走私洗钱犯罪的法律适用

王林生

摘 要：《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”纳入刑法单独评价，因走私犯罪的复杂性，辨析不同走私犯罪情形的犯罪所得，更能准确评价针对犯罪所得的后续处置行为。应全面评价上游走私犯罪行为，以厘清上下游犯罪边界。目前，在没有特别规定将上游走私犯罪和下游洗钱犯罪原本应数罪并罚的情形拟制为“择一重”处罚的情况下，对二者应数罪并罚。

关键词：走私 犯罪所得 洗钱 数罪并罚

一、走私犯罪与洗钱罪

走私犯罪是刑法分则中有关走私的统称，洗钱罪是为了掩饰、隐瞒（以下简称“掩隐”）走私等特定七种犯罪所得及其收益的来源和性质而实施的“洗白”行为。一般认为，洗钱行为发生在上游犯罪既遂之后。若上游犯罪是连续犯，每次犯罪行为发生后，“清洗”犯罪所得的行为也可评价为洗钱罪。《刑法修正案（十一）》为使“自洗钱”入罪，删除了法条中“明知”“协助”等表述，解除了洗钱罪主体的限定，但“明知”仍是洗钱罪的构成要素，属应有之意，行为人可以概括性认知七种特定犯罪所得，但若不知，下游掩隐行为则应以刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）评价。

二、走私犯罪的犯罪所得

走私犯罪关联洗钱罪准确定性的前提是走私犯罪所得的认定，犯罪所得收益的认定更要依据犯罪所得的认定。

刑法规定，犯罪所得是犯罪分子违法所得的一切财物;“两高”将“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中“违法所得”规定为行为人“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”;最高人民法院规定掩隐罪条文中“犯罪所得”是“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”。目前，虽未明确规定洗钱罪条文中“犯罪所得”，但刑法分则中犯罪所得的含义应是统一的。洗钱罪与掩隐罪是刑法特别规定与一般规定的关系[1]，洗钱罪条文中的“犯罪所得”完全可以参照有关“犯罪所得及其收益”的规定进行理解。走私犯罪的“犯罪所得”可以理解为行为人通过走私行为直接获得的赃款、赃物。因走私的复杂性和走私对象的多样性，对走私犯罪所得应分类分析。根据走私行为形式，走私犯罪可划分为绕关走私、通关走私。虽均违反法律法规，逃避海关监管，但不同走私形式对国家监管侵犯的程度有所不同，认定走私犯罪所得也应有所不同。

（一）绕关进口走私犯罪所得

绕关进口走私的核心是从未设海关的地点入境，不向海关申报而逃避海关监管，偷逃关税，严重侵害我国对货物入境的监管秩序。绕关走私涵盖禁止进口、限制进口和普通货物等所有范围。对于武器、弹药、核材料、假币、淫秽物品等违禁品，作为国家禁止进口的货物，因行为人无法通过合法正当渠道获得，一般不存在符合我国法律规定的合法权属关系，只能通过绕关或夹藏走私获得。通过绕关走私获得的赃物即走私货物，均可认定为走私犯罪所得。对于限制进口的物品和普通货物，走私行为人虽可通过合法贸易、办理许可证等方式依法获得并入境，但绕关走私入境，不仅严重损害国家进口关税等经济利益，更是逃避海关对入境货物的监管，严重冲击正常进口秩序和国内市场，各种潜在风险难以预估。且司法实践中，绕关走私存在查缉难、取证难、定性难、处理难，为打击绕关走私猖獗态势，维护海关监管秩序和关税经济利益，将绕关走私货物均认定为走私犯罪所得，与2019年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》精神基本一致，且便于实务操作。

