论中国水权交易培育性监管制度的构建*

陈兴华

(北方工业大学文法学院，100144，北京)

和国外发达国家市场发达、竞争激烈相反，中国在某些领域面临的是市场主体参与度低、市场不活跃的尴尬境地。近些年，党和国家有关经济社会发展的重要政策文件中频繁出现“培育市场”字样。在改革开放多年形成的顶层设计指导经济社会发展的惯例下，文件中多次提到培育市场不足为奇。然而，从法学的角度来思考，这种“培育”在法理上的合理性、合法性何在？是否与市场经济主张的公平竞争、市场自由相悖？如果具有合理性和必要性，那么从法律制度上应如何对这种“培育”进行设计和规范？水权交易领域的市场培育由来已久。习近平总书记在2014年水安全保障讲话中明确要求“培育水权交易市场”，2014年《水利部关于深化水利改革的指导意见》提出“积极培育水市场，逐步建立国家、流域、区域层面的水权交易平台”。2018年新一轮国务院机构改革背景下，随着自然资源部的组建和水利部有关水资源管理若干职能的划出，水权交易管理该何去何从、水权交易监管制度该如何设计等问题再一次获得关注。本文创新性提出水权交易培育性监管的概念，意图探讨在当前和未来的水权交易中如何有效发挥培育性监管的作用，以期助力当前的水权交易实践。

1 水权交易监管实践和培育性监管的提出

1.1 中国水权交易监管概况

目前，除金融等极少数领域外，中国多数行业领域都采取政监合一的监管体制。在水资源领域，根据《水法》(1988年通过，2002、2009、2016年修订)，国务院水行政主管部门(水利部)负责全国水资源的统一管理和监督工作。根据《水权交易管理暂行办法》(2016年发布，以下简称《暂行办法》)规定，水权交易的监督管理部门分为三级：国务院水行政主管部门负责全国、流域管理机构负责管辖范围、县级以上地方人民政府水行政主管部门负责本行政区域。根据有关公开信息，水权交易监管办公室是负责全国水权交易监管的具体机构。但从水利部的新旧三定方案来看，水权交易监管办公室似乎并不是“法定”的正式机构，应该仅属于水利部的内设机构——水权交易监管办公室设在财务司，负责人由财务司司长兼任。同时，水利部水资源管理司以及直属事业单位水利部综合事业局也不同程度地参与到水权交易监管中。

在水权交易监管法律法规和规则方面，除《水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》(2006年通过，2017年修改)等上位法之外，《暂行办法》是目前规范水权交易监管最为直接的法律规定。《暂行办法》以规章形式明确了水权交易的概念、类型、程序、交易原则、交易主客体、交易平台、监督检查等重要事项，对当年无所适从的水权交易实践来说不啻为一场及时雨。

从目前已有的法律法规及实践的做法来看，水利部主导的水权交易监管工作内容主要围绕维护交易秩序展开。已经有不少省市出台了具体的交易监管规则，如宁夏等地以地方性法规或规章的形式明确了水资源确权及交易的有关要求，内蒙古等地出台了闲置取用水指标处置、水权收储转让等方面的制度办法。

1.2 水权交易存在的突出问题

中国水权交易实践大致可以分为两个阶段：第一阶段是2000—2014年，各地在零散探索水权交易实施方式，如2000年浙江东阳和义乌的第一笔水权交易、2003年黄河宁蒙河段水权转换等；第二阶段从2014年启动水权交易试点至今，由水利部主导在全国各地开展试点。20年的水权交易实践证明，水权交易是利用市场化机制实现水资源优化配置的重要方式。水权交易试点经验为未来全国全面实行水权交易制度奠定了坚实基础。但是，需要正视的是，当前的水权交易实践还是存在着诸多问题。在水权交易主管部门水利部比较“温吞”的管理风格以及国务院机构改革水资源管理职能有重大调整的背景之下，水权交易未来的前景尤其需要引起关注。可以从水权交易量的情况中一探究竟。中国水权交易所成立以来水权交易量(2018年10月31日前)具体情况如下表所示：

表1 中国水权交易所成交情况概览

上述数据显示，中国水权交易所的交易水量相对全国水资源使用量而言仅占极少的一部分。事实上，从全国范围来看，水权交易宗数及交易水量都不可观。当前中国水权交易存在的突出问题就是：交易不活跃、市场主体交易意愿不强烈、交易量小。反观当前水资源配置情况，供需仍然紧张，市场化手段配置需求仍然紧迫。由此，水权交易市场的培育成为一个必选命题。

