我国医疗知情同意权代理制度存在的困境及其对策建议

2021-04-03李欣慧

中国医学伦理学 2021年5期

李欣慧，李明

(1 中国社会科学院大学法学系，北京 102488，xinhui_2010@126.com；2 首都医科大学附属北京中医医院医患关系协调办公室，北京 100010；3 武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

医疗知情同意权的价值在于实现人对于自己身体健康的自我支配，但其权利行使却是有门槛的，使得许多人无法亲自行使而只能由他人代理。代理本身违背知情同意权的自我决定之初衷，使得知情同意代理制度自诞生之日起便“先天不足”。我国“医疗家庭主义”根深蒂固，在医疗实践中家属代理意见的地位有时甚至超过患者本人意见，随着法治建设推进，我国立法逐渐实现患者权利的回归，2020年颁布的《中华人民共和国民法典》对患者首要主体地位之强调，对于明确代理权的定位具有重要意义，但知情同意代理制度还是存在诸多问题。近年来，出现的一些知情同意代理相关案件一次次引发热议，随着法治的推进与权利意识的提高，未来知情同意权代理侵权案件也将会增多。然而，我国知情同意代理制度于理论与实践上存在着诸多法条冲突、自由裁量空间大等问题，当前国际上大多国家通过订立专门的患者权利保护法案，采用认知能力标准，引入司法审查、预先指示等手段完善知情同意权代理，相较于此，我国可借鉴之处颇多。

1 我国医疗知情同意权的代理制度

1.1 医疗知情同意权代理的法律内涵

医疗知情同意权代理是指代理人在代理权限内替患者行使知悉疾病相关信息以及作出诊疗决策的权利。其具有一般代理的特征：即以本人之名、于代理之限、有法律效果、直接作用于被代理人等。亦有其特殊性：一是医疗行为的作用对象为人的身体，代理之后果直接决定人之生命健康；二是疾病具有不可预测性，治疗方案也常因人而异，代理的权限范围难以事先约定；三是被代理人由于身体、经济等原因，与代理人力量悬殊，往往处于弱势地位。

医疗知情同意权代理这一民事法律关系的当事人为被代理人(患者)、代理人(法定代理人、委托代理人)、相对人(医方)，包括以下三方关系：①患者与代理人的关系。基于法律规定而产生的法定代理关系与基于自主委托而产生的委托代理关系；②患者与医方的关系。由代理行为促成医患双方达成医疗契约这一民事法律关系；③代理人与医方的关系。一般而言，代理关系仅存于代理双方，但特殊情况如无权代理，代理人成为法律关系当事人对医方承担责任。

1.2 医疗知情同意权代理的适用情形

医疗知情同意权代理主要适用于：年龄因素行为能力受限者，指未成年人，其医疗知情同意权由其法定代理人代为行使；精神因素行为能力受限者，指精神障碍患者，其医疗知情同意权由其法定代理人代为行使；心理因素行为能力受限者，指保护性医疗中的脆弱患者，主要指病情可能使患者产生抗拒治疗的严重消极情绪的患者，其医疗知情同意权由其法定代理人或委托代理人代为行使；疾病因素行为能力受限者，指因疾病特殊状态使患者暂时或永久失去行为能力，如急诊昏迷患者等，其医疗知情同意权由其法定代理人或委托代理人代为行使，特殊情况下医方行使紧急代理权；权利自主让渡者，指具有完全民事行为能力的患者事先通过委托协议将知情同意权让渡他人代为行使。