（二）通关进口走私犯罪所得

通关进口走私是经过设立海关地点，采取伪报、瞒报、夹藏等欺骗方式，瞒过海关的监督、检查，但整体上仍置于海关监管之下。对于通关走私中低报价格、取得许可但超过许可数量进口货物等情形，货物可以通过正当途径获得，一般存在符合我国法律规定的合法权属关系，将这些货物作为走私犯罪对象，是因行为人在获得货物过程中偷逃了应缴税款。[2]“不应有而有”为得，“应减少而未减少”也为得。低报价格、超额超限的实质是应减少而未减少，未减少的部分即为获利，可视为行为人走私犯罪所得。故通关走私犯罪所得是偷逃的应缴税额，而不是货物本身。但通关中伪报、夹藏走私明显符合完全逃避海关监管这一核心特征，这类走私犯罪所得应参照绕关走私，将货物认定为犯罪所得。

（三）出口走私犯罪所得

走私出口包括交易和转移两种情形。对于交易情形，尤其是绕关走私或夹藏走私出口，犯罪所得应是交易对方给予的金钱、实物或其他财产性利益;而通关走私中低报价格或超额超限的犯罪所得是偷逃的应缴税额。对于转移合法财物情形的走私[3]，犯罪所得应是走私的财物本身。

（四）非走私货物实际控制人的犯罪所得

走私參与人虽均按照走私定罪处罚，但非走私货物实际控制人的犯罪所得与“货主”的并不相同，应以在案证据证实的实际所得认定犯罪所得。可能是获得的工资、好处费或其他财产性利益，也可能是一定量的走私货物，甚至纯粹帮忙没有犯罪所得。

三、走私犯罪关联洗钱罪的认定

走私洗钱犯罪的本质在于为走私犯罪所得“披上合法外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律追究和制裁，实现犯罪所得的安全循环使用”[4]。

（一）犯罪所得是走私货物的洗钱罪

犯罪所得是走私货物，对货物的销售行为符合洗钱罪中“将财产转换为现金”的规定。比如，将枪支等走私犯罪所得销售转换为现金，因钱是种类物，很难将钱与走私犯罪建立关联，明显割裂了枪支与走私犯罪的关系。走私行为人对于我国禁止进口枪支有基本认知，其将走私枪支销售的行为可以推导出其主观上有掩隐走私犯罪所得来源和性质的目的，符合洗钱罪的构成要件，可将销售走私枪支行为评价为洗钱罪，同时构成想象竞合的非法买卖枪支罪。此时，走私行为人身份演变为洗钱、非法买卖枪支行为人，犯罪所得由走私枪支转变为销售后收取的现金等。对于行为人自己对其因出售走私枪支而获得的现金进行处置的行为，一般不应再进行刑事评价。[5]而其他人掩隐洗钱、非法买卖枪支行为人犯罪所得及其收益的行为，可能构成掩隐罪。

有人认为，购买人直接向走私人非法购买国家禁止进口的物品，购买者的行为符合走私人自洗钱的帮助行为，也可构成洗钱罪的实行行为，还可根据刑法第155条构成走私犯罪，以想象竞合从一重论处，笔者不赞同该观点。购买人明知其购买的是他人走私货物仍予以购买，其行为客观上虽起到了协助走私行为人“将财产转换为现金”的作用，但因无法推定购买人主观上是为了帮助走私行为人掩隐走私犯罪所得，故难以定性为洗钱罪，只需根据刑法第155条这一法律拟制的特别规定以及购买的具体货物认定为相应走私罪名即可。[6]此时购买人的犯罪所得就是走私的枪支。购买人若将枪支再销售给第三人，其行为同时构成洗钱罪和非法买卖枪支罪，属于想象竞合，择一重处罚。若第三人明知购买人并非捡拾而是通过违法犯罪方式得到，则其同时构成掩隐罪和非法买卖枪支罪，属想象竞合，择一重处罚。

行为人若将走私货物与他人进行置换，笔者认为，置换也是交易的一种，出售后收取的现金与置换之物应属同一性质，只是流通性存在差异，尤其是置换物可自由交易的情况。行为人将走私犯罪所得与他人进行置换，同样构成洗钱罪（存在与其他罪名竞合可能）。出售国家禁止进口的货物，刑法分则大都有所规定，对销售走私货物行为的惩处起到了与洗钱罪相当的作用，“自洗钱”入罪，使得惩处罪名更加多元化。

