖感’等突显‘心情刑法’的利益是不值得刑法保护的法益，诸如‘伦理’等突显‘道德刑法’的利益也不是值得刑法保护的法益，这既是由刑法谦抑原则所决定的，也是由法益的客观性、可把握性、可衡量性所决定的，更是由刑法客观主义立场的中国抉择。”［16］即便认为法益概念已经不可避免地走向精神化，用诈骗罪这一上至无期徒刑的重罪从重惩处破坏社会良好道德风尚的行为也违背了罪责刑相一致的原则。在张宏宇等人捐款诈骗案中，被告人张宏宇因其女友被狗撕咬至重伤且无力支付巨额医疗费，而伙同他人宣称女友是为救被狗追咬的小女孩而被咬伤的事实，通过新闻媒体骗取260余万元的善款。在其自首且大部分善款被追回的情况下，依然被判处有期徒刑8年①参见（2017）皖16刑初29号刑事判决书。。在本案当事人不虚构见义勇为的事实就其女友的悲惨遭遇也能博取同情获得捐赠的情况下，仍对其予以重判（更何况已有自首这一减轻情节），显然是过于迁就对社会道德的保护，而与行为的社会危害性不协调。

客观来看，就算认为诈骗罪的保护法益包括实现财产处分目的而符合诈骗罪的要件，骗捐行为的社会危害性也达不到值得用诈骗罪的刑罚加以惩处的力度。笔者在无讼案例网上以“捐款”“诈骗”“二审”“刑事”四个关键词为搜索选项，共检索到五份与捐助诈骗相关的二审裁定书①以该四个关键词为选项，共可检索到184份二审裁定书。其中，绝大多数案件是行为人欺骗被害人可以通过“捐助”获取相关利益进行诈骗，因而不是真正意义上的捐助，不属于本文的讨论范围。相关判决书编号为：（2020）粤01刑终30号、（2019）皖08刑终129号、（2020）沪01刑终104号、（2018）内29刑终30号、（2014）桂市刑二终字第101号。。在这些案件中，被害人人均损失最高者不超过一万，最低的不过百元（以微信红包的方式接受信徒捐款），而骗捐总金额最高的则达到320万；其中，三件为谎称患有重病需要治疗和虚构悲惨身世来募捐，两件是以谎称修建寺庙为由向信徒募捐，且均以微信群、互联网募捐平台或者挨家挨户募捐的方式进行。从这些案件可以看出，相较于普通诈骗行为，骗取捐助行为的特点在于受害人数量多且不特定，通常是受害人看到募捐信息后主动捐款而非行为人为骗取捐款与特定被害人沟通，且涉案财产数额通常巨大，甚至难以为行为人所控制。就如前述的张宏宇案，在新闻媒体的报道下，短短几日内善款便从全国各地涌来并达到了诈骗数额特别巨大的标准，这显然也超出了行为人的预期。与此同时，骗捐案件中受害人的捐助动机是出于自己的同情心，因而大多是基于自己的经济实力理性捐助，而不是像普通诈骗罪中受害人是为了满足生产生活投资等基本需求而处分财产，所以就个体损失而言也小于普通诈骗罪中受害人的损失，不会如当下频发的“杀猪盘诈骗”“冒充公检法诈骗”“网络投资诈骗”一样引起社会公众强烈不安。在这五个案例中，行为人被发现骗取捐助是由于原定受捐方未收到善款而举报（1件）、被发现非法传教冒充法师（2件）以及被捐助人发现其凄惨身世系造假而被举报（2件）。前三个案件的案发均不是因为捐助人举报，足以说明骗取捐助对被害人的影响远小于一般诈骗，将诈骗罪的量刑标准适用于骗捐行为显然对行为人不公。