2 我国知情同意权代理制度存在的困境

2.1 代理权与其他权利的冲突

一是代理权与生命权冲突。代理权是患者有效实现知情同意权的工具，生命权是患者一切权利的基础，而医疗实践中常发生代理意见对患者生命权构成威胁的情况，比如“李丽云案”中因陪同就诊的家属作为法定代理人在明知患者不进行手术有极高死亡风险的前提下拒绝签署同意书，最终导致李丽云母子丧生[1]。首先，生命权是人的基本权利，是其他一切权利包括代理权的存在基础，生命一旦丧失，其他权利便无从谈起；再者，生命权作为人最大的权益，代理权与生命权冲突，实质上可归于滥用代理权损害被代理人利益的情形，此时可认定代理无效而优先维护患者生命权；再者，于司法实践中，法官在审判此类案件时，多依据权利位阶原则，对权利性质进行考量后“两利相权取其大，两害相权取其轻”，认定为维护高位阶的生命权，代理权应予让位[2]。许多国家，如美国的“主动急救法”，即医方在紧急情况下可对抗不合理代理决定主动救治患者，都有关于生命权优先于代理权之规定[3]。值得注意的是，本案直接影响了《中华人民共和国侵权责任法》的立法，最高法出台司法解释指出“近亲属拒绝发表意见”属于“不能取得患者及近亲属意见”，经批准医方可以采取紧急救治，实则体现我国生命权优先的立法精神。笔者认为，两者冲突时生命权优先于代理权。

二是代理权与隐私权冲突。隐私权作为人格权的一种蕴含着保障人自由与尊严之价值，一般来讲疾病相关信息亦属于隐私范畴内，然而，我国长期以来的“医疗家庭主义”传统使家属等代理人在行使知情同意代理权时享有知悉患者隐私的“上帝视角”。比如，未成年少女去医院做堕胎手术，医院以其未成年为由要求其监护人签字同意，女孩主张堕胎属于其隐私有权不让家人知晓。在本案中，隐私权乃人与生俱来之人格权，不受行为能力之限制，未成年人隐私权亦受法律保护，而《中华人民共和国母婴保健法》第十九条：“依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术……本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见”，规定未成年人实施流产手术只有在其法定代理人签字同意下方可手术。代理权与隐私权冲突时，笔者认为，可依代理权类型区别考虑，法定代理若一刀式抹杀未成年人之知情同意权有违“自我身体由自我决定”之理念，可借鉴英美“成熟的未成年人”这一概念，对达一定年龄或状态(比如独立生活、怀孕等)的未成年人，以知情同意能力测试决定是否允许其独立行使此权[4]，对于未能通过测试之患者，本着生命保护优先的观点，隐私权让位于代理权；委托代理意在扩张和补充人之自治，比如精神智力正常的成年孕妇委托其丈夫作为代理人，但事先明确要求医方不得向其丈夫泄露其流产史这一隐私，完全民事行为能力人有自担风险之能力，应尊重其意愿，即使其保护隐私的决定从医学角度看并不合理，也应优先保护其隐私，由代理权让位。

三是代理权与自我决定权冲突。代理权设计的初衷是保障患者本人失去或暂时失去知情同意能力时权利的实现，但实践中患者本人在具备知情同意能力时也常因法定或约定的原因将知情同意权让渡于代理人，如榆林产妇马某在入院时全权委托其家属作为代理人，然而手术前夕马某因惧怕生产疼痛想剖宫产，但作为其代理人的家属坚持顺产，后产妇绝望坠亡[5]。本案中马某虽已委托家属全权代理，但马某意识清醒并未丧失知情同意能力，笔者认为，患者的自我决定权是绝对权，如某案的判决所言，“疾病并不使人的知情同意能力削弱，即使其决定有时看似不理性”[6]，产妇表达与其委托代理人相反的意愿时，实际上构成对委托代理人在这一医疗决定中的代理权的否定。代理权与自我决定权的冲突在保护性医疗中尤甚，如《民法典》侵权责任编第一千二百一十九条：“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的……不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，往往出于对治疗效果和患者心理状态的考虑，倾向于由患者家属等代理人代为知情同意，然而我们应当明确患者本人才是权利行使首要主体，代理权来源于患者的授权而起补充作用，若患者对医疗之目的、性质没有理解障碍，就应当尊重其对身体的自我决定权。自我决定权作为一般人格权，其保护的是患者根本的、全局性的利益，是患者享有其他权利包括如生命权、隐私权等具体人格权的基础，代理权与之冲突时，其当然具有优先性。

2.2 代理主体立法瑕疵

一是主体规定不统一。我国当前知情同意权相关立法多而异，在代理主体规定方面尤甚，如《民法典》侵权责任编第一千二百一十九条“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明”，作为上位法其规定的“近亲属”，所包含主体范围过窄，使其下位法《病历书写基本规范》中规定的近亲属以外的法定代理人、委托代理人等皆未在其列。再者，与其同一位阶的《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定的“家属”，其并非严格的法律术语，内涵与外延均无明确界定，与近亲属包含成员范围并不完全重合。不同位阶的立法中对于代理主体的规定较为混乱，在实践中增加了法律适用的困难与医疗纠纷的风险。

