不明知侵犯商标专用权商品处理的完善

2021-04-12刘瀚章林塬犇

中阿科技论坛(中英文) 2021年8期

刘瀚章林塬犇

（湖南师范大学法学院,湖南长沙 410081）

长期以来，我国对于商标侵权领域的着重关注点在于赔偿，即对于故意商标侵权如何惩罚的问题，但却较少关注对于商标侵权不明知时商品的处理问题。自《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）2019年修正以来，第六十条第二款的内容就存在歧义。同时，由于我国知识产权立法一直采用民事特别法的立法方式，且考虑到知识产权制度仍处于快速发展变化之中，国内立法、执法、司法等需要不断调整适应，所以民法典并未单设知识产权一编。而民法典中涉及商标保护的部分集中放在惩罚故意侵权的领域。那么对于《商标法》第六十条规定的不明知、证明自己能够合法取得的情况，此时工商行政管理部门责令停止销售的商品该何去何从呢？

1 不明知侵犯商标专用权商品处理目前所存在的问题

1.1 对于不明知的定义不够明确

“不明知侵犯商标专用权的商品”按照《商标法》的完整定义是对于销售不知道是侵犯注册商标专用权，且能证明是自己合法取得并说明提供者的商品。而按照《中华人民共和国商标法释义》（以下简称《商标法释义》）[1]，不明知销售侵权商品的经营者，不没收、不销毁侵权商品，同时不给予罚款的处罚。一般而言，是否知晓所销售商品为侵权商品，应当从中国境内的普通公众的一般视角进行判断[2]。

不侵权商品的处理本质上在于判断销售者是否明知，以及在这其中销售者主观上是否存在过失，依次进行责任划分，而不是混淆行为人明知与应知的范畴，以及以行为人的过错替代“明知要件”进行处罚[3]。我国商标法中仅规定对于能够证明自己侵权非故意的经营者，不用承担赔偿责任，却并未说明非故意侵权商品应当如何处理的问题。我国目前对于不明知的定义尚不完善，导致对于该类商品的处理也存在争议。根据《商标法释义》，不明知可以通过证明该商品是自己合法取得及说明提供者而排除故意，即销售者能够提供进货商品的发票、付款凭证以及其他证据，从而证明该商品是通过合法途径取得的；或者销售者能够说明进货商品的提供者的姓名或者名称、住所以及其他线索，并且能够查证属实的。但在实践中，销售清单却未必能成为判断销售者是否为故意的依据①。此时，法官的自由裁量权可能会造成司法标准的不统一。

1.2 商标侵权规定未能很好地与民法典相衔接

商标侵权本质上是民法一般侵权在知识产权领域的特定化表现，其认定方式上仍然是按照民法普通侵权的要件来判断。民法典的侵权责任体系为知识产权法的侵权责任体系提供理论背景和制度根基，同时民法对于知识产权法具有统领和补充作用[4]。但是，商标侵权在侵权责任的承担上与民法典未能保持一致性。民法典和商标法中对于侵权行为都要求主观上具有过错，只不过商标法更加强调故意这一要件；而对于侵权责任的承担，商标法在明确规定不明知者不惩罚的同时并未规定该批商品的去向问题，这就导致不明知者按照法律规定无须承担责任，却实际遭受了损失的情况。商标侵权规定如何与民法典更好地衔接值得重视。

1.3 未充分尊重双方当事人的意思自治

商标侵权的责任承担可以拆分为商标侵权和民事侵权责任承担，而在承担法定侵权责任外，存在着当事人双方协商的空间。如民事侵权中当事人双方可以对赔礼道歉、排除妨碍等侵权责任承担方式进行协商。但由于商标法并未对双方处理不明知侵权商品做出规定，实务中的做法五花八门，包括：由工商行政管理部门查封扣押、侵权商品源头所在地的行政机关处置、销毁或者不予处置等，但往往以扣押、查封的做法为主。诚然，该批商品的性质为侵权，不应当继续销售，但是商品的最终所有权仍在销售者自己手中。该批商品现阶段性质为侵权，并不代表不能继续和商标权人进一步协商或者向上游供应商追偿。行政机关将该类商品直接予以处置的做法有损害当事人意思自治之嫌。

