论我国预先医疗指示制度的构建

张苑晖

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

近年来，选择与尊严公益网站、北京生前预嘱推广协会等公益团体组织出现，多位人大代表提交关于生前预嘱、预先医疗指示的提案，由此可见，预先医疗指示已经进入公众视野。而在陕西榆林产妇案、李丽云案等一系列社会热点案件中，公众的聚焦点一直都是：当我们生命垂危时，我们能不能决定自己接受以及接受怎样的医疗措施，而不是交由他人决定是否抢救？法律能不能保护我们的医疗自主决定权？当前法制能否有效规制该问题？我国是否具备了构建预先医疗指示制度的条件？预先医疗指示特别法在程序和实体上的规定应该是怎样的？在立法出台之前，对于已经签署的生前预嘱，司法上应如何处理？这些问题的解答需要从当前法制入手，在探查我国建构预先医疗指示制度的法律前件和法律疏漏的基础上，重点构建我国预先医疗指示法的基本框架，以此展现我国预先医疗决定制度的面貌。

一、我国建立预先医疗指示制度的法律基础

1.患者自己医疗决定权的法律规定。预先医疗指示，旨在赋予患者对欠缺医疗决定能力阶段施加自身医疗行为的预先决定权。预先医疗指示制度最重要的理论基础是患者自己决定权，而患者的自己决定权最主要被包含在知情同意原则中，知情同意原则也是预先医疗指示制度的法理基础之一。[1]我国立法上对知情同意权的确立时间相对较晚，严格意义上来说，2010 年《侵权责任法》第55 条是首次从患者权利的角度明确规定了患者的知情同意权，保护患方自主决定权利，《民法典》第1219条延续了该项规定。《精神卫生法》第30 条确立的自愿治疗原则、《老年人权益保障法》第26 条以及《民法总则》第33 条确立的意定监护制度则是对无意思能力患者自己决定权的尊重，成为自主决定权的法律支撑。

2.代理型医疗决定权的法律空间。《民法总则》确立的成年人意定监护制度旨在维护公民对自身行为的决定权利，在公民具有完全民事行为能力时，先行确定能够在未来自身欠缺行为能力时履行职责的监护人。意定监护制度和预先医疗指示制度蕴含着相同的权利理念——尊重公民的真实意愿、维护其最大利益。在内容上，两种制度也有融通的部分。预先医疗指示中的代理型医疗决定是指患者本人预先授权医疗决定代理人，当患者丧失医疗决定能力时，由该代理人代为做出医疗决策。而意定监护也是由被监护人预先授权监护人，当自身丧失行为能力时，由监护人代为行使部分决定权。但意定监护的内容范围不仅涉及医疗代理，还包括其他人身权利、财产权利。目前，国内没有专门的预先医疗指示法律规定，但是已经有通过意定监护协议形式确定预先医疗决定代理权的实例，可见意定监护制度为实现代理型医疗指示提供了部分法律空间。[2]

二、我国实践预先医疗指示的法律疏漏

1.患者自我决定权与近亲属替代决定权的冲突。我国立法在规定患者知情同意时规定了患者近亲属对医疗行为的同意，《民法典》第1219 条对知情同意权的主体仍不明确，其中特别规定了“不宜向患者说明时应当向患者近亲属说明并请取得近亲属的书面同意”，[3]由此导致的疑问在于，知情同意权的主体究竟是患者还是包括患者近亲属？如果主体只是患者本人，则其可以在具备决定能力时预先为医疗指示或指定代理人，只有在其未做出预先医疗决定时方由法定代理人代理；如果主体包括患者的近亲属，那么在患者不具有决定能力时，近亲属当然具有决定权，即使患者做出预先医疗决定，近亲属也不必遵循，甚至可以做出相反的决定。对此问题，最高人民法院曾经在对《侵权责任法》知情同意权条款进行解释时称，“在患者、医疗机构和患者的近亲属三角关系之间，不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权，如果不能取得患者的意见，只能取得其近亲属的意见，医疗机构如何采取紧急救治措施应有一定的判断余地，在患者近亲属的意见重大且明显损害患者利益时，医疗机构应当拒绝接受患者近亲属意见”。[4]这种解读虽然将近亲属的顺序置于患者本人之后，却并未直接否认近亲属的主体地位，不仅未能明晰知情同意权的权利主体，而且对患者不能做出决定时近亲属如何获得决定权语焉不详，同时加重了医疗机构的责任。