可能有人会质疑既然骗捐行为也是诈骗，为何仅仅因为情节特殊便不能适用诈骗罪的量刑标准？其实，我国的集资诈骗罪等一系列金融诈骗罪名给出了参照。集资诈骗罪作为金融诈骗类犯罪，其行为也必须符合一般法条即诈骗罪的构成要件。但集资诈骗的量刑标准却远高于诈骗罪：根据《诈骗解释》，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”；根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，个人进行集资诈骗的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准则达到十万元、三十万元和一百万元。显然，相同数额下的诈骗罪量刑远高于集资诈骗罪的量刑。骗取捐助行为在被害人数量多、涉案金额大这两个特点上与集资诈骗行为相仿，但在社会危害性上却远低于集资诈骗行为：很多集资诈骗案中大量被害人将毕生积蓄投入骗局最终血本无归，乃至引发社会动乱；在骗取捐助案中，被害人大多在自己经济实力内理性捐助，就算遭受损失也只是“心里很受伤”。因此，将行为特征与集资诈骗相仿、社会危害性远低于集资诈骗的骗取捐助行为，以相同数额下刑罚远重于集资诈骗罪的普通诈骗罪定罪量刑，是对行为人的不公，也违背了罪责刑相适应这一刑法基本原则。

三、骗取捐助行为的刑法规制

前已述及骗取捐助行为不成立诈骗罪，但不能否认，骗捐行为仍具有相当的社会危害性：利用他人同情心来骗取捐助会造成严重的社会信任危机，尤其会对已经千疮百孔的中国慈善事业产生进一步冲击。因而，仍有用刑法规制骗取捐助行为的必要。

（一）在现有刑法体系内寻找入罪空间

有学者主张，骗取捐助行为虽不成立诈骗罪，但仍可能成立伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪，伪造、变造身份证件罪，破坏计算机信息系统罪，侵占罪，职务侵占罪，招摇撞骗罪等罪名。例如，以赈灾为名“募捐”，但在收到捐助后没有转交给灾区民众反而私吞的行为，可以以委托物侵占罪论处［2］65。笔者赞同骗取捐助的手段行为可能成立其它罪名的观点，但骗捐行为本身并不构成侵占罪。既然骗捐案件中的被害人不存在财产损失，侵占罪的保护法益也就不存在；同时，“代为保管”一词无论如何也不可能解释为“代为无偿捐赠给他人”，因为“保管”本身便内含会将原物还回或至少将产生的收益还回之意。

本文认为对虚构将财物用于救灾、赈济或个人求助事项等事实，骗取财物后未按约定使用财物而将财物据为己有或挪作他用的骗捐行为可以挪用特定款物罪论处。“挪用”与“非法占为己有”“侵吞”之间并不是对立关系而是包容、竞合关系，“凡是符合贪污罪构成要件的，必然符合挪用公款罪构成要件”［17］。因而完全可以将行为人取得善款后占为己有的行为评价为“挪用”。虽然行为人一开始便没有将善款用于捐赠或个人求助事项的意图，但受害人基于受骗而交付的善款也可以评价为用于救灾、抢险、救济等用途的款物。但如果只是像张宏宇骗取捐助案一样虚构了见义勇为、家庭困难等情节，没有违反约定将款物用于个人消费或其他事项的，则不能以挪用特定款物罪论处。

（二）通过立法规制骗取捐助行为

当下的刑事立法已经不可避免地走向扩大犯罪化，以往主张“解释万能论”的学者也提出“无论如何都不能通过解释将一种值得科处刑罚的行为涵摄在现有的构成要件中时，如何增设新罪”的问题，并支持积极刑法观［18］。本文认为，有必要通过设置新罪来规制骗捐行为，理由如下：

