上市公司审议董事薪酬制度时

2021-04-16温小杰高超民邢涛

董事会 2021年3期

温小杰　高超民　邢涛

在上市公司的经营决策中，关联交易的回避表决是上市公司规范运作的一个重要内容。但是，关于董事会在审议董事薪酬制度时，董事是否需要回避表决，在实务操作中却各不相同。笔者搜集了近两年几家上市公司在董事会审议董事薪酬制度时的做法，并进行案例分析，研究上市公司董事会在审议董事薪酬制度时，董事是否需要回避表决的法律依据，并给出工作建议。

上市公司的三种选择

本次研究随机搜集了8家上市公司董事会审议董事薪酬制度的表决方式案例，归纳为如下三种表决情形：

情形一：全体董事回避表决，无法形成决议，直接提交股东大会表决。

案例1：科创新源董事会无法形成决议，直接提交股东大会表决。2020年4月7日，科创新源（300731）发布公告（2020-024），公司第二届董事会第十八次会议审议了《关于公司2020年度董事、监事薪酬方案的议案》。鉴于本议案中董事的薪酬与所有董事利益相关，全部为关联董事，因此无法形成决议，直接提交2019年度股东大会审议。

案例2：惠程科技董事会无法形成决议，直接提交股东大会表决。2020年11月6日，惠程科技（002168）发布公告（2020-067），公司第六届董事会第五十三次会议以0票同意、0票弃权、0票反对、8票回避，审议通过了《关于修订〈董事、监事、高级管理人员薪酬制度〉的议案》，因本议案涉及董事薪酬事宜，董事会成员回避表决，本议案直接提请股东大会审议。

情形二：部分董事回避表决。

案例3：西藏发展董事会部分董事回避表决。2019年11月26日，西藏发展（000752）发布公告（2019-138），公司第八届董事会第十四次会议审议通过了《关于〈西藏银河科技发展股份有限公司董事、高级管理人员薪酬管理办法（暂行）〉的议案》，公司独立董事对该议案发表了独立意见，表决结果：5票赞成，0票反对，0票弃权，2票回避。

案例4：证通电子董事会部分董事回避表决。2019年8月6日，证通电子（002197）发布公告（2019-091），公司第五届董事会第三次会审议通过了《关于公司调整董事津贴并修订〈董事、监事、高级管理人员薪酬管理制度〉的议案》。独立董事對本议案发表了同意的独立意见。表决结果：同意4票，反对0票，弃权0票，回避3票。

情形三：全体董事均不回避表决。

案例5：中恒集团董事会全体董事投票表决。2020年3月30日，中恒集团（600252）发布公告（2020-037），公司第九届董事会第十次会议审议通过《广西梧州中恒集团股份有限公司董事、监事薪酬管理制度》;表决结果：赞成7票，反对0票，弃权0票。

案例6：天齐锂业董事会全体董事投票表决。2018年11月9日，天齐锂业（002466）发布公告（2018-113），公司第四届董事会第二十五次会议审议通过《第四届董事薪酬方案》表决结果：同意7票、反对0票、弃权0票。

案例7：朗科科技董事会全体董事投票表决。2019年4月23日，朗科科技（300042）发布公告（2019-029），公司第四届董事会第十九次会议审议通过了《关于修改公司〈董事、监事、高级管理人员薪酬管理制度〉的议案》，表决结果：6票同意、3票反对、0票弃权。

案例8：柏楚电子董事会全体董事投票表决。2019年12月10日，柏楚电子（688188）发布公告（2019-009），公司第一届董事会第十三次会议审议通过《关于修订〈上海柏楚电子科技股份有限公司董事、监事及高级管理人员薪酬管理制度〉的议案》，表决结果：7票同意，0票反对，0票弃权。

上述八个案例中，对同样的一件事项表决产生了三种不同的表决方式，其中出现了在同一家上市公司内，部分董事参与表决，部分董事回避表决的情形。这说明上市公司、董事、独立董事、董事会秘书、公司律师对董事会在审议董事薪酬制度时，董事是否需要回避表决认识不一，导致同一类事项，不同公司采取了不同的表决方式。

管理内务实非关联交易

上述案例中出现的回避表决的原因在于，董事认为薪酬是上市公司向个人支付劳务报酬，属于个人与上市公司发生关联交易，因此应回避表决。下面我们分析上市公司关于关联交易回避表决的相关规定。

关于回避表决的相关法律法规规定

董事在审议关联交易时回避表决是上市公司治理的重要内容，是上市公司规范运作的重要体现。当前，我国规范上市公司董事会审议关联交易时的回避表决的法律法规主要有公司法和上海、深圳证券交易所制定的股票上市规则。

公司法的规定。《公司法》规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。同时规定上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。根据公司法规定，上市公司董事是上市公司的关联方，这是前述案例1、案例2中上市公司董事会将董事薪酬制度议案直接提交股东大会审议的法律依据。

证券交易所的规定。上述8家上市公司涉及上海证券交易所主板、科创板，及深圳证券交易所主板、中小板、创业板两家证券交易所、五个上市板块。上市公司在审议关联交易过程中的回避表决主要由股票上市规则具体指导，包括上海证券交易所股票上市规则、上海证券交易所科创板股票上市规则、深圳证券交易所股票上市规则、深圳证券交易所创业板股票上市规则4个规则。

？关联方认定。在关联方的认定方面，上述四个规则对关联方的认定基本一致，上市公司董事及独立董事均属于上市公司关联自然人。

？关联交易的认定。在关联交易认定方面，上述四个规则在交易主体范围方面表述略有差异，但基本范围和核心思想相同，即：上市公司的关联交易是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括“提供或者接受劳务”的交易。

