《保险法》的正确适用亟需商法性释法解释——《民法典》司法解释能否适用保险合同纠纷处置

祁 群 华东政法大学

《民法典》和相应的司法解释颁布实施后，对我国《保险法》和保险合同实务肯定有影响，但能否直接将《民法典》及其司法解释适用保险合同的纠纷处置，各方观点多有不同，有的说《民法典》是法的典籍，比普通的法律高一级，因此保险合同纠纷首先应当适用《民法典》；有的则认为我国的《民法典》不过是法律的修订汇编成册，废除了一些原民事法律，但没有废除《保险法》和其他商事法律，且与《民法典》同时实施的众多最高法院司法解释，不是对《保险法》的解释，所以它们对保险合同纠纷的审理不适用。这两种代表性的观点是否正确？本人的主要观点和理由如下：

一、《民法典》是基本（普通）法，《保险法》是特别法

《民法典》颁布实施后，有人在期盼我国商法典也早日出台。他们认为，既然《民法典》的内容不包括《公司法》《保险法》《票据法》《海商法》等商事法律，那么就有必要修改和编撰商法典。也有法律专业的人士认为，虽然我国是属于大陆法系的国家，但法律体例上从民国时期开始，就在吸收了法国、德国、日本等国家分别颁布民法典和商法典的“民商分立”体例优点的基础上，创立了由民法典和商事单行法共同构成的开放性“民商合一”模式，一直延续到现在。且我国市场经济社会目前已经出现民法商事化、商法民事化的现象，商事关系与民事关系的传统界限已被打破。言下之意，我国实行“民商合一”体例是符合本国法制传统和实际需求的，不会再编撰和颁布实施商法典。

那么在“民商合一”立法体例下，民法与商法的关系是民法和商法的平等分别适用关系，或采用大民法形式，将商法的大部分内容都纳入《民法典》内统一适用，或像法学研究领域那样将民法和商法合并在同一个法域内，但继续保持各自的独立性，称之为“民商法”呢？

笔者的理解是所谓的“民商合一”，不是《民法典》合并商法，也不是《民法典》与单行商法的各自平等适用。“民商合一”指的是一种现代立法体例，即在两者关系上，民法是基本（普通）法，商法是民法的特别法。民法的基本原则制约商法，民法的总则规范构成私法——调整平等主体之间的狭义民法和商法的共同基础，并继续适用于商法规则所没有涉及的那些社会关系。即在缺乏专门商法规范时适用民法的一般规则，商法有特别规定的要优先适用商法。这样，既可保证民法的相对稳定性和原则性，又能保持商法的效率性、相对灵活性和具体性。

“民商合一”的立法体例对于统一适用民事诉讼法，避免民事诉讼和商事诉讼在司法管辖上的争议是十分必要的。国际上先后有意大利、俄罗斯等国家采用民商合一体例，尤其是土耳其把民商合一立法体例推向了高潮。由此可见我国实行民商合一立法体例既是我国现代法制发展的延续，又是适应当代新经济的拓展和私法立法完善的趋势。

因此，随着我国法制建设的不断加强，《民法典》将来还会有修改和完善，但《民法典》不可能纳入商事法律内容，各部商法也将不再编撰成为商法典，同时商法不会改变其继续向纵深发展和横向不断协调完善的趋势。

二、《民法典》的司法解释不能替代保险合同的商法性释法解释

那么，在民商法体例下，与《民法典》实施相关的几十项司法解释能适用保险合同纠纷和案件审理吗？本文认为，回答应该是既能适用又不能适用。适用的理由是，《民法典》是基本法，《民法典》中关于财产继承等民事法律规定，涉及保险金理赔保险业务的，以及关于保险合同的基本原则的一般规定都适用《民法典》。例如人寿保险业务的被保险人死亡后，《民法典》中关于遗嘱的形式和公证遗嘱书的非优先权的新条款规定，对《民法典》实施后的保险金理赔给付实务是适用的。