1.骗取捐助行为侵犯了慈善制度的正常运行这一重要法益。从法益理论来看，刑法的目的在于保护法益。所谓犯罪化，就是指将严重侵害法益的行为规定为犯罪行为，保护法益是犯罪化的正当依据［19］。英美法系的损害原则（Harm Principle）也认为，“预防对行为人以外（个人的或公共的）各方造成损害或损害风险，永远都是法律强制的适当理由”［20］，因而也要求被犯罪化的行为至少对某种利益造成了损害或损害的风险。骗捐行为虽然没有侵害财产法益，如前所述公众的纯粹道德情感也不能成为刑法保护的法益，但其严重侵犯了社会慈善事业正常运行这一法益。这从“郭美美事件”对红十字会公信力的打击便可见一斑：在2013年四川芦山地震的募捐救灾工作中，中国红十字会副会长王海京坦言“郭美美事件”对红十字会的募捐工作带来极大的负面影响，红十字会必须做到公开透明以重拾公信力［21］。党的十九届四中全会在社会分配问题上明确提出“重视发挥第三次分配作用，发展慈善等社会公益事业”。因而，“根据四中全会精神，第三次分配和慈善事业已经成为国家基本经济制度的组成部分，是助力解决贫困问题、缩小收入差距、促进共同富裕的重要手段，是关系经济发展和国家治理的重要制度安排。”［22］在现实生活中，轻松筹、水滴筹等新兴慈善平台也为无数因病致贫的家庭带来了生的希望，通过互联网平台直接汇集社会力量援助个人的形式弥补了一般救济渠道时效慢、力量弱的劣势。在慈善事业已然能对个人生活带来巨大影响的当下，当然有必要通过刑法对有损慈善事业的行为进行打击。骗取捐助行为严重侵害了慈善事业的公信力，损伤公众参与慈善事业的热情从而影响慈善事业在第三次分配中发挥作用，对其进行刑法打击是正当的。

2.现行刑法不能为骗取捐助行为提供入罪空间。从立法必要性看，在行为的确侵犯了法益具备刑事可罚性的前提下，还需要现行刑法规范对于类似行为的规制无法涵盖问题行为时才有必要设立新罪［23］。如前所述，对于骗捐行为，现行刑法只能针对其手段行为提供伪造、变造国家机关公文罪等入罪空间，或仅仅对虚构将财物用于救灾、赈济或个人求助事项等事实，骗取财物后未按约定使用财物而将财物据为己有或挪作他用的骗捐行为提供挪用特定款物罪的入罪空间，对其他行为只能置之不理。就算以上述罪名对行为人定罪量刑，由于其罪名和构成要件缺乏针对性，尤其是以伪造、变造国家机关公文等罪对手段行为进行处罚时，难以对社会公众发挥一般预防的效果，反而会传递“骗取捐助行为本身是不受处罚的”这一不良信号。因此，专门设立针对骗捐行为的罪名是必要的。

综上所述，笔者认为，应在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的破坏金融管理秩序罪一节里设置“骗取捐助罪”这一罪名，其罪状是“以欺骗手段骗取无偿捐助”，并将“无偿捐助”限制为没有任何经济回报或者经济回报与捐助完全不成比例的情形（如以赈灾为幌子在街头募捐，并为捐款1 000元以上者赠送一把价值三十元的雨伞）。并参照骗取贷款、票据承兑、金融票证罪分两档将法定刑设置为拘役至七年以下。理由如下：第一，在体系归类上，骗取捐助行为并没有侵犯财产罪的法益，而侵犯了慈善事业制度这一社会经济分配秩序，因而应归入破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪这一章节。第二，鉴于骗取捐助行为并不符合诈骗罪的成立条件，因而在立法时不可按日常说法扣上“诈骗”的帽子与集资诈骗、贷款诈骗这些真正的“诈骗罪”并列，而应考虑到其没有真正侵害财产法益，与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪并列。第三，从量刑上看，骗捐行为并没有真正造成财产损失，被害人的损失也并未像集资诈骗一样往往使人倾家荡产，因而参考骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的量刑给“骗取捐助罪”设置相对轻缓的刑罚是适当的，也贯彻了“严而不厉”这一立法政策。