试论公司的合同束属性以及其外部风险规制

2021-03-24刘阳

成功营销 2021年12期

摘要：本文将主要从《公司法的经济结构》以及相关文献中，探求以下问题：第一，公司的本质是像科斯在《企业的性质》一书中所言那样，是一种合约的形式，还是更接近休斯与罗伯特·J的说法，即公司是一种法律规定的看不见的“法人”。第二，公司到底属于谁，谁在真正的掌控公司;第三，公司法的作用与限制，也即公司法可以在多大程度上起到正面作用，以及公司法应该以何种形式出现，又有哪些做不到的事情;第四：公司的责任承担——有限责任的基本问题;第五，股票价格与最大化目标。

关键词：公司合同;公司法;合同束;有限责任

1 公司与公司法的基本问题

1.1 公司的基本问题

1.1.1 公司合同

如同本书作者所言，公司的创立者可以选择决定公司采取什么形式，比如公司制、信托制、合伙制、互助制还是合作制。[1]由此看来，公司创立者的决定，或者是创立公司的契约对于公司的性质起到很大作用。虽然本书对公司本质的讨论并没有过于深入，但是可以通过法律经济学的先驱者罗纳德·科斯（R.H.Coase）的著作《企业的性质》一书中定义来探求《公司法的经济结构》的基本立场，科斯在该书中指出，企业和市场是契约（合约）的俩种方式，企业内部的组织方式，可以很好地起到协调资源以及减少交易成本的作用。本文的译者序中有也如下的提法：“《公司法的经济结构》一书中，涓涓流淌着‘交易成本’的思想韵味”。书中第一章也以“公司合同”为标题，由此看来，本书持有的观点偏向于公司为“合同束”，进言之，公司是由创立者所约定的一系列的公司合同所构成的。

就我国目前的法律规定而言，《民法典》第五十七条明确了法人的定义，规定了法人依法独立享有民事权利和承担民事义务。《公司法》第二条规定了公司指的是有限责任公司和股份有限公司。以此来看，在我国实证法语境下，公司被定义为独立的法人。然而，“合同束”理论有助理解为什么公司是减少交易成本、提升效率的方式——人们通过设立公司，也即建立一个“合同束”来达到多次重复交易的目的。

1.1.2 本书的公司“契约”理论

契约可以作为私法上的法律行为，也可以作为政治上的概念，比如著名的“社会契约”学说，本书作者认为，整个美国就是伴随就是伴随着许多有关“社会契约”的论证而建立起来的[2]。如果以此为视角展开，先辈们作出的“契约”是否当然的适用于“后来者”们，把这个话题转移到公司上也不难发现，实际上投资者在公司成立后购买股票，成为公司的股东，也是适用于之前的“创立者”们所制定的公司合同。

如果以上的“契约”属于非真实契约，那么公司同样存在大量的“真实契约”，这些契约如公司成立的条款以及劳务合同等。这些真实的合同如同职业经理人的决策那样，它们的价值最终会通过价格而反映出来。[3]进言之，股票价格在金融市场中，依然会受到“看不见的手”调整，公司的运营方式、运行条款以及公司成立时的“契约”、甚至于每一次的股东决议，都可能会最终地体现在股票价格上。公司的契约，不仅会在股票上价格上会有体现，而且会决定公司的运行方向，以及其创立目的。有鉴于此，强调公司的契约本质的分析方法，远离了一些诸如公司的目标是什么？公司是否可以从事慈善事业？的“经典”问题，[4]这里本书作者再次强调了以“合同束”去理解公司的优越性。

1.2 股票价格

1.2.1 市场、企业和公司

美国市场营销协会的定义委员会1960年对市场提出以下的定义：市场是指一种货物或劳务的潜在购买者的集合需求。芝加哥经济学派代表人物罗纳德·哈利·寇斯在他发表的文献中有以下论述："An economist thinks of the economic system as being coordinated by the price mechanism....in economic theory we find that the allocation of factors of production between different uses is determined by the price mechanism". Thus the usage of the price mechanism to convey information is the defining feature of the market.[5]其大概意思為市场是一种通过价格来传输信息给经济实体的协调机制。而本书作者的观点为：“市场”是陌生人之间在追逐私力的交易过程中的一种经济互动。[6]无论何种观点，市场总是与交易和价格有关。

1.2.2 公司的运营条款、方式将会最终影响股票价格

公司所选择的管理办法、运行方式，一般不会对没有参与其中的第三方造成影响，但是公司所选择的治理条例最终会体现在价格上。这种体现方式为：如公司运行者选用了至少是看上去更优良的治理方案，那么就会吸引到更多的投资。因此，当制定更为优良的时，经理人将会获得更高的回报。由此以来，经理人在面对商业机会时，不必过于担心其利用机会而利益自己——市场看不见的手始终在调整他们走向“正轨”。