但是对保险合同具有的特殊性，例如人身保险当事人中投保人单方合同解除权，以及关于保险合同免责条款纠纷的审理，特别适用的应该是《保险法》和生效的立法解释。因为保险当事人之间的保险合同不是等价交换的普通货物买卖合同，而是一种非等价有偿的保险保障服务的特别商事合同。《保险法》与《票据法》《公司法》等法律一样都是典型的商法。也就是说，《民法典》的几十项司法解释，除了适用普通合同的民事纠纷案件审理外，我们可以比照研究，但不能任意直接拿来解释保险合同的具体纠纷问题。

那么，我们是否可以拿《保险法》的司法解释来直接适用呢？当然可以，遗憾的是我国《保险法》自1995 年颁布至今，除经历了4次修改《保险法》的部分条款外，全国人大没有颁布任何生效的《保险法》的立法解释，最高法院也仅仅是在《保险法》4次修改文本颁布时，做了4 次新《保险法》条文适用的若干问题的解释。

因为最高法院关于《保险法》的司法解释，在层次上不能对抗立法机关的立法性释法解释，更不能代替《民法典》中合同法篇、物权法篇等的具体法条在普通保险合同纠纷案件的适用。例如，关于某保险合同被保险人主体是否合格、某些保险合同条款是否无效等问题出现时，当事人之间各说各的道理，拿出不同法律的条文支持自己的主张，法官也不清楚究竟应该适用《民法典》或其他法律条文，还是采纳最高法院的《保险法》司法解释，或依赖自由心证来审理保险合同纠纷案件。由于缺少商法的立法解释，司法实践中因为法律适用的错误导致的错误审判结果让保险合同当事人大喊冤枉，直呼法官糊涂办案。也正因为没有对应的立法解释，此类案件即便上诉也未必能反转。

三、保险实务亟需颁布商法总则和《保险法》释法解释

我们从以上的民法与商法适用的普通和特别关系上，可以推导出民法的司法解释是不能直接适用所有保险合同纠纷的，而我国经济的高速发展，特别是商事活动和大量增加的纠纷实践，亟需立法和司法部门及时出台各具体商法的商法性释法解释，指导企业、监管机构的业务部门制定格式合同、合规管理和基层的合同纠纷调解等司法实践活动。因为企业的商事活动最重视效率，如果没有或缺少必要的法律释法解释作为业务活动的参照，就会因为所处法律环境的不佳，造成商事活动效率低下而失去市场竞争力。

与民法的立法宗旨是“平等第一”不同，商法的立法宗旨是“效率第一”，因此相关立法和司法机关应当在商事法律颁布后，应及时根据实践和环境的变化持续出台相应的立法或司法解释，以满足社会各界业务发展的需要。而不是像之前那样，动用宝贵的社会资源，花大量人力、物力和经过漫长复杂的法律修改程序去修改《保险法》，或干脆不主动去修法，而是长期搁置，使得许多商事法律长期落后于商事实践活动，成为有名无实的“空文”。最近笔者听闻长期滞后于金融实践、1995年颁布的《商业银行法》终于启动了整体修改程序，这可视作我国商法修法不正常、不及时、不立法解释的典型。

如今保险业务的密度和广度在我国已经相当高了，除了各种商业保险外，还有养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险和政策性保险（如交强险、农业保险等），以及类保险的住房基金、企业年金、职业年金等保障基金。这么庞大的保险市场和众多种类的保险业务，只靠两部法律（《保险法》和《社会保险法》）调整，没有商业法或社会法性的保险立法特别适用的释法解释，是远远不能满足司法实践需求的。

以下是笔者在有限的《保险法》相关业务实践中遇到的几个亟需我国立法和司法机关对《保险法》进行释法解释的场景。

【场景1】保险公司分支机构是商事主体，其经营无须法人代表另行授权

在当今的保险服务招投标业务过程中，因为我国的《招标投标法》和《政府采购法》规定，投标人必须是企业法人和其他组织。于是每项国内保险招标项目的招标文件都规定，投标的保险公司必须是公司企业法人，或由总公司书面唯一认可和法人代表授权的分公司或支公司。

