论土地经营权的政策意蕴与立法转化*

陈小君 肖楚钢

内容提要：农村土地负担过重和农民土地财产权利虚化是我国承包地“三权分置”改革的根本动因。土地经营权政策可以分为两大类别，但政策概念表达不统一，未能兼顾不同概念情境的体系性。土地经营权政策包括土地经营权的概念和权能、权利特征、交易主体、产生方式、政策协调和权利限制，旨在构建承包地有序流转秩序。国家相关机关应坚持土地经营权的改革方向，承认土地经营权政策为长期存续的政策法及土地经营权政策的法律化是中国双轨法制的一元化，但政策法与法律仍将处于动态平衡状态。国家政策规范可以通过法律解释间接发挥实质性法源的功能。

农村土地政策是国家为了解决农村土地归属和利用的实际问题而制定的规范性文件。土地经营权政策旨在解决农地权利概念和逻辑问题，提升农村承包地的利用效率。但当前可能存在土地经营权制度规则与立法转化不畅的现象，妨碍土地经营权在社会和司法实践中运行。农村承包地制度改革的目标在于完善农户家庭承包经营制度，扭转农村优质耕地资源减少，农民老龄化、高龄化等形势和局面。国家相关机关应当从顶层视角出发，防止农村承包地制度改革目的落空或改革成果被变相否定。

一、农村承包地制度的改革动因

法律概念的混淆不清必然会造成农村土地经营制度的运转不畅，传统农户家庭承包经营模式难以应对我国农村社会经济的现实挑战。十多年前，农地制度的“两权分离”改革形成以家庭承包经营为重点的土地承包经营模式，虽有提升彼时的农业生产效率，但却阻碍着中国农村的市场化，(1)房绍坤：《承包地“三权分置”的法律表达与实效考察》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第1页。农地规模经营和现代农业推广也受到一定限制。这是由于，当年立法机关忽视农户承包权的所有权属性，绕开财产利用权性质的土地经营权，仅将当时政策中的“土地承包经营权”概念设定为用益物权。(2)孟勤国：《论新时代农村土地产权制度》，《甘肃政法学院学报》2018年第1期。农村地区土地负担过重和农民土地财产权利虚化，不仅是我国农村承包地“三权分置”改革的根本动因，(3)陈小君、肖楚钢：《农村土地经营权的法律性质及其客体之辨——兼评〈民法典〉物权编的土地经营权规则》，《中州学刊》2020年第12期。也是我国农村切实面临的挑战。

(一)农村地区土地负担过重

土地负担过重首先表现在我国农村人地矛盾已经愈发严峻。1996年第一次全国土地调查显示人均耕地面积1.59亩，2009年降为1.52亩，世界人均耕地面积3.38亩。第二次全国土地调查表明适宜农业生产的耕地面积逼近18亿亩红线。由于地理区位、地形地势、生态污染等因素，许多耕地不再适宜农业生产。不少地方可供开垦的耕地后备补充资源也几近枯竭，大量粗放型城镇建设却仍在占用优质耕地。(4)陈仁泽：《人多地少的基本国情没有改变》，《人民日报》2013年12月31日第9版。优质耕地资源的持续减少势必影响粮食供给安全，如果放任“耕地少了、农民老了、村子空了”等现象发展蔓延，必然会侵害国家和社会公共利益。(5)肖楚钢：《土地征收法律制度的公共利益反思》，《农村经济》2020年第7期。然而，农村集体组织成员身份却限缩了农地流转范围，“两权分离”也阻碍着中国农村公开、合理、有偿、有序的农户土地承包经营权流转。(6)党国英：《当前中国农村改革的再认识》，《学术月刊》2017年第4期。农地流转逐渐变成农村集体内部的土地承包经营权移转，农地经营也往往是形式单一、规模狭小、低效运行。农村承包地的低效使用必然加剧人地矛盾，土地负担也将越来越重。可见，传统农户家庭承包经营模式难以实现农村市场化与农业现代化，农地经营模式和权利结构亟待调整与改变。