接着上面所讨论的问题，公司运行者、管理者所制定的治理条款，会在市场的作用下最终反映在股票价格上面，但问题的关键是，股票价格不一定可以完美地反映公司治理条款的价值，而对股票价格的估计越精准，其成本就越高，过分追求“完美”的结果可能是无利可图。这可能是对价格反映机制更有力的论证，因为在公司交易中可能涉及政策、突发事件、消费习惯等外在原因的影响，从而导致去精准评估股票价格变的尤其困难，但价格总是“诚实”地反映出了公司治理条款的优劣以及经理人操作的水平。

2 公司的归属与控制

2.1 公司属于股东

公司本质是属于投资者（即股东）的，但公共和学界似乎认为公司法的管理层拥有公司的“控制权”[7]，这可能是因为在大多数大型公司里，每个投资者拥有的份额并不多，因此基于此的权利也比较少。如此一来，公司的管理层就拥有了很大的权力，因此在大多数公司的日常运行的外观上来看，公司似乎完全有经理人在“控制”。

2.2 公司的实际运营权

公司的经理人拥有公司的“控制权”，但并不会天然的对抗投资人而获得自己的私利，实际上，公司的经理人和投资者的利益往往是一致的。这是因为经理人需要作出并完成承诺，才能吸引到投资人，进而，经理人才能获得“高级的办公室”以及高额的薪酬[8]。这也就意味了，即使存在经理人为了自身的利益而损害投资人的权益的情况，在整体上还是会有一只看不见的手在操纵，这只看不见的手，不仅会调整资源配置[9]，同样也会调整经理人实际上不断的追求着投资者的利益[24][10]。根据本书作者的观点，这也是市场动力学原理在起作用。包括美国的州与州之间不同的投资者保护机制，也会影响投资者对于投资的信心以及资本的流动。

即使公司的经理人会被“看不见的手”操控，从而会顾虑到投资者的利益，但是仍需要有效的监督来保障投资者和客户的利益。关于监督的方式，事前的监督可能会使被监督人放不开手脚，反而是一种“成本过高”的监督，而事后的监督，即只有当出现问题时才会追责的模式，可能会更加有效率。

3 公司的“有限”责任承担

公司创立者们可以通过公司合同来决定公司的主要目的和运行方式，但实际上大多数公司都是追求利益回报的，股东投资也是因为该行为是有利可图的。然而在公司运营获利的过程中，会产生一些外部的债务，这些债务的承担问题是公司法的基本内容之一。本段将根据《公司法的经济结构》有关公司有限责任的论述结构进行梳理该基本问题。

人们一般认为，股东在一般情况下不必对公司的债务负责，[11]或者说在其出资限度内对公司的债务负责，但是后者实际上可能并不是对债务的负责，只是投资后资金的使用方式。一个有趣的问题是：如果股东们不对公司债务负责，即“有限责任”制度下，是否会与契约精神相违背？这种提法实际上错位了公司作为独立法人与股东法律地位的区别，公司的债务是公司作为法律地位独立的法人而承担的，公司在外部交易中独立地成为债务人，而不是股东们，对债务的责任自然是由公司法人承担，而公司法人承担地并不是有限责任，而是全部的责任。换言之，外部市场交易主体是与公司这个法人进行的交易，而不是与其背后的股东们交易，在不涉及公司破产的情形下，债权人们可以请求公司法人履行全部的债权有鉴于此，股东以自己的出资额为限度承担“有限”的责任并没有违反契约精神。

3.1 有限责任的基本原理

公司的有限责任，即股东仅以出资额为限为公司的债务承担责任。我国《公司法》第3条也确立了有限责任制度。

3.1.1 有限责任和企业理论

公共公司的出现可以将人们的专业技能和资金结合在一起[12]，有利于减少交易成本以及更好地管理交易，使社会整体效率提高。本书提到了关于有限责任的五点好处以及必要性，这些主要是从减低交易、管理成本以及提升投资意愿并加大可流通性俩个方面进行的论述，下文将逐一分析本书的观点。

（1）有限责任降低了监督代理人的必要性

降低成本对于社会效率整体的提高具有显著作用，当人们花费过多的成本来监督公司的代理人、管理者时，回报率就会相应地减少。有限责任因为出资者们仅对其出资额为限承担风险，这就意味着股东们在投资时，清楚的意识到自己不会承担比其投资的份额更多的责任。进言之，有限责任意味着股东的风险是可控的，这样股东就不会过多地重视监督代理人，有鉴于此，在有限责任的条件下，多样化投资和消极监督都是较为理性的策略，从而降低了公司运作的成本。[13]

（2）有限责任降低了监督其他股东的成本

有限责任决定了持股人的身份对于其他股东来说无关紧要，[14]这是因为股东对公司的债务承担以其出资额为限，而不是以他们的全部资产。既然其他股东对债务的承担份额已经被“有限”地确定，并且其他股东的其他财产无关于该公司债务，自然降低了持股人监督其他股东的成本。

（3）有限责任促进了股份自由转让，从而使经理人更有动力实施高效的经营

无限责任的公司的股份是不能流通的，其股份价格受股东个人财产影响，而有限责任公司则相反，其股票价格由其公司的收入流所决定，其股东身份和财产对股票价格没有影响。[15]人们投资是希望获利，没有人愿意承担过多的风险，有限责任将股权商品化，即投资者们可以期待着该股票升值，即使贬值也不会使投资者付出更多的代价。这样一来，有限责任就促进了股份自由转让。