而国内绝大多数保险公司的住所地在北京、上海等大城市，总公司多数是管理部门，真正经营业务的是分散在各地的分支机构。实践中为了争取保险业务，每年有无数参与竞标保险招投标项目的保险分支机构，为了一纸盖红章的授权委托书在总部城市和所在城市之间折返奔波，不仅增加了较多的成本费用，还牺牲了保险企业的经营效率。 2013 年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，保险公司依法设立并取得营业执照的分支机构属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，可以作为保险合同纠纷的当事人参加诉讼。那么，保险公司不禁要问，为何分支机构就不能参加投标呢？政府机关等招标人则认为，最高法院的司法解释不能对抗《招标投标法》和《政府采购法》的条文规定，并且司法解释仅认可分支机构可以参加诉讼，没有认可其可以独立参加投标。

其实学过商法的人都知道，各国的商法总则中都有商人和商事组织的概念，与民法的民事主体不同，企业的分支机构经过商事登记，就取得了商事主体资格，保险公司的分支机构成立时，就是经公司企业法人申请和法定代表人授权同意的，而且公司的分支机构还有监管部门颁发的保险业务经营许可证，所以商业保险公司的分支机构得以直接以自己的名义开展分支机构营业执照上经营范围内的所有保险业务，包括招投标方式下的保险业务，无须公司法人另行授权或签发唯一授权文书。

然而保险业外的其他人，他们执行《招标投标法》和《政府采购法》的规定没有错，但是他们不了解商法（《招标投标法》也是商法性质的法律）和保险商事活动特性。我们不能责备他们这样机械的“依法办事”，也无权去修改相关法律条文或每次请求招标机构法外放行，若想从根本上解决这个问题，只能通过立法机构对此进行立法的释法解释，即在我国的商法总则颁布之前，先作出“领有营业执照的任何商事组织都可以参与国内各地的招投标和政府采购活动”的释法解释。有了这样的释法性解释，那么不仅是保险公司分支机构，任何无法人资格但领有营业执照的其他公司分支机构、合伙企业组织和自然人，甚至路边摊贩都能合法参加政府的招投标商事活动。

【场景2】保险人可以代位或直接参与被保险人与他人的相关法律诉讼

一起出租车的交通人身伤害事故，其中包含了多重法律关系，如运输合同关系、第三者人身伤害的侵权关系、多项保险合同关系等。根据第三者责任保险合同条款规定，出租车辆的被保险人出险后，可以向保险公司提请支付第三者责任的赔偿金。但是发生保险事故赔偿纠纷的，被保险人却不能直接起诉保险公司，只能由受害的第三人先起诉被保险人，被保险人向保险公司索赔不成的，再由被保险人起诉保险公司。若交通事故是由案外第三人的过错引发的，那么保险人还可以按照保险合同的约定另行起诉，向案外第三人追偿已经赔偿的金额。

法院诉讼是根据法律关系来决定原、被告当事人的。因为保险人不能主动请求参加交通事故的侵权诉讼，导致被保险人极度讼累。之后部分法院虽然同意涉及经办国家交通强制保险赔偿的保险公司可以参与诉讼，但第三者责任保险的保险人依然不能参加交通事故的侵权案件诉讼。不知法院此项按照保险险种来确定保险人有无诉讼参与权的做法是否有法律依据，但笔者认为，如果全国人大能够对此类最终结果是保险公司赔偿的多个民事诉讼案件，依照职权出台释法解释，将不同法律关系的诉讼案件合并审理，让保险公司可以代位被保险人，或以第三人身份参与此类交通事故案件审理，那么不仅可以节约宝贵的司法资源，而且大大方便了受害人、被保险人、保险人及代理律师等各方进行交通事故处理，减少诉讼内耗，提高社会经济效益。

【场景3】最高法院应对保险合同文字表述等问题制定专业司法实施细则

我国现代保险业务是一百多年前从国外引进的，无论是财产保险还是人身保险业务的主要保险合同条文表述，都是从国外保险公司对应的合同条款直接意译的，很多特定文字翻译成中文后，与格式合同的文字实际表达的内容出现了偏差，尤其是保险合同的名称和简称在保险当事人之间产生了歧义，例如“意外伤害险”“一切险”“玻璃险”等。因为《保险法》有一条规定，当保险当事人之间对保险合同条款的文字表述理解不一致而发生纠纷时，法院应当作出对制定保险格式合同的对方（即投保人或被保险人）有利的解释。于是在以往的司法实践中，保险人往往因保险合同的名称和文字表述不清而败诉。

