基于“法律体检”视角下中小企业劳动用工风险防范研究

李海军，房雅杰

（1 锦州医科大学 人文与管理学院，辽宁 锦州 121002；2 辽宁山嵩律师事务所，辽宁 锦州 121000）

中小企业是最具活力的企业群体，是社会主义市场经济的重要组成部分，是我国实体经济发展的重要基础。根据第四次全国经济普查的数据显示，截至2018 年末，我国中小企业法人单位一共是1 807万家，占全部规模企业法人单位的99.8%[1]。当前，国内新冠疫情已经得到有效控制，社会复工复产稳步推进。保障中小企业稳定发展，不仅能够促进大产业集群的发展，而且有助于解决就业和民生问题，推动经济社会稳定发展。

为了营造良好的营商环境，着力推进“依法治企”，引导企业依法用工，构建和谐稳定的劳动关系[2]，锦州市古塔区总工会为进一步落实省、市总工会关于开展“劳动用工法律体检”工作部署，以购买社会服务的方式，组织开展企业劳动用工法律风险评估工作。受聘的专业律师团队通过对企业劳动合同、企业基本管理制度等资料的查阅，并与企业相关管理者进行座谈，查找企业劳动用工存在的风险因素，并与企业工会人员进行讨论，提出具体的整改措施，旨在降低企业的劳动用工风险。

一、劳动用工法律体检基本情况

体检是人发现病患、防患于未然的常态手段，同理，企业也需要进行常规的“法律体检”，及时发现、规避和化解法律风险[3]。劳动用工法律体检是一种“形象”说法，是指工会组织以购买社会服务的方式，聘请专业律师团队，深入企业进行劳动用工的风险评估，向企业出具用工风险及解决措施的检查报告。检查报告被称为“劳动用工体检报告”，解决措施称为“处方”。同时，根据企业劳动用工风险状况，给予企业出具“劳动用工法律体检整改建议书”。劳动用工法律体检是在工会组织充分发挥其桥梁纽带作用下，督促和引导企业依法治理，教育和引导职工依法维权，是以一种新的方式和途径，深入推进工会组织对《劳动合同法》的实施进行监督，力促劳动合同法律“落地生根”。

劳动用工法律体检采用企业与专业律师团队“面对面”接触方式，为企业劳动用工进行全方位“问诊”筛查，并结合实际开出“处方”。专业律师团队通过与企业管理者座谈，听取企业工会、人力资源管理部门人员关于企业劳动用工方面的情况介绍，与工会部门、人力资源等部门管理人员以及职工代表就企业用工招聘、录用、管理等相关内容进行深入交流，并详细查阅企业提供的劳动合同、企业管理制度汇编、企业考勤表、企业缴纳社会保险证明等相关材料。律师团队从劳动合同的订立、履行、变更、终止、解除，集体合同、工资集体协议、女职工特殊保护协议的订立、履行及争议的处理，以及职工的工作时间和休息、休假，薪酬支付，社会保险等方面对企业用工进行“体检”，并向企业出具风险项目明细、法律依据、法律处方等为主要内容的《劳动用工体检报告》；根据企业用工风险的具体情况及企业经营发展现实需要，向被检企业出具劳动用工风险整改建议书。

劳动用工法律体检坚持自愿和无偿原则。对于企业来说，是否参加法律体检完全自愿，不收取任何费用。对于所检材料，工会组织仅向企业提供参考范围，具体提供什么材料参加体检，完全由企业自己决定。同时《劳动用工体检报告》及整改措施建议仅供企业参考使用，工会组织和律师团队对企业参检所有信息予以保密。劳动用工法律体检不增加企业任何负担，又能给企业带来用工风险防范建议，受到参检企业的欢迎。

二、中小企业劳动用工存在的风险因素

2020 年8 月至11 月，在锦州市古塔区工会的组织带领下，专业律师团队对10 家中小企业进行劳动用工风险法律体检。

1.订立、履行、变更、终止、解除劳动合同方面。《劳动合同》是劳动者与用人单位劳动关系的直接证据，是明晰二者权利义务关系的法律依据。劳动合同的订立是用人单位与劳动者协商一致的结果。根据《劳动合同法》的第10 条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。为此，与劳动者签订劳动合同，是用人单位的法定义务。参加体检企业依照《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，基本建立劳动用工合同制度，能够提供较为规范劳动合同文本，劳动合同档案材料也较为规范和完整。但是，律师团队调阅企业劳动合同档案等相关资料也发现一些用工风险因素。

第一，劳动合同存在信息不完整、内容不准确的现象。劳动合同的内容应具备《劳动合同法》规定的主要条款，如果主要条款缺失或不明确，在合同履行过程中易于产生劳动纠纷。律师团队调阅用人单位劳动合同时发现问题有：一是个别劳动合同条款中关键内容处空白或不明确；二是合同条款内容存在违法之处；三是个别集体劳动合同制定程序不符合法律规定。

第二，劳动合同解除程序存在瑕疵现象。劳动合同解除是解除用人单位和劳动者双方劳动权利和义务关系的法律行为。劳动合同解除分为法定解除、约定解除和协议解除。律师团队调阅参检企业劳动合同过程中发现，法定解除和约定解除情形较少，协议解除为劳动合同解除的主要形式。在解除的劳动合同档案中发现问题有：用人单位单方解除合同时，未事先将解除理由通知工会；解除劳动合同时向劳动者送达程序中存在着“无送达解除通知”、“无送达回证”等等。同时，劳动合同解除档案中均为员工主动解除，未见赔偿事宜，这与客观事实明显不符。