二是代理顺序未明确。立法为保障患者权利的实现规定了诸多符合条件之代理人，配偶、父母、子女等均在其列，然而，并非所有符合条件的代理人都能够行使代理权，而且即便是处于同一顺位代理人也有意见存在矛盾的可能；但相关立法并没有给出明确的代理顺序以及代理意见冲突时的采纳原则，因而代理人的确定成为实践中一个难题。如，美国Curran案中父母双方对于是否为孩子进行骨髓采集手术持相反意见，我国亦有丈夫反对情况下妻子的兄长签字同意实施引产而引发的纠纷，此皆源于知情同意权代理顺序于立法上无法可依[7]。

2.3 代理权限缺少限制

一是权利立法限制缺失。法定代理方面我国当前多持全权代理观点，然而，法定代理制度设计出发点是对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人财产利益的管理，而知情同意权直接作用于人身利益，其人格权属性使得其能否被代理仍在学界有诸多争议，全权代理有否定患者人格之嫌，也加大了患者权利实现的风险，同样，委托代理而言，治疗过程存在不可预测性，委托协议对代理权限的规定也难以穷尽可能，因而无论是哪种类型当前代理都有限制代理权之必要。

二是权利行使监管缺乏。我国医疗知情同意代理权力利过大，而监管不足，特别是法定代理人可用“只手遮天”形容，规范代理权行使多为事后司法救济，却缺乏事前监管，但医疗行为具有侵袭性等特点，代理人不当行使代理权可能直接导致患者生命权的丧失，患者的家庭地位、身体状况等都因疾病而处于弱势地位，事后维权难于上青天。因而建立有效的知情同意代理权监管制度，依靠医疗机构或第三方对代理人行为进行监督制约，才能更好地保障患者权利。

2.4 代理实践困难

一是忽视代理能力缺陷。知情同意代理中代理人的确定多是依家庭关系、血缘亲疏而定，一方面其假设的前提是个人利益与家庭利益具有一致性，却忽略现实中家庭成员间因利益冲突而产生主观恶性；另一方面，有的代理人可能由于受教育程度低等导致代理能力较差，无法理解医疗专业信息从而作出错误的医疗选择，将关乎患者生命健康的权利交由这些主体代为行使，无异于将患者权利置于更加危险更不稳定的境地，然而当前立法中并没有针对代理人能力审查与相应的配套规定。

二是法律规定操作性差。代理的规定大多粗泛，仅描绘其大体轮廓，而其中细节都一笔带过，比如《医疗机构管理条例实施细则》第六十一条规定“应当对患者实施保护性医疗措施……”对于具体的实施标准、程序、条件等都未加以细化，比如何种程度可采取？何者能决定是否采取？经何种程序采取？借由侵犯患者权利如何救济？诸多问题均无明文规定，“自由裁量”范围过大，同法不同用、同案不同判现象突出，实践操作难度大，法律条文规定适用困难。

3 我国医疗知情同意权代理制度走出困境的对策建议

3.1 强化代理原则指导

一是尊重患者意愿原则。从医疗知情同意权的立法本意上来看，它所要维护的是人的身体利益与精神利益的结合，更多强调的是人的自主决定权，是人作为在决策过程中得以决定自身的自由以及个人尊严与价值的实现。代理制度的意义是私法自治的扩张与补充，其中心思想仍然是“自治”，代理人应当是个人意志的传达者与支持者，于患者而言，自我决定自由才应当是其作为一个区别于动物的有思想的人的最大利益。因而，尊重患者意愿应当是知情同意代理制度的首要原则，于完全民事行为能力人而言，不论其意愿科学与否都有绝对的优先性。