1.3 水权交易培育性监管的提出

在各类官方文件中，“培育水权交易市场”、“培育水市场”等提法十分频繁，甚至还写入了规章立法之中。那么，到底谁来“培育”？如何“培育”？“培育”什么？往往是语焉不详。以笔者来看，市场经济发展至今，重要的两极无非就是政府和市场。既然是要培育市场，毋庸置疑，实施培育措施的主体当然应该是政府。从广义上说，培育也可以看做是政府管理的一种方式，也应该是极具中国特色的经济社会的一种管理方式。然而，政府是一个非常笼统的概念。即便“具体”到了水利部这一“政府”部门，还是不够“具体”。一个简单的例证——即便是水利部发布的、非常具体的、将“培育”写入立法目的的《暂行办法》，通篇几乎没有一条是有关水权交易培育的直接措施。归根结底，造成这种立法精神和实践巨大落差的一个重要原因，即在于中国长期以来政府管理中的弊病——政监不分。放眼当前国务院近30个部委组成部门，每天发布的政策不计其数。如果没有一个强有力的执行机构去监督实施，一方面会造成市场主体无所适从，另一方面也严重影响政府公信力。基于此，水权交易培育性监管概念的提出有着深刻考虑：

第一，培育性监管中的“监管”。之所以强调监管，就在于强调要梳理、总结具体的做法、措施，而非法律法条、政策文件、精神指示。和通常意义上的规制、管制等词语相比，监管一词具有中国特色。笔者在此前多篇文章中均将监管界定为监督与管理，兼具中国立法、行政管理体制对于“监督管理”的偏好以及现代意义上监管的用意。[1]具体来讲，培育性监管强调的监管，是指监管机构针对水权交易采取的培育性的办法、措施。

第二，培育性监管的“培育”。培育性监管强调的培育，是指创设市场，并且针对交易不发达、不活跃的情况积极采取措施进行引导、激励。水权交易的培育性监管在其他国家也是常见做法。例如美国加州1991年创设的水银行制度，加州水资源局负责加州水银行的管理工作，水资源局下设水购买委员会负责对水权交易市场进行培育。[2]市场的培育，与市场秩序的维护、公平的保障等，都属于政府对市场的一种介入方式。

第三，培育性监管，笔者强调的是具体的做法，不是政策宣誓，但也不是针对市场秩序等方面的监管。按照监管对象时空状态，监管可以分为事前、事中和事后监管。培育性监管，应当说主要是围绕事前的监管。前述《暂行办法》中多数条款均为事中监管，所以无法涉及培育事项。

综上，培育性监管的提出，虽然有创造概念之嫌，但却有其实践上的必要性。当然，作为一个全新概念，还需要探寻其理论根源及法理逻辑，以夯实其正当性和合理性。

2 水权交易培育性监管的法理逻辑

监管事关政府行为，因此，近些年来法学界关注监管问题的研究成果以行政法和经济法学者贡献居多。笔者认为，虽然研究成果颇丰，但是没能全面反映出中国经济社会发展过程中的特殊问题。尤其是经济法研究严重不足，亟需在法理上需要进行创新。从一定意义上说，理论研究的匮乏，恰恰是现实中培育性监管薄弱的重要原因。

2.1 法学界已有监管研究的述评

国内行政法学界对于政府行政监管问题的研究从1990年代之后陆续展开。从现有文献来看，行政法学界的研究主要涉及国外政府行政监管制度的介绍与比较、行政监管基本理论、监管机构设置、中国监管体制改革以及行政监管的实证研究等。

国内经济法学界有不少学者将“市场监管法”上升到一个子部门予以研究：如吴弘的《市场监管法论》介绍了市场监管法的理论基础、基本原则及市场监管法的地位，对部分行业监管制度作了全面介绍；谭玲的《市场监管法律问题研究》，论述了市场监管的主体、客体和内容，分析了市场监管的必要性、政府纠正市场失灵的优势和局限性；于雷的《市场规制法律问题研究》，提出市场监管作为救济市场经济固有失灵性的必要手段，必须在尊重和保障竞争机制正常发挥作用的前提下进行。