(二)农民土地财产权利虚化

土地财产权利虚化集中体现为土地承包经营权主体被动多元。农村年轻劳动力迫于生计选择进城务工，因为传统农耕劳作的生产方式很难维持农户家庭的生活、教育、医疗等日常开销。随着农业兼业经营的普遍化，农户承包地流转的面积和比重也相应增大。因而，部分农户举家离开农村已成趋势，但土地承包经营权流转却较为被动。调研地区的情况印证了这一趋向和困境。有的地方受访农户“出租”承包地的比例达到74.60%，(7)高飞：《土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应》，《法商研究》2018年第3期。这既说明多数农户迫于生活流转承包地，也能解释农村土地流转收益普遍较低、(8)2006年广西三村调查显示，土地转包费每亩在150—180元之间，农民在土地流转交易中几乎没有话语权。参见孟勤国等：《中国农村土地流转问题研究》，北京：法律出版社，2009年，第21页。“实际租期”偏短、合同内容过简的问题。(9)房绍坤：《承包地“三权分置”的法律表达与实效考察》，第80页。同时，农民土地财产权利的可行能力也过低，导致务农者可能实现的功能性活动受限，(10)耿卓：《农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应》，《法学研究》2014年第5期。妨碍权利人的选择自由与获取实质自由的机会。(11)〔印〕阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第62—63页。这是由于农村土地要素没有经过市场优化配置，农民土地财产权利容易虚化，农民长久稳定的增收也就难以实现。农地经营权主体主动多元是农民土地财产权利显化的逻辑结果，也是化解承包经营权主体被动多元的关键。只有实现农地经营权主体的主动多元，农村土地才具备主动、有序、公平、合理流转的经济动因，农民土地财产权利才有得到显现的可能。

二、土地经营权政策的整体特征

土地经营权政策体现了国家土地改革的方向，因此对其进行全面梳理和系统分析具有非常重要的意义。

(一)土地经营权相关的改革与管理类政策文件

2013—2019年，国家发布土地经营权相关政策文件约28项，大致可划分为为两大类。一类是改革类，主要包括以中共中央及其办公厅、国务院及其办公厅名义发布的决定、意见、建议、方案、报告和规划等；二是管理类，主要是由中共中央办公厅、国务院办公厅、农业农村部、自然资源部等职能部门，根据改革类文件的政策精神，就“三农”细分领域或特殊事项提出的明确指导意见、通知和公告等。从数量来看，改革类政策文件有19项，管理类政策文件有9项。

土地经营权改革类政策文件主要牵涉两大考察视角，呈现主旨交叉重叠，但内容各有侧重的特征。其中，12项改革类政策文件较为宏观，7项改革类政策文件较为具体。(1)12项文件从深化集体产权改革的理念高度与宏观思路出发，构建新型农业经营体系、维护农村基本经营制度。如2013年11月12日发布的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深化改革重大问题的决定》)、2019年4月15日发布的《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》(以下简称《健全城乡融合发展的意见》)等。(2)7项较具体的文件从完善“三权”关系、实现土地经营权操作方式的路径切入，改进承包地政策体系，促进农地规模经营。如2014年1月19日发布的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称《深化农村改革的意见》)、2016年10月30日发布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《分置办法的意见》)等。

土地经营权管理类政策文件内容主要包含三大部分：(1)明确土地经营权的基础依据和衔接机制。如2015年1月27日发布的《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》指出，土地承包经营权的确权、登记、颁证是土地经营权流转的重要依据，有利于促进土地经营权流转。(2)健全土地经营权的风险监管体系。如2015年4月14日发布的《关于加强对工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》(以下简称《加强农地监管的意见》)提出，应加强农地租赁管理，建立农村土地经营权流转分级备案制度，加强租赁农地“农转非”监管，公开农地租赁企业基本信息；(3)开展土地经营权的抵押贷款试点。如2018年12月19日发布的《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》(以下简称《经营权入股的意见》)提出，要指导各地稳妥开展土地(农户家庭承包地)经营权入股发展农业产业化经营试点工作。