（二）犯罪所得是偷逃应缴税额的洗钱罪

相比于特定货物，偷逃的应缴税额是钱，犯罪所得是在走私行为人专门用于申报税款的账户里还是和走私行为人有关的钱都应计入？应缴税额大都存在与其他财产混同情况，因钱的流通性难以使犯罪所得特定化，使得洗钱罪的认定更为复杂。

因偷逃税额已被评价为走私犯罪进行刑事处理，目前经济下行压力增大，经济社会发展受到严重影响，对于正常生产经营的实体企业，对其走私普通货物罪偷逃的应缴税额可限定在其向海关申报纳税专用账户中的钱款，或有证据证实是可能要缴纳的钱款。对于走私普通货物被认定为自然人犯罪，可将与其有直接关联的钱款均作为犯罪所得，除非有反证。通过对政策的把握，区分认定走私普通货物罪的犯罪所得，进而准确评价洗钱罪，依法做好刑事评价的同时，服务保障“六稳”“六保”。走私后销售货物是行为人后续的经营行为，并未实质影响货物进口时海关的监管，不属于掩隐犯罪所得，销售行为不属于洗钱。

自洗钱的认定应严格按照罪刑法定原则，并进行刑法的体系解释，即行为人针对犯罪所得及其收益实施的洗钱行为需达到破坏金融管理秩序、妨害司法的程度，且是上游犯罪构成所评价不了的。对于行为人走私犯罪后对犯罪所得及其收益实施传统的“自窝赃”行为，因没有侵害到新的犯罪客体，仍被走私犯罪状态所包含，达不到掩隐犯罪所得性质与来源程度的，仍属不可罚的事后行为。

（三）走私犯罪与洗钱罪的界限

走私行为人与国境外货主交易，即时结清货款后走私入境，对其走私行为及后续对犯罪所得处置行为的评价较为简单。但当未支付全部货款即走私货物的情况下，对走私后支付剩余货款行为的评价较为复杂。因走私涉及到国边境，易与洗钱罪的“跨境转移资产”相混淆;偷逃的应缴税额易与向外商支付的货款相混淆。虽走私犯罪既遂不以走私交易全部完成为前提，但走私犯罪的组成行为不得评价为洗钱。进口走私中，探讨洗钱罪的前提是行为人已将货物走私入境并实际控制，监管现场查获案件一般不存在洗钱行为。

[基本案情]国内实体企业A从国外货主B处购买1000万的货，A为少缴税款，与B签订阴阳合同，低报价格通关走私，通过正规途径支付给B货款600万，货物到港后，A支付剩余货款400万才能提货。B指定A将剩余货款支付C（国内某出口企业，出口给B货物价值400万，B尚未付货款，C明知A低报价格通关走私），A凑400万给C后提货。一个月后案发。（假设A偷逃税额100万，C多次如此操作，有时先收钱后发货，有时先发货后收钱）A支付400万行为如何评价？C行为如何评价？

A已向海关虚假申报，按司法解释规定，走私普通货物罪已既遂。“两高”基于走私犯罪行为的复杂性、多环节性、查获的现场性，将走私犯罪既遂认定关口适度前移，监管现场查获、申报完毕均认定犯罪既遂。以此标准认定走私犯罪既遂案件均为被查获案件，但对于侦查机关未查获案件，如同本案低价申报，海关未发现，国内进口商已完成提货，此时宜从行为人角度判断，在未完成走私交易时，每个为走私交易服务的行为，均应认定为走私犯罪的一个环节。A支付剩余货款行为应被评价到其走私普通货物罪中。C提供账号帮助收取走私货款的行为发生在A提货之前，走私犯罪交易行为尚未完全结束，C行为宜评价到走私犯罪中。若将走私犯罪过程中C提供账号的帮助行为认定为洗钱罪，则难以和走私犯罪的共犯进行区分。