2 完善不明知侵犯商标专用权商品处理的原因

2.1 避免资源浪费的需要

销售者所销售的商品在实践中存在商标侵权的现象，并不意味着该类商品质量一定不合格，而往往是因为所销售商品所使用的商标未经过商标权人的授权。在商标侵权执法领域，对于故意侵权的商品按照法律规定需要进行销毁，自不待言。但是，当所销售商品的质量合格且不逊色于商标权人所生产的商品时，一刀切的销毁或查封只会造成资源的极大浪费。尤其是当商标侵权所发生的常规领域是食品与电器行业，即我们平常所说的日用品行业，此类商品生产成本较低、生产效率较高，每一次的商品的出产量都是数以万计的，这种情况下对于该类商品进行销毁是极不划算的。因此，完善对于不明知侵犯商标专用权的商品的处理方式是避免资源浪费的需要。

2.2 减轻不明知侵权商品销售者损失的需要

首先，不明知意味着行为人在销售侵权商品时，不存在主观上的故意，即不知道或者不应当知道自己所销售的商品侵犯他人注册商标专用权。如果规定在这种情况下，销售者也要承担相应的法律责任，对该行为人而言，则是要求其承担本不应当由他来承担的责任，有违民法的公平原则。

其次，在知晓该商品可能商标侵权后，销售者如果继续进行销售，主观上则由不明知转为故意，可以按照商标侵权故意的规定进行惩罚，但在未能确定故意侵权之前，不能任意销毁该批商品。商家在此时投入了较大的人力、财力和物力，如果仅因为过失导致商品销毁，对于商家来说会是一笔巨大的损失，也会为整个社会的商业交易带来巨大的成本亏损。

再者，一些个体经营户在存在过失的情况下销售了相关侵权商品，被大企业起诉，索赔的金额很可能是他们几个月甚至一年的营收，中小企业很可能因为一次诉讼导致交易成本都无法收回。如飞科公司诉王银超市案，一次判赔达到8 000元②；胜达集团诉建湖县庆丰镇观音阁经营部案，一次判赔也达到8 000元③。保护商标力度大无可厚非，可是也应当在保护商标的同时，考虑到中小企业本身的生存压力以及难言之隐。在惩罚性赔偿制度实施的背景下，如果不对不明知侵权商品予以有效、适当处理，那么很可能对市场中的中小企业产生毁灭性的打击。

2.3 全面保护消费者权利的需要

商标所代表的不仅仅是商标权人的利益，同时也代表着一种品质和信赖。在商标尤其是驰名商标的背后经常伴随着消费者对于这种商品的信赖，即信赖利益，商标法在保护商标权人民事权益时，也在维护着消费者的信赖利益。

对于不明知侵权商品的处理并未做出合格与不合格的区分，实践中往往由行政部门一股脑清理或者不予处置，那么该批商品就有如定时炸弹一般，随时有可能流入市场。一旦该批商品流入市场，将很可能造成以下三种影响：第一，该商品如果合格，那么仅仅可能侵犯到了商标权，并没有造成质量减损的危险；第二，如果该批商品不合格，那么此时很可能因为质量不过关对于消费者的知情权和生命健康权造成影响；第三，不论该类商品是否流入市场，都有可能混淆消费者对于该类商品的品种的认知。

3 完善不明知侵犯商标专用权处理的建议

3.1 以概括的方式定义明知

王利明教授认为，知识产权领域的明知不同于普通民法领域的明知，其不仅要求行为人知道知识产权的存在，同时要求其知道自己的行为会侵犯他人的知识产权[5]。但是在实践中，是否明知的认定仍然是一个比较抽象的概念。司法审判时不同的法官会从不同的角度考量。建议我国立法部门参照《商标法释义》中规定的“不得拒绝”之解释：不允许当事人拒绝接受询问调查或阻碍行政管理人员进行现场检查、复印资料等活动，对于明知应采取概括的方式进行定义，用一些近义词、实践中具体的做法来进行辅助解释。同时，还可引入推定明知的概念，如当工商行政管理部门向销售者连续发送警告函的情形下、商标权人一方律师已经在发送的律师函中明确指出商标侵权之可能时，销售者依然我行我素的，应当推定其为明知。

3.2 做好商标侵权和民法典侵权规定的衔接工作

民法典在规定知识产权时，将知识产权明确为一项私权利，同时肯定了知识产权的专有性[6]。虽然民法典的侵权认定体系和知识产权本身的侵权体系存在差异性，也并未将知识产权纳入分编当中，但是民法典中的有关规定仍能够对知识产权有关问题起到很好的借鉴和补充作用。