(二)政策话语未能统一概念

土地经营权的政策概念也存在矛盾冲突。一方面，政策文件未能形成统一的概念称谓，如“土地经营权”、“农户承包土地经营权”、“资产使用权”、“农村承包土地的经营权”、“农民土地用益物权”、“承包土地经营权”、“农村承包土地经营权”。另一方面，这些概念被不同效力级别、内容形式的政策文件分别采纳，出现频次也高低不一。虽然，不同政策概念的表述都有具体语境或特定情境，但过于侧重其中某一政策文件的某一个概念或许都将造成理解偏差。由果溯因，首先是承包土地上经营权的概念称谓没有统一。其次是在不同概念阐明实际语境时的自洽性、合理性、体系性有所欠缺。或许正因如此，才导致部分学者将土地承包权扩张解释为包含土地承包经营权，主张土地承包权和土地经营权取代了土地承包经营权。(12)高海：《农用地“三权分置”研究》，北京：法律出版社，2017年，第50—51页。正确的思路应当是通过政策中的概念，归类政策话语和情境，理解政策内涵及意蕴。

三、土地经营权政策的基本内涵

土地经营权政策的目标指向是构建农村承包地有序流转的秩序。这一目标应当通过尊重农民意志的私法自治原则并予以保障，并将利益平衡和以农为本的价值取向作为政策内涵不明时的引导。如此才能改进不合理的农村土地利用制度，充实农民土地财产权利，实现农作物的质量提高和产量增多。对于政策文件的深刻把握是理解改革实际动向的前提，借助政策概念探寻政策的实际含义，可以发现土地经营权政策具有如下基本内涵。

(一)土地经营权的概念及权能

土地经营权需要相对明确统一的概念和权能。不同的政策概念可以表达不同的政策语境，也可以传达相近的政策情境，土地经营权就是不同政策概念在相近政策语境的集中体现。无论是“承包经营权”、“承包土地经营权”、“承包土地的经营权”等，均应理解为“土地经营权”在相近政策语境中的不同称谓。《深化改革重大问题的决定》与《深化农村改革的意见》不仅提出：“赋予农民对承包地流转及承包经营权抵押、担保权能”，还强调“允许农民以承包经营权入股，鼓励承包经营权流转”。其中“承包经营权”也应理解为土地经营权。同样，基于政策语义、语境的比较和分析，可以发现政策文件中“承包土地经营权”、“承包土地的经营权”、“土地经营权益”等概念存在相近的情况。因此，这些概念均可理解为土地经营权，从政策体系的规范性出发，土地经营权也有作为相对统一概念的必要性与合理性。

权利的实质内容决定权利发生流转交易的实现形式，其要求相对统一的概念和较为明确的权能。一方面，土地经营权是为实现农业产业化和规模化经营。如2015年3月19日发布的《农业部办公厅关于组织申报土地经营权入股发展农业产业化经营试点方案的通知》(以下简称《组织申报经营权入股的通知》)提到，土地经营权入股发展农业产业化经营，有利于融合农业产业链上各参与主体，有助于优化组合各类生产要素。另一方面，土地经营权指向的对象是家庭承包经营所承包的农村土地。如2014年12月30日发布的《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》(以下简称《引导产权流转的意见》)指出，农户承包土地经营权“是指以家庭承包方式承包的耕地、草地、养殖水面等经营权，可以采取出租、入股等方式流转交易，流转期限由流转双方在法律规定范围内协商确定”。也就是说，土地经营权的客体为农户家庭承包的耕地、草地或养殖水面等，但约定的权利期限须在法定范围之内。