既然有限责任可以促进股份自由转让，而只要股份与投票权挂钩，经理人就会更有效地工作以避免转让情形发生。

（4）有限责任使得市场价格有可能反映公司价值的其他信息。

如上述（2）（3）所述，在无限责任的情形下，股票价格没法正确地反应该公司的实际经营状况以及前景，并且在无限责任的条件下，股票也不是种类物。[16]因此，有限责任情形下的股票价格可以更好的反应公司运营的情况以及前景，进而投资者们可以减少搜寻信息的成本。

3.2 有限责任和风险外部性

有限责任虽然方便了有限责任公司股票的流转，并且提高了社会交易的效率并降低了成本，但是其弊端可能也是显而易见的。有限责任使得股东不会对公司的债务负担其出资额以外的责任，这就将交易风险移转到了外部债权人处，有批评者就此主张对有限责任制度进行修改。[17]这种观点有待商榷，首先，根据上文已有的论述，有限责任带来的益处仍然很大且难以被替代，其次修改制度本身也是有巨大成本的——这意味着市场上大多数公司面临着改制以及股票市场的不稳定，再次，《公司法的经济结构》中认为，即使不存在有限责任，道德风险也无可避免，[18]这可能是因为即使是无限责任的状态下，股东依然可能会无力或者难以偿还公司的债务。如此看来，仅因为风险外部性而主张修改有限责任制度可能会得不偿失。

3.2.1 有限責任和自愿债权人

所谓自愿债权人，是指雇员、消费者、合同债权人和贷款人，此类债权人的利益（即他们要求的债权）与风险有着密切的关系。[19]前文已经提到在有限责任的语境下，经理人往往会选择一些有利可图的“冒险行为”——而这往往是有利于提升社会交易效率并减少交易成本的。但关键的问题是，这种“冒险行为”却会对自愿性债权人产生风险成本，即“冒险行为”的成果难以直接对自愿债权人有利，但是失败的风险却会有他们承担。这个有经理人决定或者公司运行方式所带来的由“冒险行为”产生的风险也会体现在股票价格上，或者体现在自愿债权人对其提供贷款的利率上。

3.2.2 非自愿债权人和公司的保险激励。

非自愿债权人一般指的是侵权债权人，即非基于自己的意志而获得的一般为法定债权的债权人。公司在从事冒险行为时，实际上是将部分成本转嫁给非自愿债权人。[20]

本书一直在强调公司决策所带来的社会成本和社会收益，在这个话题中，即使公司购买保险，也未必可以整体提升社会效益，该问题在下文中会展开论述。

3.3 揭开公司面纱

根据本书的介绍，美国各州的法律一般认为有限责任是绝对的。[21]而我国《公司法》第20条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第63条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

从我国的法律规定来看，我国有限责任并不是绝对的，在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任时，该股东可能会与公司承担连带责任，换言之，此时的有限责任或者说法人的独立人格被暂时的否认了。就我国《公司法》第20条和第63条的规定而言，是在股东滥用其有限责任形成的有利地位时，损害了公司债权人的利益，从而对公司的债务负责。而美国法官可能会在权衡有限责任的“性价比”之后作出判断。[22]不过有限责任和法人人格独立制度作为我国公司法的基石，即使是对其突破，也不是完全、永恒的否认，而是在个案中暂时的、个别的否认以维护债权人的合法利益[23]。

4 结语

本书贯彻着交易成本和社会效益的思想，以实际价值衡量以及现实判断的方式去解读公司与公司法，不拘泥于传统法学的概念区分，解释了公司可以理解为是由“一束”约定或者默示的公司合同。

阅读本书也难免产生一些疑问，比如如何保障公司合同多方参与人都是理性人，而且一项经济上或者公司运行所出现的问题可能会是众多因素导致的，书中提到的解决方法却只是针对其中几项。这些问题都有待更多的阅读、研究。

参考文献

[1] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.罗培新，张建伟译.公司法的经济结构[M].北京大学出版社：北京，2005：第2页.

[2] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.罗培新，张建伟译.公司法的经济结构[M].北京大学出版社：北京，2005：第15页.

[3] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.罗培新，张建伟译.公司法的经济结构[M].北京大学出版社：北京，2005：第17页.

[4] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.罗培新，张建伟译.公司法的经济结构[M].北京大学出版社：北京，2005：第35页.

[5] Coase， Ronald （1937）. "The Nature of the Firm". Economica. Blackwell Publishing. 4 （16）： 386–405.

[6] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.罗培新，张建伟译.公司法的经济结构[M].北京大学出版社：北京，2005：第8页.

[7] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.罗培新，张建伟译.公司法的经济结构[M].北京大学出版社：北京，2005：第1页.

[8] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.罗培新，张建伟译.公司法的经济结构[M].北京大学出版社：北京，2005：第5页.