随着研究的深入，经济法学者转向研究企业、公民和政府的法律关系，主张要实现公民权利和政府监管权力的动态平衡；还有学者从法哲学的角度对监管产生原因、经济监管机构的职责范围和执法方式等进行了阐述。如顾功耘的《市场监管法律制度的改革与完善》集合多篇论文从建立以有效性为核心的市场监管法律制度出发，反思中国监管权的配置是否科学、多元化的监管体系是否发挥了应有的作用等问题。郭向军的《经济监管机构的法律地位》，论述监管权与行政权、监管机构与行政机关的不同，论证监管权是独立于立法、司法、行政权的一类国家权力。

当前法学界趋向认为，有关部门法学乃实务和研究的方便之举，在实体上其实并无太大意义。笔者十分认同。因此，笔者无意探究行政法学与经济法学的研究边界之争。但是，基于理念、原则、调整方法差异而带来的两个学科对于监管研究的关切角度不同，却不容忽视。基于此，仅就水权交易培育性监管问题来说，笔者认为，行政法学科的研究不足以支撑实践需求。究其根本，原因在于行政法核心要解决的是政府行政方式、政府权力边界、机构设置等问题。在关涉市场经济的监管对象时，由该市场经济特性引发的各类监管需求，行政法无暇顾及。[3]那么，经济法学界目前的研究能支撑培育性监管命题吗？

2.2 经济法新视角下的培育性监管

如果将经济法关注的经济问题划分为宏观和微观两个范畴的话，监管无疑是一个微观范畴的话题。经济法学界对于微观问题的关注大多集中在竞争规制、消费者或产品质量规制上。也有学者注意到了市场规制和市场监管的不同，提出应分开对待，如吴弘(《市场监管法论》)、李昌麒(《经济法学》)、王全兴(《经济法基础理论专题研究》)等。罗刚撰文明确指出了市场监管法与市场规制法在价值目标、调整对象、干预方式等方面的不同。[4]但是，由于上述学者并未将研究触角再延伸至更为广泛的行业(领域)并加以提炼和概括，所以，其实这些研究成果还并未覆盖到广阔的行业(领域)监管中来，当然，也就不可能关注到培育性监管问题。在此背景下，笔者提出培育性监管有以下几层蕴含：

第一，培育性监管问题十分重要，应该引起学界重视。党的十八届三中全会提出：“全面深化改革的核心是正确处理政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用。”顶层设计一针见血地指出，市场在资源配置中起决定性作用并不是说资源配置不需要政府，而是要更好地发挥政府的作用。除了需要政府的“自我革命”逐步退出市场管理的领域之外，政府还需承担起完善市场机制建设的重大职责。而如何将政治性的顶层设计转化为法学命题，这是法学界的学术使命。

第二，经济法学科应该担当起培育性监管的研究任务。笔者近年来在能源法、资源法以及老龄法等行业(领域)的研究过程中，愈发发现，市场培育是中国政府的惯常做法，然而，由于缺乏理论研究的支撑，政府在实践中的探索还存在着很多问题，亟需研究回应。作为以自觉维护经济协调发展为使命的经济法学科来讲，可以以培育性监管为研究契机，拓展和完善经济法体系，回应中国经济社会变革的时代需求。

第三，笔者赞同引入领域法的研究范式，打破部门法研究界限。也就是说，在进行培育性监管研究的过程中，不仅仅采取经济法学科的研究方法，应该给培育性监管引入更多内涵，比如信用监管、生态监管等。

3 水权交易培育性监管制度的构建思路

《大学》有云：“物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣。”培育性监管制度的构建思路和原则解决的是“道”的问题，即确定制度构建的指导思想和方针路线。

3.1 培育性监管制度构建思路

首先，要明确监管机构，并赋予监管机构明确的职责内容、职责方式、职责范围等。新一轮国务院机构改革之后，水资源管理需要由水利部和自然资源部加强合作，尤其需要进行合理分工、明确边界。

其次，要准确把握政府与市场的关系。经济法理念下的国家和政府对于经济的介入非常高级、精微，秉承的是“目标为维护竞争，手段为直接和间接干预”，这一点需要在立法、执法各个环节反复强调，否则很容易会沦为粗暴干预。

最后，引入社会共治、多方培育。随着国家信用体系建设的启动、第三方机构监管的兴起等多元化体系的发展、健全，社会共治已经不再是“空架子”、“假把式”，成为一个必然趋势。从国际经验来看，国外水权交易培育性监管中也有很多发动社会力量参与治理的范例。