第三，用人单位雇佣农民工和返聘退休职工存在未签署劳务合同或者所签署劳务合同存在不规范现象。中小企业用工数量不固定，存在季节性用工，易于出现“招工难、留工难”现象，雇佣农民工和返聘职工成为中小企业用工的重要补充形式。律师团队调阅体检单位用工合同中，发现部分参检单位雇佣农民工和返聘退休职工存在未签署劳务合同、以劳动合同替代劳务合同或者所签署劳务合同不规范现象。

2.企业基本管理制度制定及执行方面。企业基本管理制度是企业内部“法律”，是企业规范运作的重要保障。体检过程中，律师团队查阅参检企业的基本管理制度，包括员工岗位责任、考勤、请假、奖惩制度等。参加体检企业提供的管理制度较为系统、规范，能够保障企业规范化运行。但是，律师团队也发现部分企业管理制度存在违法之处。一是劳动者休假制度规定不符合国家相关规定。休假权是劳动者权益重要内容，保护劳动者身体健康的重要途径，我国《劳动法》、《劳动合同法》及相关劳动法律规范明确规定了劳动者休假项目和休假期限，同时对劳动者假期加班的工资补偿做了明确规定。律师团队在企业体检过程中发现部分企业管理制度仍存在如下违法之处：“每周单休（休息1 天），休息日上班无加班费”、“试用期不得休婚假”、“产假要工作满一年”、年假制度“增加限制条件”、“试用期不得结婚的规定”、“员工病假须先交诊断书，迟交、补交无效，并按旷工处理”等违反劳动合同法相关规定现象。二是劳动合同解除存在违反劳动合同法律规定现象。根据《劳动合同法》的第39 条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。为此，只有劳动者“严重”违反用人单位规章制度的，用人单位才享有劳动合同的解除权。何为“严重”呢？目前缺少司法解释予以明确，在司法实践中存在争议。律师团队在企业体检过程中发现部分企业管理制度存在如下违法之处：如规定存在“员工有过错，企业随时解除劳动合同”、“公司通知旷工到岗而未到岗者，视为旷工单方解除劳动合同”等规定。三是员工管理中的惩罚制度与劳动合同法律相冲突。依据《劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，给用人单位造成经济损失的，用人单位可以要求劳动者进行赔偿，但法律并未赋予用人单位对“员工”的处罚权。在体检中发现部分企业管理制度中仍存在“处罚”性质规定，如劳动者有迟到、早退、旷工等现象，企业有权给予罚款等。

三、中小企业劳动用工风险防范的具体建议

律师团队在体检过程中所发现上述问题，已经现场反馈给企业，并形成完善的法律体检报告及整改建议书发给企业，为企业下一步改进提供依据。

1.规范企业劳动合同管理。《劳动合同法》等相关法律对劳动合同订立进行严格规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时，应就试用期、劳动内容、劳动地点、试用期工资、劳动报酬及支付方式等进行充分有效协商，并就劳动合同主要条款达成明确的具体事项，应落实于劳动合同中。

集体劳动合同是用人单位和劳动者协商结果，应通过职工大会和职工代表表决通过，并经双方签字报劳动与社会保障部门批准方可生效实施，充分保障职工的知情权和参与民主生活权，实现制定内容公平性和制定程序的公开性。用人单位与劳动者解除劳动合同应依法进行，用人单位与劳动者解除的方式不同、解除后果不同，应注意合同解除理由，明确双方权利义务，在劳动合同解除过程中用人单位应履行告知、送达等相关程序事项，特别是保障工会组织的监督权，保障劳动者的合法权益。

2.健全企业员工管理制度。根据《劳动合同法》第4 条规定，用人单位有权建立和完善劳动规章制度，但是不得违反法律、行政法规的强制性规定。企业员工管理制度制定既应符合法律规定，又要体现“人性化”。

用人单位可以依据员工管理制度对员工进行管理，前提是员工管理制度必须依法制定，合法有效。根据《劳动合同法》的规定，用人单位基本管理制度制定必须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；并且应公示，未经民主程序制定管理制度不具有法律效力。由此可以得出，用人单位制定的规章制度被法律所认可具有效力，应具备如下三个条件：民主程序、内容合法和向劳动者公示或者告知。

3.采用非财产处罚方式替代经济性处罚。我国法律对用人单位是否具有对劳动者的惩罚权目前尚不明确。但在司法实践中，企业的管理制度中的经济处罚权多被认定为无效。《劳动法》和《劳动合同法》并未赋予用人单位对员工行使经济处罚权。罚款是一种法律处罚措施，涉及对公民财产权的剥夺。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，什么行为该被罚款，应该由谁来进行罚款，只能由法律、法规和规章设定。劳动者的法律责任是依法承担赔偿责任，没有法律明确的规定，用人单位不能对劳动者行使经济处罚权。

严格管理制度能够有效约束员工行为，保障企业规范化运行。用人单位没有对员工的经济处罚权，但是拥有经营管理权，建议用人单位可采用非经济性处罚替代、薪酬设计上不做减法做加法、完善职工绩效考核制度等措施，既保证严格执行制度，又能实现人性化管理。