建议我国在完善对于不明知侵权商品的处理时，吸收民法典有关规定的内容，做好商标法与民法典侵权责任编的衔接工作。如在处理不明知侵权的商品时，可以参照侵权责任编中的有关规定，将该类行为明确为过错责任原则，即按照一般侵权处理。销售者如果已经证明了自身没有过错，那么应当按照侵权责任的承担方式，由工商行政管理部门、销售者、商标权人、生产者多方协商货物的处理。

3.3 建立健全多主体的纠纷解决机制

工商行政管理部门在查处有关商标侵权案件的同时，也肩负着维护市场秩序，保护市场主体权益的职责。建议建立健全以工商行政管理部门协调为核心，多主体参与、责任明确的纠纷解决机制，保障当事人的意思自治。

3.3.1 发挥工商行政管理部门的主体协调作用

工商行政管理部门是联系商标权人和销售者的一座桥梁，我国在处理商品侵权案件时，应当发挥工商行政管理部门的主体协调作用。在工商行政管理部门的参与下，通过协调善意侵权人与商标权人之间的关系，达到共赢的目的。在协调时，应注意保障当事人的意思自治，区分如下几种可能出现的情形。

第一，如果非故意侵权人所销售商品质量合格且符合商标权人的商品质量，可协商能否折价出售给商标权人，使该商品贴上正规商标继续销售或者协商非故意侵权人转为商标权人的代理商；

第二，如果质量合格但未达到商标权人商品质量标准，可协商能否在剥离侵权标识后继续销售该商品；

第三，如果质量不合格未达到该类商品基本的质量要求，首先应进行评估，是否符合其他类商品的用途，如果符合，则按照他类商品合法销售；

第四，如果不符合其他任何一类商品的用途，则就可以废物利用部分，废物利用，不能废物利用部分予以销毁。

3.3.2 确定生产者的责任归属

我国《商标法》明确规定，销售者能够提供商品的合法取得证明及说明提供者，可以免除赔偿责任。建议立法完善时，着重考量故意认定问题的同时，关注生产者的主观心理。对于不明知侵权商品，工商行政管理部门应当协助销售者与生产者进行协商，认定侵权商品的去留。

第一，如果此时能够认定生产者在流转这批商品时，明知此类商品属于侵权商品，仍将其出售者，应当让生产者承担责任。此种情况可比照《中华人民共和国民法典》合同编中对欺诈的规定，允许销售者将该批侵权商品退还给生产者，换取货款；同时，在销售者能证明生产者有隐瞒故意时，可追求其违约责任。

第二，销售者如果在销售过程中主观有过错但属于过失心理，如未尽到一般人注意的审慎义务等，则应与生产者之间依照民法典关于合同履行的有关规定一起承担责任。但在双方共同承担责任时，应注意区分直接侵权和间接侵权的区别。销售者承担的是与其自身过失相对应的“按份责任”，而不是故意的连带责任。

3.3.3 厘清行政执法与行政管理的关系

在商标侵权中，经营者绝大多数时候是以参与者的身份参与到商品的买卖中，此时如何界定经营者的注意责任就起到了至关重要的作用。在执法实践中，行政部门所要惩罚的是恶意侵犯商标权的行为，而不是采取一刀切的做法，将所有涉及商标侵权的商品均予以查封没收。这时，应当厘清行政执法和行政管理的关系，对于故意商标侵权采取行政执法的法定强制手段；对于不明知侵权商品的处理则应采取柔性的行政管理手段，按照双方能够协商达成的最优解处理。

建议补充立法规定，针对不同的情形，行政机关应履行不同的职能，做出最有效的处理。在处理不明知侵权商品时，第一，发挥行政管理的职能而非行政执法职能，组织商标权人和销售者双方进行有效协商，充分保障双方的意思自治；第二，应将有关处理内容如明确两类商品的不同、处理的结果等进行公告，充分保障消费者的知情权；第三，严格遵循商标法的规定，对于不明知侵犯商标专用权的商品不处罚、不没收、不扣押，充分保障不明知侵权人的合法权益；第四，即使要对有关商品进行销毁，也应采取最有利于环境保护、资源节约的方式进行，最大限度地防止资源的浪费。