土地经营权包含占有、耕作、取得相应收益以及合法行使不受妨害等权能。如《分置办法的意见》提出：“赋予经营主体更有保障的土地经营权……土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利……经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益……承包农户流转出土地经营权的，不应妨碍经营主体行使合法权利”。其次，土地经营权也包含转让、出租、入股合作社或龙头企业、托管、代耕代种等权能。如《引导产权流转的意见》提出：“可以采取出租、入股等方式流转交易……以其他方式承包的，其承包经营权可以采取转让、出租、入股、抵押等方式进行流转交易”。而且，土地经营权还包括向金融机构设定抵押等担保融资权能。如《深化农村改革的意见》提出：“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。另外，土地经营权还具备合同到期后优先续约权能。如2014年11月20日印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(以下简称《引导经营权流转的意见》)指出：“依法保护流入方的土地经营权益，流转合同到期后流入方可在同等条件下优先续约”。

由此可见，土地经营权是以发展农业产业化经营为目标，对于家庭承包方式承包的耕地、草地、养殖水面等地块区域，可以在法定期限内按照约定期限，行使包括占有、耕作、取得相应收益、合法行使不受妨害、出租、入股合作社或龙头企业、托管、代耕代种、合同到期后同等条件优先续约、向金融机构设定抵押等担保融资、转让等权能。

(二)土地经营权的权利特征

土地经营权蕴含用益物权性质的财产性权利特征。承包农户有权使得土地承包经营权发生物权性流转，并能基于土地承包经营权的物权性流转，直接设立土地经营权。土地经营权具有用益物权的特性，已在多项政策文件中体现。如《引导产权流转的意见》指出：“现阶段通过市场流转交易的农村产权包括承包到户的……资源性资产……等，以农户承包土地经营权……为主……具有明显的资产使用权租赁市场的特征”。2015年2月1日发布的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出：“加强对农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护”。2015年8月10日发布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》要求：“盘活农民土地用益物权的财产属性”。2017年10月18日《决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》也强调：“深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益”。其中“农户承包土地经营权”和“农村承包土地的经营权”应理解为“农户承包地上的土地经营权”，即土地经营权。由此，土地经营权在政策体系中的定位是一种可交易的资源性农村产权、资产使用权，属于用益物权性质的农民财产权益。

(三)土地经营权的交易主体

土地经营权的交易主体呈现两大特质，一是承包农户自愿流转，二是受让主体多元。《深化改革重大问题的决定》等政策提出：“赋予农民对承包地流转及承包经营权抵押、担保权能”，这意味农民可以在更大范围和程度上流转土地承包经营权，能够对流转后的土地加以充分利用，契合政策文件“赋予农民更多财产权利，建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行”。承包农户可以流转承包地的前提是享有流转土地承包经营权的权能，但流转结果是形成土地承包经营权传统债权性流转不能产生的土地经营权。因而，承包农户也享有与土地承包经营权传统债权性流转不同的物权性流转权能。然而，允许农户流转还不足以保障农户自愿流转，违背农户意志的强制流转有违农地流转的意义和价值。《引导经营权流转的意见》等文件指出：“土地经营权流转不得违背承包农户意愿、不得损害农民权益”。就承包农户而言，尊重农户流转意愿是对农民土地权益的真正保障，就地方政府和农村基层而言，是防止地方强推政策的切实约束。

自愿流转既是有限自由流转的必要条件，也是受让主体多元乃至规模经营的重要前提。只有自愿流转才能带来有限度的自由流转，才能实现受让主体的多元化。2015年11月2日发布的《深化农村改革综合性实施方案》(以下简称《深化农村改革方案》)提到：“放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体”。由于自愿流转是有序流转的先决条件和基本保证，因而其成为受让主体多元的必要途径。同样，只有基于承包农户的自愿流转，才有可能将尚未被充分利用的农地资源，合理地、正当地、有效地转移至更有经营管理能力的主体。