比如，“意外伤害保险”名称下的合同条款内容是明确的，即该保险的意外事故是特定的，它是有前提条件约定的意外事故，不仅事故本身是意外的，而且要求由此事故造成的关联伤害是较大的，并达到保险合同其他条文约定的残疾或死亡后果的，才是保险人承担责任的保险意外事故。但是，投保人会说，投保的时候代理人没有这样解释过，他/她是看了保险产品名称才投保的，现在意外事故发生了，也造成了骨折和医疗费的损失，保险人若不理赔，也不全额退还保险费属于合同欺诈。

“财产一切险”名称下的合同也是如此。该保险合同条款已明确，不是所有的自然灾害和意外事故造成的财产损失都能理赔，因为“财产一切险”保险合同下另外还有除外责任和免责的格式条款规定，但是投保人不看合同全文，只是按照合同名称去理解，而不专业的法官虽然注意到保险合同上下文不一致，但他不知道除外责任和免责条款是保险合同的特别条款，就认为是保险双方对合同文字意思理解不一致，于是就按保险合同的名称，作出对投保人有利的解释认定和判决。

而“玻璃险”实际并不是保险合同，它不过是汽车损失险或第三者责任保险合同附加的“单独玻璃破碎条款”之简称而已。因此只看简称，不懂保险合同特点实务的法官就以为汽车保险公司是销售汽车保险时硬性搭售了玻璃险，或者因为玻璃险条款下没有免责的条文，就认定保险人拿主险合同条款下的除外责任和免责条款说事是狡辩，而直接判保险人承担玻璃破碎附加条款的保险赔偿责任。

因此笔者认为，最高法院应当尽快组织保险专家，共同参与制定保险合同条款内容和文字的司法适用解释。因为当保险合同文字发生歧义时，国内外保险行业实际有很多的解释（英国等保险发达国家的保险条款解释多达20 个以上）可以援引，但究竟优先适用哪个原则，第二适用的又是哪个原则，各国的法律有所不同，我国《保险法》则没有规定。因此，最高法院有必要对保险合同文字的多种解释作出排序优先的专门司法解释，如文意解释、气象或保险的专业解释、保险合同名称解释、上下文解释、法条文字解释、保险人的事先说明解释等，并规定只有在以上条款解释都不能认定的情形下才能适用《保险法》的“对投保人有利的解释”。这个关于保险条款优先适用次序原则的司法解释一旦由最高法院确定的话，就能大大降低保险各方的合同履行、操作和法律风险，减少当事人的保险合同履行纠纷。

【场景4】保险监管部门应对新保险合同条款制定及时作出监管解释

眼下保险公司的境内外保险业务发展很快，除了传统的保险业务，线下又发展了团体保险合同、团购保险合同、投资连结保险合同等新保险合同形式，以及众多的附加险格式条款业务。此外，保险公司还创新推出了多种网上保险业务和电子保单。其中与电子保单相关的保险责任、除外责任、免责条款文字表述和投保确认的操作过程都有创新和修改。因此保险监管部门应当及时跟上，进行相关保险业务监管规章的制定和解释。没有保险公司的内部风险控制和自律约束以及外部监管的保险创新，就是对保险消费者最大的不负责任。

银保监会应当根据我国保险合同大量依靠代理人销售的实际情况，为提高保险业务经营的效率，事先对保险合同的格式、文字内容表述、打印字号（目前保险公司的格式化保险单印刷品，其文字字号连青年人都要使用放大镜才能看清楚，更谈不上仔细阅读和思考）、底色、上下文编排（如将保险的除外责任和免责条款提上来，放在保险责任条款的下方，让投保人一眼就可以看到和理解）、保险凭证内容和承保要求，作出符合中国普通保险消费者实际需求和理解能力的标准合同模板和条文实际内容的监管解释，尤其是要对电子保单的签署、除外责任和免责条款的明确说明、网上保险理赔的资料提供等内容作出专门的特别解释规定，并且将这些解释规定与保险监管的处罚规定同时放置在电子保单前面，让保险当事人在电子保单下单前就能在网上全面了解保险条款文字表述的真实意思和违规的监管行政处罚内容，把保护消费者权益的工作想在前头、做在前头，从而减少保险合同纠纷和投诉案件，真正保障保险消费者的合法权益。