3.2 培育性监管制度构建原则

3.2.1分级分类培育原则

从交易客体(水资源使用权)指向对象上来说，水资源作为一种特殊的物品，具有季节性、流动性、重复利用性、多功能性等多种特性。如美国的水资源具有强烈的地域特征，东西部因水资源历史传统和禀赋迥异而制定不同的水权制度，而且州与州各不相同。中国南北方之间、区域间、流域间的水资源禀赋也差异非常大。由此，从交易主体和交易区域来说，与其他自然资源交易相比，水权交易更为复杂和不确定。所以，全国水权交易各级各类市场情况差异巨大，必须有所区分。在制度构建过程中，需要贯彻分级分类培育原则，不能一刀切：

首先，一级和二级市场要分级培育。[5]一级市场是水权初始分配市场，交易一方为作为权利代表和管理者的政府，另一方为市场主体；二级市场交易双方为具有水资源需求的主体，通过市场手段完成水资源配置。两级市场目的、面临的问题不同，培育做法自然也不同。

其次，不同水权交易要分类培育。区域水权交易更多的是区域政府间的水权调配；取水权交易更多的是要解决新增水权指标问题；灌溉用水户水权交易主要着眼于不同行业间水资源调配以及节水问题。三种类型交易权利内容不同，交易需求不同，培育制度也应不同。

3.2.2引入市场机制原则

实施培育性监管的目的是为了能够创设、激活市场，也就是说，和一般市场相比，当前水权交易市场要解决的不是竞争过度或无序的问题，而是缺乏、没有竞争。在经济法学界行业(领域)监管法研究还十分匮乏的情况下，很多研究成果中对于市场监管法目标的认识往往只是停留在规范竞争秩序。在此，笔者将经济法惯常表述的“维护公平竞争原则”调整为“引入市场机制”原则。这一原则在水权交易监管中具体表现为：应在水资源配置的所有环节中优先考虑采取市场化方式。比如，在所有交易环节尤其是一级市场中，优先采取招拍挂等市场化交易方式；应将政府作为水资源所有权人代表和监管者身份予以区分；应参照市场上通行的商品和产权交易规则，构建监管制度，如规范市场准入、交易信用、信息披露、交易结算等交易行为，防范交易风险等。

3.2.3避免强行交易原则

在水权交易培育性监管制度的构建及实施过程中尤其需要注意的一点就是，不能为了“政绩”或“形象工程”，强行开展“拉郎配”。应该意识到，水权交易市场虽然对于水资源配置很重要，但是却具有很强的不均衡性。各个地方、各个区域开展水权交易的必要性和可行性差异巨大。其实在国外开展水权交易的国家，如美国、澳大利亚等，水权交易也只是在部分地区和一定条件下才比较活跃。只有运用市场机制促进水资源配置和提高水资源利用效率的成本高于行政手段时，政府才有必要介入水权市场，进行市场培育。因此，“培育”应当充分尊重实际情况，顺应市场规律，不能急于求成。

3.2.4生态环境功能原则

生态环境监管是社会性监管中的一项重要内容。水权交易改变了水资源的时空分布，对生态水流、水质、河流径流等都会产生不同程度的影响。这种影响可能是一种正外部性，也可能是一种负外部性。按照环境保护中的风险防范原则，政府在实施培育性监管时必须遵循生态环境功能原则，实行严格的用途管制及其他监管手段，防止其他取用水户利益和生态环境受损害。从世界范围看，各国水权交易监管均将生态环境利益放在了非常重要的地位。

4 水权交易培育性监管制度的框架内容

水权交易是一种市场行为，在构成、运行等方面符合基本的市场规律。故水权交易培育性监管制度框架内容搭建可围绕着市场主体(买方和卖方)、交易客体(取水权、用水权等水权)、交易平台(水权交易中心等)及其他保障性制度展开。