(四)土地经营权的产生方式

土地经营权的设立基于土地承包经营权的流转。《分置办法的意见》提出：“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。这说明土地经营权是流转农户承包经营权而形成的。同时，该意见也在确权、登记、颁证上肯定了土地经营权的流转设立路径：“提倡通过流转合同鉴证、交易鉴证等多种方式对土地经营权予以确认”。不仅如此，该意见还指出：“在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权”。这意味着，农民集体土地所有权和农户承包权受到保护而存续，应当是土地经营权得以产生的先决条件。另外，《分置办法的意见》还指出：“农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式”。这与《深化农村改革方案》阐明的“稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户”形成关联。不仅说明此处政策语境中的“承包经营权”和“农户承包经营权”应理解为“农户享有的土地承包经营权”，即土地承包经营权，而且可以解释农户承包权形成于土地承包经营权的流转。这是由于，让每户农户都享有土地承包经营权既是集体所有的实现形式，也是对其享有承包集体土地资格的强化。土地承包经营权流转是农户实际享有承包集体土地资格和原本拥有土地承包经营权的证明，每户农户都能够流转土地承包经营权更是对集体土地所有权和土地承包经营权的落实。土地承包经营权流转不仅还原了农户实际享有承包集体土地的资格，稳定了农户承包权，也落实了农户享有的土地承包经营权，从而让集体土地所有权的实现成为可能。

(五)土地经营权的政策协调

土地经营权的政策既要求在试点地区稳步推进，也需要重点扶持贫困地区农业建设，呈现折中倾向。如《引导经营权流转的意见》、2017年5月印发的《关于加快构建政策体系培育新型农业经营主体的意见》、2019年2月印发的《关于促进小农户和现代农业发展有机衔接的意见》等。农村改革试验区和现代农业示范区具有较高的农地流转需求，具备较为充足的政策资金支持，存在稳步推进的试点意义。同时，土地经营权政策也是国家扶持贫困地区农业产业的政策要点，如2015年11月29日发布的《关于打赢脱贫攻坚战的决定》、2016年2月1日印发的《关于加大脱贫攻坚力度支持革命老区开发建设的指导意见》、2016年12月22日印发的《贫困残疾人脱贫攻坚行动计划(2016—2020年)》、2018年9月印发的《乡村振兴战略规划(2018—2022)》(以下简称《乡村振兴战略规划》)等。对农户土地经营权的特殊保障和对贫困地区的政策扶持，容易导致试点区与贫困区稳妥推进与特殊保障之间的不协调。因此一方面应提倡小农户土地经营权，以点带面推动政策改革。另一方面要求总结试点经验，细化推广试点经验和经营模式。

但是，审慎推进不能停留于政策思路层面，必须在政策法律中实现和贯彻，且审慎推进的实效较为有限。如果仅在农改试验区或示范区推行土地经营权改革，导致只有特定区域的农业得到政策支持，可能衍生粗放型“发展”。然而，与之相对的却可能是难以得到同等政策支持的农村发展停滞，尤其在长远财政资金有限的境况下，地方政府难以支持更广大农村地区径直复制先前试验区、示范区总结的“经验”。这是由于试点地区和推广地区的改革背景、实际情境、扶持力度完全不同，试验区和示范区总结的“经验”因而不宜上升为修法或释法的直接依据，至多只能作为政策、法律调整的辅助参考。

(六)土地经营权的权利限制

土地经营权应有合理限制规则和保护方式。一方面，土地经营权应受合理限制，平衡公共利益与个人利益。如《引导经营权流转的意见》强调，土地经营权流转不得改变土地用途、不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。2016年12月26日发布的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》也提出，土地经营权流转不得违反耕地保护制度，不得改变土地集体所有性质。另一方面，对于土地经营权应予附前提地平等保护。如《分置办法的意见》指明：“在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期”。《健全城乡融合发展的意见》也提到：“在依法保护集体所有权和农户承包权前提下，平等保护并进一步放活土地经营权”。可见，维护集体土地所有权和农户承包权是平等保护土地经营权的前提与底线，也是规范土地经营权流转的基础与原则。