交易的核心是拿了多少钱的货，支付多少货款，C行为发挥的主要作用是帮助支付、收取剩余货款，彻底完成A、B的走私交易。A与B签订阴阳合同通关走私，是共犯。C在明知接收的是A为少缴税款而支付的剩余货款，仍根据B安排提供个人账户接收，属于明知走私仍提供帮助，可依据2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》认定C为A、B走私犯罪承继的共犯。以走私犯罪的从犯对C定罪量刑是合适的。

将案例延伸，案发后查证A有一固定账户向海关申报税款，该账户有100万是A通关走私申报税款后剩下的。若A将这100万和其他合法经营钱款混同又向国外货商购货，此时A将其走私普通货物罪的犯罪所得与其合法收入混同并进行再经营，基本实现犯罪所得的安全循环使用，此时应被评价为洗钱罪。

四、走私犯罪与洗钱罪的处断

目前，除走私、贩卖毒品外，尚未有走私犯罪与自洗钱犯罪是择一重罪还是数罪并罚的规定。[7]走私进口货物再销售大都是为了实现经济利益，可将走私犯罪作为行为，洗钱罪作为结果或目的，追求洗钱罪结果的实现是行为人实施走私犯罪和洗钱行为的最终目的，只有通过洗钱罪才能实现走私犯罪所得及其收益的合法化，可认为走私犯罪与洗钱罪存在牵连关系。我国刑法分则对牵连犯的处断并没有统一标准，是择一重还是数罪并罚，完全依赖于有无特别规定的拟制条款。走私犯罪和洗钱罪的犯罪构成相互独立，没有竞合关系，在无“择一重”规定的情况下，应按照刑法总则“一罪一罚，数罪并罚”的规定予以数罪并罚。若不认为二者之间存在牵连关系，走私犯罪与洗钱罪就是实质的两罪，可直接数罪并罚。

若对走私犯罪与洗钱罪“择一重”处罰，走私犯罪量刑较重，自洗钱犯罪可谓有名无实，其入罪意义也大打折扣，仅在特定情形才可能对行为人以洗钱罪评价。如走私犯罪行为人因不具备刑事责任能力未被追究刑事责任，在其具备完全刑事责任能力后的自洗钱行为，可以洗钱罪追诉;再如行为人在境外实施走私犯罪后，将犯罪所得转移境内洗钱的行为，也可以洗钱罪追诉。对于共犯既协助行为人上游走私，又协助下游洗钱，分别作为走私犯罪与洗钱罪的共犯进行评价即可，但在量刑上一定要与主犯相均衡。

[1] 洗钱罪与掩隐罪并非简单的特殊规定与一般规定，因洗钱罪要掩隐犯罪所得的来源和性质，认定标准高于掩隐罪，对7种特定犯罪所得及其收益掩隐行为达不到洗钱罪构成要件时，仍要以掩隐罪评价。

[2] 参见赵拥军：《涉走私犯罪的“自洗钱”行为认定》，《人民法院报》2021年4月1日。

[3] 若转移财产涉及外汇，且是公司、企业或其他单位，还涉嫌逃汇罪。若转移财产系犯罪所得及其收益，对于7种特定犯罪所得及其收益转移出境的，可评价为洗钱罪;对于其他犯罪所得及其收益，因“自窝赃”行为不评价为犯罪，故不能评价为掩隐罪，可评价为走私犯罪。

[4] 王爱立：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版，第388页。

[5] 洗钱罪的上游犯罪中包括破坏金融管理秩序犯罪，而洗钱罪又是破坏金融管理秩序犯罪中的罪名，笔者认为，自洗钱犯罪的上游犯罪不应包括洗钱罪，否则，洗钱罪就会进入一个死循环。

[6] 第155条规定之物不应包括毒品，因涉毒罪名不在刑法分则第3章第2节中，无法依据本节规定处罚。即使将毒品认定为本条规定之物，拟制为走私毒品罪，但处罚仍应依据第347条。

[7] 因走私、贩卖毒品罪属于选择性罪名，不宜将走私毒品后销售毒品的行为评价为洗钱罪，以一罪评价即可。

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