2.意定监护不能完整实现预先医疗指示。意定监护制度与预先医疗指示制度存在交叉部分，但并不是完全对等关系或包含与被包含的关系，意定监护制度在实现预先医疗决定时还存在力有不逮之处。首先，意定监护和预先医疗决定的生效条件不同，被监护人全部或部分丧失行为能力时意定监护协议方生效，被代理人丧失医疗决定能力或发生符合预先指示情形时代理指示方可生效。其中民事行为能力和医疗决定能力的判断标准并不一致。其次，意定监护协议缺乏见证和登记程序，但预先医疗指示涉及公民的生命健康权，为确保决定的真实性，必须符合见证和登记程序。最后，意定监护的监督机制不完善，意定监护协议生效时，缺乏行为能力的被监护人已然无力对其监护人进行监督，相关法律规定也未明确界定意定监护的监督主体。虽然法律规定了严重损害被监护人合法权益的情形下可以申请撤销监护人资格，但尚未提及一般损害情形下如何监督监护人。预先医疗指示的实际执行是否真正尊重被代理人意愿以及是否符合患者利益，需要第三方的监督。对于被代理人来说，通过现有的意定监护制度实现预先医疗指示，还存在着一些法律风险和健康风险。[5]

综上所述，我国现有法律制度虽然为预先医疗指示的实施奠定了部分法律基础，但维护患者知情同意权和近亲属替代决定权的法律规定之间留有冲突，意定监护制度还未完善，短时间内不能完全实现预先医疗指示，因此，亟需建构我国的预先医疗指示制度。

三、我国预先医疗指示制度的建构

1.明确患者自我决定权和近亲属替代决定权的界限。对知情同意权权利主体的确定需要从权利基础与医疗决定的性质两方面进行。一方面，从知情同意权的诞生来说，该项权利在确立之初即以“自主决定权”为权利基础，这意味着该项权利的主体只能是接受或拒绝医疗行为的患者本人；另一方面，从医疗决定的法律性质来看，医疗行为的施行将不可避免地侵入或接触患者的身体，甚至可能具有危险性，但因为病人的同意而具有正当性。医疗决定由于受害人同意的结果指向患者的身体，而根据侵权法，知情同意权的行使主体只能是患者本人。以《民法典》生效为契机，在患者不具有医疗决定能力又未做出预先决定时，对我国《民法典》第1219 条规定应做如下解释：

第一，对于“不宜向患者说明的”，宜解释为因患者不具有医疗决定能力而不宜向其说明。根据《医疗机构管理条例实施细则》的规定，“不宜向患者说明”通常被解释为保护性医疗，是指医方为避免患者在知悉病情时产生巨大心理负担，影响治疗效果。不可否认，保护性医疗有其价值，但不加限制地鼓励保护性医疗，会导致患者本人自我决定权的架空。医疗行为作为因受害人同意而具有正当性的身体伤害行为，除非患者无能力行使而由代理人代理，否则知情同意的主体只能是患者。因此，“不宜说明”应当被解释为仅限于患者丧失医疗决定能力的情形。[6]

第二，对于“应当向患者近亲属说明，并取得其书面同意”，宜解释为患者预先没有确定医疗代理人及没有监护人的情形。患者作为知情同意权的主体，医疗决定作为对侵权行为的受害人同意，在性质上属于准民事法律行为，当患者本人不具备医疗决定能力时，只能由其代理人做出；这里的代理人可以是患者自行委托的代理人，也可以是法定代理人。只有在因疾病或医疗突发或临时陷于无医疗决定能力时，由于没有确定监护人，才能由近亲属代为决定。

2.制定预先医疗指示特别法。第一，实质要件。一是预先医疗指示的主体资格。综观域外立法实践，多数国家都对预先医疗指示的主体资格做了明确规定，主要分为设立主体资格和撤销主体资格。关于设立主体资格，各国普遍将年龄和行为能力作为必备要素，其中年龄符合国内法关于成年标准的规定即可，但对行为能力的认识存在分歧，主要分为两类：第一类要求设立人具备完全民事行为能力，第二类要求设立人具备医疗决定能力。从判断标准来看，两种能力的要求程度截然不同，完全民事行为能力不仅包括意识能力，还要求承担与自身加害行为相关的责任能力。而医疗决定能力则主要与意识能力有关，只要患者能够理解医疗信息、能够知晓并识别不同医疗决定的后果，且向他人表达自己的医疗指示，就具有医疗决定能力。因此，从有利于患者表达决定意愿的角度出发，设立预先医疗指示的主体资格应符合“具备医疗决定能力的成年人”。关于撤销能力，各国法律规定亦存在分歧：一种规定撤销人应当具有医疗决定能力，另一种无论撤销人的决定能力如何，都可以撤销预先医疗指示。[7]从知情同意权的内涵出发，患者既可以做出同意的决定，也可以做出不同意的决定，但无论是订立还是撤销的决定都应当以知情为前提，患者应当具备一定的决定能力。但相比于订立，撤销是一种相对简单的行为，可以适当降低撤销能力的标准，即患者能够表达是否撤销以及能够认识撤销后果即可。二是医疗决定代理人资格和权限。按照有利于患者原则，代理人应当是具有完全民事行为能力且没有被撤销监护人资格的成年人，同时为避免医疗指示的冲突，患者只能指定一名代理人。代理权仅在患者失去医疗决定能力阶段有效，是否丧失决定能力应当由至少两名医生参与判断，代理权需有效书面文件予以证明。医疗决定代理人应当在患者授权的范围内，遵从尊重患者自主决定权原则和最有利于患者原则，执行患者本人的具体医疗指示或做出其他医疗决定，但不得撤销或更改患者本人先前做出的具体医疗方案和安排。