土地经营权运行风险的防范也应通过政策、法律规制，实现有限制、有限度的保护。如《组织申报经营权入股的通知》《深化农村改革方案》《分置办法的意见》《加强农地监管的意见》、2017年11月8日发布的《关于召开工商企业等社会资本流转土地经营权资格审查、项目审核和风险防范制度听证会的公告》《乡村振兴战略规划》《经营权入股的意见》等。这些多是框架式的政策保障，意在寻求规则层面的规范防治。除政策体系的分级备案外，农民集体和承包农户也应以集体防治与私权防治的角色承担部分监督管理机能。就当前政策的基本内涵而言，规范防治、分级备案、集体防治和私权防治，是土地经营权运行风险防控管制的主要政策内容。

四、土地经营权政策的立法转化

土地政策是国家为了增进土地利用、完善土地财产权、解决土地问题而制定的措施，涵盖公共、经济和社会政策。(13)② 苏志超：《土地政策之比较研究》，台北：中国地政研究所，1994年，第13—14、14—15页。土地问题归因于土地资源的不合理使用，土地制度存在偏差、有碍经济利用、无法适应新情况的需要，等等。②我国土地经营权政策的立法转化包括两个前提：一是土地经营权政策宜归入政策法，现阶段的政策法将长期存在；二是土地经营权政策的立法转化属于我国法制的一元化，但政策法与法律处于动态平衡。

(一)土地经营权政策属于政策法

土地经营权政策在功能定位上属于政策法，现阶段将长期存续。但既有理论研究尚未理顺政策与法律的关系，或建议直接实现国家政策的法律化，(14)马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留——论农地“三权分置”的法律构造》，《法律科学》2017年第3期。或主张间接完成国家政策的法律化。(15)高圣平：《完善农村基本经营制度之下农地权利的市场化路径》，《社会科学研究》2019年第2期。例如，有学者建议将政策内容间接解释进入法律体系，因为民事纠纷适用依据不再包括国家政策，土地经营权政策因而不具有民事法律渊源的地位和作用，只能用于指导民事法律的制定。(16)许中缘、夏沁：《农村集体土地“三权分置”中政策权利的法律归位》，《烟台大学学报》2017年第7期。不过，即便《民法典》第10条没有肯定国家政策的法源地位，《民法典》第11条的链接条款也留下了宽松余地。除非国家政策出现重大失误或已不合时宜，否则立法机关的主要工作仍应是在法律的“立、改、废”中回应政策。间接吸纳模式虽然可以缓和政策、法律的矛盾冲突，但也可能导致有选择性地解读政策。通过既定法律逻辑和理论体系解读国家政策，能够维护法律体系，却也可能面临政策内涵不深刻、政策目标解读有偏颇、政策指向的问题难解决等困境。从“两权分离”到“三权分置”，反映我国旧政策的不合时宜与新政策的破旧立新，关键在于准确理解新政策的深刻意蕴、圆满实现新政策的法律化和规则化。不管是直接或间接实现政策内容的法律转换，都仅属于立法技术的考量范围，立法技术问题不是立法工作的唯一重点。立法的重点是完成政策的立法转化。