二是患者最佳利益原则。知情同意权代理须为患者利益考虑，无论在代理人选择还是代理意见采纳上都应为患者所计算，为患者谋福利。知情同意代理权应当遵循患者最佳利益，然而“患者最佳利益”的标准存在判定难度。英国相关法律中多将“最佳利益”认定为“剔除患者主观因素的符合医学判断的客观利益”，美国法中多将其认定为“个人价值观影响下的医学上的客观利益”[8]。笔者认同后者，建议借助“理性人标准”进行患者最佳利益权衡推定，即假设一个能代表普通水平的理性人面临当时情境综合考虑主客观因素会作出的利益选择来推定患者的最佳利益。

三是不合理决定排除原则。即对于明显不符合患者利益的代理决定可加以排除，此原则为“患者最佳利益原则”之延伸，可有效抑制代理人代理权的滥用[9]。《民法典》侵权责任编为防止医方滥用紧急救治权，以“无法取得患方意见”为限制，然而当代理意见明显有害于患者时，医方却无主动救治之权，而不合理决定排除原则正可以有效弥补这一漏洞。除非有足够证据证明患者本人会做出同样决定，有权对明显违背患者利益之不合理决定予以排除，由医方主动采取合理救治措施。

3.2 完善代理主体立法

一是完善代理主体规定。一方面应当统一代理主体范围，明确医疗知情同意代理主体包括法定代理人、委托代理人，对当前立法中代理主体的不一致规定加以修改，减少法律条文之间的冲突；另一方面应当规范法律用语，删改相关立法中类似“家属、关系人”这类非规范法律用语，替换为内涵与外延相对确定的“法定代理人、委托代理人”这类法律术语。

二是明确代理顺序规则。笔者认为，委托代理优先于法定代理，同时，法定代理顺序应依《民法典》总则编监护人制度中相关规定，一来不同顺位代理人排名顺序靠前者优先于顺序靠后者，但并非绝对意义上的优先，若顺位优先的代理人作出不合理医疗决定，且有确实证据证明其代理能力不足或与患者存在利益冲突等影响医疗决定的因素，则有必要考虑是否由下一顺位代理人实施代理；二来同一顺位代理人意见冲突的需综合考察代理人后确定，在对代理人的代理能力、利益冲突可能等因素进行综合评估的基础上以最有利于被代理人原则采纳代理意见。

3.3 多方限制代理权限

一是司法追究代理责任。西方许多国家将医疗知情同意权的代理行使纳入司法审查范围，如英国在1989年颁布的《儿童法案》规定未成年人之医疗决定司法有权介入，《德国民法典》规定经司法审查方可对被照管人实施特定医疗行为。笔者认为，我国可建立专门的审查机制用以医疗知情同意代理人资格审查、代理权行使监督等事前救济；同时，加强我国司法机关事后救济对代理人的约束与追责，对于代理权滥用等行为积极追究侵权人的民事乃至刑事责任。

二是第三方机构补充作用。借鉴美国医学伦理委员会制度，对我国医学伦理委员会加以改造，增强其常设性、独立性与专业性，一是丰富其成员构成，由医生、律师、患者代表等多方参与决策；二是扩大其职能范围，纳入临床医疗中的争议处理；三是优化其争端解决机制，借鉴仲裁制度加强其在代理人行为监督、代理争议处理、患者权利救济等方面的先行作用。

三是紧急避险制度辅助。医疗紧急避险指为使患者或公共利益免受正在发生的危险，医方不得已采取损害较小权益保护较大权益的行为可以免责[10]。这对于危急情况下代理人发表明显有害患者生命权的决定时医方的主动紧急救治提供了依据，可以有效限制代理权。

3.4 衔接家庭医生制度

一是推广预先指示制度。预先指示即完全民事行为能力人在有行为能力和决定能力时针对某一特定医疗行为预先做出决定或者指示，即便其能力丧失，该决定或指示仍然有效；建议借助家庭医生推广预先医疗指示，赋予患者预先意思表示以现时法律效力，通过延伸患者自决能力来缓解代理可能带来的冲突。

二是预立医疗代理人制度。预立医疗代理人即完全民事行为能力人在有行为能力时事先委托代理人对其医疗相关事项进行代理，该授权经法定程序由法定部门进行登记。美国《统一医疗决定法》规定 “除非另有约定，医疗代理自被代理人意识丧失时生效”，即“持久授权”。笔者认为，可借助家庭医生推广预立医疗代理人，代理人于代理授权范围内所作之决定，代表被代理人之意愿，具有法律效力。