？关联交易的表决。在关联交易表决方面，上述四个规则对关联交易表决的规定基本一致，即：上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会会议的非关联董事人数不足3人的，公司应当将交易提交股东大会审议。这与公司法的规定相一致。

综上，公司法是规范与调整上市公司关联交易的法律文件，两家交易所制订的股票上市规则的内容与核心思想与公司法一致，不存在法规内容冲突。上市公司董事会审议关联交易时，关联方应回避表决。

制定董事薪酬制度是否构成关联交易

判断上市公司董事会审议董事薪酬制度是否构成关联交易的核心在于：首先判断交易双方是否具有关联关系;其次判断该事项是否构成交易。

首先，对该议题涉及的两个主体——上市公司董事会成员是上市公司的关联方的认定不存在异议，这里不再讨论。

其次，上市公司制定董事薪酬制度是否构成董事与上市公司之间的一项交易是决定表决方式的关键，我们从以下三个方面分析：

第一，上市公司董事薪酬制度是上市公司内部事项还是外部交易。根据《公司法》，上市公司董事与上市公司构成关联关系，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权。这里的企业指的是除上市公司之外的企业，而不包括上市公司主体本身。公司董事审议上市公司自身事务，不构成关联关系。否则，上市公司审议的所有内部事务均属于董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系，均应回避表决，这会构成逻辑悖论。即：董事会审议公司董事薪酬制度属于公司内部事项，不属于外部交易。

第二，董事薪酬制度是针对特定个人还是岗位。董事薪酬制度是上市公司治理、内部控制建设的一个组成部分，是公司制度建设的重要内容。虽然该事项涉及参与表决的各位董事个人利益，但该事项是泛指的，是针对岗位而制订，并非特定针对某一个董事的。如果该董事离职，接任董事依然按照该制度执行，不受董事个人变化的影响。因此，审议董事薪酬制度是董事对公司的职责，而不能回避。

第三，上市公司向董事支付报酬是否构成向上市公司提供劳务的交易。我们对董事会制定董事薪酬制度与董事向上市公司提供劳务交易之间的区别从六个方面分析如下：

董事与上市公司的关系不一致。董事是受股东大会聘用的公司决策层人员，董事一旦受上市公司股东大会聘用，上市公司股东大会与董事之间是领导与被领导的关系，二者之间的地位是不平等的;同样，董事与上市公司之间也存在管理与被管理的关系，二者之间的地位也是不平等的。董事对上市公司具有一定的人身依附性，董事与上市公司股东大会之间、董事与上市公司之间是领导与被领导、管理与被管理的行政关系，是企业内部管理关系，属于不平等的关系。董事薪酬制度需要经过上市公司股东大会批准，是单方面决定，不是双方商定的平等关系。在董事与上市公司发生提供劳务、接受报酬的交易中，交易双方的地位是平等的，交易价格是由双方友好协商确定。此时，董事与上市公司之间是完全平等的民事合同主体，董事与上市公司之间不具有人身依附性。

董事薪酬制度与劳务报酬内涵与性质不一致。董事薪酬制度中的董事除获得工资报酬外，企业还要依法向董事提供社会保险、福利、后续教育培训等（独立董事略有差异）;而董事向上市公司提供劳务关系中，董事一般只获得劳务报酬。董事薪酬制度中确定的报酬具有分配性质，体现了按劳分配原则，报酬金额受企业盈利能力、市场平均水平的影响，但不完全随市场供求情况变动，其支付形式表现为定期的、持续的货币支付。而董事与上市公司因提供劳务发生的劳动报酬是按等价有偿的市场原则支付，由双方当事人协商确定，是劳务价格的一次性确定，按照合同一次或分次不定期支付。

上市公司承担的责任与义务不一致。董事薪酬制度确定后，如果董事不提出辞职，上市公司不能提出免除董事职务，只能由上市公司股东大会罢免董事资格。在董事资格罢免之前，上市公司需要按照董事薪酬制度向董事支付报酬。而董事与上市公司之间的劳务合同则由上市公司与董事协商签订，上市公司根据自身需要可以提出解除与董事的劳务合同，不再接受董事提供的劳务，不再提供劳务报酬。

对公司资源的支配权不一致。董事薪酬制度中的董事是上市公司董事会成员，处于公司决策层，能够指挥上市公司的运行及资源调配。而在董事向上市公司提供劳务的交易中，董事是一个普通民事主体，只能支配自己的资源，向上市公司提供劳务，不能在该劳务交易中支配上市公司的资源。

适用法律不同。董事向上市公司提供劳务、上市公司支付报酬的交易主要由民法典规范调整，而上市公司董事薪酬則由劳动法、公司法等法规规范调整。

法律责任不同。上市公司董事履职不到位、或者不履职产生的责任不仅有民事上的责任，而且有行政上的责任，甚至会涉及刑事责任。董事要对上市公司的运行承担一定法律责任，保证年度报告内容的真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并承担个别和连带的法律责任。而如果是董事与上市公司之间的劳务交易，上市公司按照规定履行关联交易决策程序，劳务交易违约所产生的责任只有民事责任，不存在行政责任和刑事责任。

通过上面六个方面的分析，董事在上市公司履职、上市公司按照制度向董事支付薪酬是公司内部劳动管理关系的产物，不具有交易性质，不属于上市公司与董事之间的交易。

综上，上市公司制定董事薪酬制度是面向岗位的内部管理行为，上市公司向董事支付薪酬不属于交易事项，也就谈不上关联交易。上市公司制定董事薪酬制度中的董事与上市公司之间的关系与董事向上市公司提供劳务交易中的关系在法律本质上是不同的，不能混为一谈。因此，上市公司董事会在审议董事薪酬制度时，董事无需回避表决。