政策推动的改革必须在既有体制下展开，既有体制因而成为改革的明确对象和社会载体，法律制度和规则中的既有概念也成为改革的对象与媒介。如《分置办法的意见》提出：“将土地承包经营权分为承包权和经营权”。这说明土地承包经营权制度是改革的对象，土地经营权是改革的载体，也意味着经营权的权利来源是土地承包经营权，土地经营权只能来源于土地承包经营权。《分置办法的意见》同时要求：“在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权”，“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式”这划定了集体所有权与农户承包权以及土地经营权的关系。尽管政策法在内容和形式上可能存在行为界限不明、法律后果不明、责任追究程序不明的缺陷，在改革成效上也可能难以得到群众的理解和支持、难以确认和保障改革成果、难以形成和确立社会主义市场经济。(17)孟勤国：《论中国双轨法制一元化》，《天津社会科学》1993年第1期。但是，通过不打乱原有利益格局的法律完全取代政策法，更加难以实现。因为有效机制和理性机构的空缺，使得中国立法仍然没有全面掌握和深刻认识中国社会条件，仍然没有足够的经验和技术保证比较完善的法律。(18)孟勤国：《论政策法在当代中国的历史必然》，《天津社会科学》1991年第6期。由此，立法和理论应当基于“政策法”理解土地经营权的政策体系，根据政策规范明确设置的规则内容也必须落实进入法律规则层面，形成政策与法律的及时互补。

但是，政策概念不能直接用于法权结构的推导。社会科学通过各自学科的不同概念界定社会问题，如果遵照其它学科概念而又绕开其依循的问题根源去推演，很有可能舍本逐末。不仅无法解决最初要想解决的问题，甚至会产生更多的新问题。法学是研究法律规则的学问，理应成为法律逻辑性和体系性的科学保障，但法律制度与规则繁杂可能影响国家立法的科学性和良法善治的现代性。因此，政策话语的法律转化不能亦步亦趋、同步复制或机械认同，不顾法律逻辑、套用政策语言注定了法律制度和规则的混乱。(19)陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，《学术月刊》2019年第1期。根据“政策立法理论”，只有国家促使政策目标转化成为可操作的法律规则，才符合法治国(Rechtsstaat)意旨，人民才有可以遵守的规则。(20)③ 陈明灿：《土地法导论》，台北：自版发行，2017年，第22、23—24页。一方面，国家在将抽象的土地政策转化为具体的土地立法条文时必须遵守法律保留、比例原则、不当连接禁止原则等法治国相关原则，因为土地既带有公共财产特征，也属于人民财产权客体。另一方面，土地政策的意蕴必须通过法律条文的立法技巧得以适当准确地表达，进而实现政策目标。在具体立法技巧上应考虑市场机制等对执行效果的影响，法条设计应衡量其“诱因”与“反诱因”后再决定规则内容，执行机关易于操作的机制设置有利于降低执行成本和提高执行效率。③