第二，程序要件。咨询协商环节是订立预先医疗指示必备的前置性程序。目前，只有奥地利和中国台湾地区的法律明确规定了医疗咨询协商程序。[8]设置这一程序既是最大程度尊重、执行患者自我决定的需要，也是出于缓和医患关系的考虑。知情是同意的前提，患者行使医疗决定权必须建立在患者充分了解医疗信息，知悉决定的权限范围、性质和后果的基础上，这样做出的才是符合患者本意的决定。因此，应当为患者提供与具备专业医疗知识的医护人员的沟通条件，避免做出错误决定，也使得医生充分了解患者的期待，避免产生理解偏差，从而做出违背患者意愿的医疗措施。近亲属一般是患者的利害关系人，在患者丧失意识能力时家属与患者的医疗选择可能不同，或要求医院取消执行预先决定，或事后请求医院承担责任。而医患关系的结构性矛盾之一就是医患双方的信息不对称，若在订立医疗指示时隐瞒近亲属，造成医患关系更加紧张。咨询协商程序可以创造一个患者、医生、患者代理人或近亲属三方之间相互沟通的真空环境，各方充分获取信息，彼此对话，有助于减少执行指示时的纷争。这里包括两方面：一是形式要求。预先医疗指示涉及公民生命健康权，稍有不慎将产生侵害风险。为保证医疗指示的真实性和准确性，应当采取书面形式固定订立、变更和撤销的指示内容，突发紧急情况下可采取口头形式。书面及口头形式应当满足以下条件：至少两名具有完全民事行为能力的见证人在场，且证人不能是与患者健康状态有关的利害关系人；口头订立、修改指示的，需在紧急事由解除后及时补充书面指示文件。见证环节可以引入第三方公证机构，证明书面文件的真实性。[9]二是登记程序。预先医疗指示的最终目的是遵从患者的医疗意愿，但该指示被执行的前提是医疗机构及医护人员能够知晓预先医疗指示的存在。为了便于医疗机构和医护人员及时获得预先医疗指示的信息，避免采取违背患者意愿的医疗措施，建议将预先医疗指示作为基本医疗保险的备注信息录入医保系统。因为基本医保已经成为我国城乡居民参与医疗保险的主要险种，覆盖近14 亿人，2020 年，贫困人口的参保率已经达到99.9%，居民医疗信息少有遗漏。并且基本医保系统的使用已经扩展至村卫生室等基层医疗卫生服务机构，录入和获知信息较为便捷。在医保信息系统登记预先医疗指示，可以最大范围提高预先指示的可知率和执行率。[10]

第三，效力顺位。根据民法意思自治原则，采取当然解释的方法，医疗决定应按照患者本人具体的生前医疗指令、患者预先指定的医疗代理人、法定监护人、其他近亲属的顺序判断医疗决定的效力顺位。只有在无前一顺序或前一顺序存在滥用代理权的情况下，才能由后一顺序为替代医疗决定。

第四，法律责任。由于预先医疗指示是在患者丧失医疗决定能力阶段执行，这就不可避免地会发生一些违反患者预先医疗指示的情形。一方面，所有参与人员都具有尊重患者权利、不违反预先指示的法律义务；另一方面，明确违法预先医疗指示的法律责任，缓和医护人员和意定医疗代理人的道德压力和法律负担，有助于预先医疗指示真正成为现实，而不是流于形式。对违反预先医疗指示的行为应当从免责和抗辩两个角度进行归责：当医疗指示为放弃实施或撤除维生医疗时应当免除医护人员的民事和刑事责任；医护人员应当将拒绝执行指示情形提前告知患者及代理人，并协助患者更换执行指示的医疗团队。若医护人员或意定医疗代理人故意或重大过失违反预先医疗指示的，应当支付医疗费用并承担侵权损害赔偿。当患者病情进展超出预计情形，在当前技术水平下无法实现预先医疗指示的，属于不可抗力，但医护人员应当充分举证证明该情况。

医学技术水平日新月异，并不纯粹给患者带来新的生机，还意味着患者拥有更多的医疗选择。一些社会热点事件促使公众逐渐加深对自我决定权利的认识和思考，尤其关注作为患者时的医疗自主决定权。生命权、健康权是自然人的基本权利，人们有自主选择施加自身医疗行为的决定权。因此，我国应契合社会需求，在已有法律基础上构建预先医疗指示制度，全面为患者的健康和需求服务。