(二)法制一元化仍处在动态平衡

土地经营权政策的立法转化属于我国双轨法制的一元化，两者处于动态平衡。我国自改革开放以来社会经济发展取得了显著成绩。部分学者认为《民法通则》第6条赋予当时的国家政策以法律渊源的地位是合理的，但如今的国家政策已不再适合继续作为法律渊源，尤其是在司法机关的法律适用和国家法治建设方面缺乏正当性。也有学者主张，由于国家政策与法律的范围和区别不够明确，司法适用国家政策将会面临依据混乱和说理困难。(21)张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12期。又如，政策往往缺乏形式正当性，由于制定过程不够透明，将政策视为规范人民权利义务的依据，不符合依法治国的要求。(22)李敏：《民法上国家政策之反思——兼论〈民法通则〉第6条之存废》，《法律科学》2015年第3期。对此，国家机关可以通过政策文本和体系的规范化与再优化，克服相应不足。另一部分学者肯定国家政策的法源地位，(23)刘作翔：《当代中国的规范体系：理论与制度结构》，《中国社会科学》2019年第7期。主张十八届三中全会《决定》有关土地经营权的政策规定是设置《民法典》物权编土地经营权的重要法律渊源。(24)丁文：《论“三权分置”中的土地经营权》，《清华法学》2018年第12期。首先，国家政策属于法律渊源，(25)苏力：《道路通向城市》，北京：法律出版社，2004年，第99页。国家政策一直都是民法实质性渊源，未来也应继续发挥规范民事关系的作用。(26)石佳友：《民法典的法律渊源体系——以〈民法总则〉第10条为例》，《中国人民大学学报》2017年第4期。而且，民事政策客观上具有制定和修改民事法律的指导价值，可以调节和稳定社会理性，明确规制或赋予民事政策非正式法源的地位与效力，能够较好地约束司法裁判中的法官自由裁量权。(27)齐恩平：《“民事政策”的困境与反思》，《中国法学》2009年第2期。此外，国家政策和法律都属于规范类型，国家应在法治的前提下合理发挥政策的规范作用，实现政策和法律对于社会的积极意义；(28)刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》，《法律科学》2019年第3期。其次，农村政策长期以来都是国家指导农村工作的手段，司法裁判大量出现如“土地承包政策”，“农村土地政策”，“土改政策”等表述，虽然社会转型时期的立法缺陷是公共政策进入司法裁判的主要原因，但司法裁判长期肯定农村土地物权相关的国家政策，因而国家政策也是法律渊源；(29)常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，《法学研究》2014年第4期。再次，法律确定性的抽象正义与试图通过法律实现的实质正义之间存在冲突。(30)〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》第2卷(上)，阎克文译，上海：上海人民出版社，2009年，第946页。政策规范具有主导、梳理、拾遗补缺、纠错和协调法律规范的作用，尤其在法律条文可能背离实质正义时，政策规范可以追求更高更大更远的正义。(31)孔祥俊：《法官如何裁判》，北京：中国法制出版社，2017年，第10页。另外，社会高度分工与合作决定了国家政策与法律规范应当相互融合，若将政策排除出法律渊源，可能降低法治操作性。(32)史际春、胡丽文：《政策作为法的渊源及其法治价值》，《兰州大学学报》2018年第4期。

国家政策一直都是土地法的法源，(33)史尚宽：《土地法原论》，台北：中正书局，1954年，第10页。也应继续作为法律渊源。原因在于：(1)立法机关的立法水准依然较为有限，无论是制定广大人民急切需要的规则时的迟缓，还是修改或废除对社会不利的规则时的含糊，都是由我国长期以来的历史惯性所决定的，是短期内难以扭转的现状；(2)国家对社会现实问题的判断和人民生活需求的掌握，更为及时和准确，尤其是能在社会、经济重大改革的关键问题上投入更多人力、物力和财力；(3)国家政策与立法机关制定的法律处于相辅相成、长期续存、互相弥补、(34)2014年10月23日，中共中央在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出，“完善党委依法决策机制，发挥政策和法律的各自优势，促进党的政策和国家法律互联互动”。螺旋上升的动态平衡关系中。这与我国法制建设中实质规则的精细和完善程度息息相关，且与理想化的法治、法典逻辑的层次化和体系化、法条数量的增长和膨胀基本无关。由此，国家政策是由国家决策机关制定和发布存在于标准化的法律规则之外，能够持续修正立法理念、规则和逻辑，并且回应社会切实问题的经验规范，属于长久存在的法律实质渊源。

土地经营权政策是国家对于农村土地现实问题的确认。理论针对政策的立法转化存在不同表述，如法实现、法律实现、法律表达、法制实现，但基本思路趋于一致。“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化。”(35)梁慧星：《梁慧星谈民法》，北京：人民法院出版社，2017年，第372页。不过，2018年修订后的《农村土地承包法》和2020年5月28日通过的《民法典》关于土地经营权的立法规范过于简单化，尚未准确传达土地经营权的政策内涵。(36)陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》。这难免阻碍土地经营权政策的有效推行，造成土地经营权法律规则不畅。对此，土地经营权的政策规范应当透过立法解释、司法解释等进行解释或适用上的补正，有效发挥实质性法律渊源的作用，实现对土地经营权法律制度规则的科学完善。