4.1 交易主体培育

交易主体是水权交易的基本要素。一方面需培育需求较强的受让方，另一方面也需要培育有水权可供出让的出让方。根据市场经济的一般原理，市场需求占据主导因素。所谓有人买，才会(就会)有人卖。需求越高，供给少的情况下，价格就会越高，就会吸引更多主体投入到市场中进行商品供给。然而，水商品的准公共物品性质决定了单靠市场自发调解很难形成健康的供需关系，这正是政府介入市场进行培育性监管的根本原因所在。一方面，受计划供水体制惯性影响，各类用水方往往还是会寄希望于“等、靠、要”；另一方面，在缺乏成熟市场交易环境情况下，供水方的惜售、观望情况成为常态。在这样一种非常不成熟的市场体系中，很多交易往往是由政府刻意为之(当然，这其实也是“培育”的一种体现，但不可持续。)因此，在培育性监管制度中首要须解决的就是培育交易双方主体。

4.1.1买方培育

培育买方主体的关键制度是水总量控制制度。事实上，无论是排污权交易还是碳排放权交易等此类环境资源产权交易，前提性制度均为总量控制制度。也就是说，此类交易的需求创设源自人为法定。中国的排污权交易制度自2001年初步引入，到2014年8月全面铺开，均把总量控制作为前提性工作。可以说，总量控制工作的成效直接决定着交易市场的成败。与排污权交易相比，水资源的总量控制还远未提升到足够的高度。除加强执行力度、严格执行之外，水总量控制制度的改进完善还需注意以下几点：第一，针对各地各类水权交易实践情况，研究制定本区域水总量控制指标，能够主动低于国家规定总量指标的，应给予多种方式的优惠和奖励。借此，不同区域能够形成适合本区域的水权交易市场需求。第二，对于达到或接近用水总量控制指标的地区，如南方发达省市，要求该区域新增用水一律在市场上通过交易方式购买。第三，对于已经超量取用水的缺水地区，在实行严格考核的同时应允许开展水权交易解决新增用水问题。

4.1.2卖方培育

经济学家熊彼特著名的创新理论认为，企业和企业家能把新出现的生产要素和生产条件创造出“新组合”。近代以来，任何一个市场的活跃，都离不开商业嗅觉灵敏、极具开拓精神的企业和企业家。因此，如果说买方市场的培育归根结底还是要靠人为立法、执法严格控制用水总量以提供市场空间，那么卖方市场就是要培育建立足够的各类水资源企业(包括公司、集体经济组织等各种形式)。根据中国目前水权交易市场卖方主体现状，卖方主体培育应区分一级市场和二级市场；二级市场还应区分三种交易类型，每种类型下的卖方主体差异较大，需要鼓励设立各种类型企业以满足市场需求。具体建议：

第一，一级市场上，卖方主体只有一个，即政府。为防止作为水资源所有权及使用权人身份和监管身份重叠而带来的问题，应当按照政企分开的原则，由政府出资成立独立企业法人开展水权初始权转让，同时由政府做好监管。

第二，区域水权交易情况下，交易双方往往都是政府。和一级市场政府作为卖方主体一样，都应通过成立国资背景的企业来完成交易。并且，随着区域水权交易的不断拓展，这些企业可以主动寻求更多市场机会，发挥本区域水权市场资源充沛的优势，开拓更多交易机会，实现经济和社会效益的共赢。

第三，取水权交易情况下，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十七条规定，卖方是依法获得取水权、通过节水措施节约水资源的单位或者个人。可见，在现行法律制度下，成为取水权交易中卖方的核心点在于是否有节约下来的水资源。市场培育可以从此处下手，比如仿照节能领域培育节能服务公司(ESCO)的做法，鼓励产生一批专业的节水公司，使得水资源节约产业化发展，从而增加卖方市场供给。

第四，灌溉用水户水权交易情况下，可以通过鼓励成立农民用水户协会的方式，代表农民与政府进行协调，实现水权转换的审查、预约、交易、收益分配。[6]

4.2 交易客体培育

水资源的流动性、准公共物品特性都给产权界定带来巨大困难。水权交易实务中，交易客体的不清晰、不确定是阻碍市场发展的一个重要因素。能进入水权交易市场、成为交易客体的水权又必须遵循严格的法定主义原则，因此，水权交易的客体培育重点有二：

第一，确定清晰产权界定的水权。区域水权交易的客体为用水总量控制指标和江河水量分配指标范围内结余水量；取水权交易的客体为通过调整产品和产业结构、改革工艺等措施节约的水资源；灌溉用水户水权交易的客体为以水权证等形式明确的灌溉用水户或者用水组织的水权。这三类水权的确权任务都十分艰巨。

第二，尽可能扩大可交易水权的范围。三类水权均有扩大范围的可能。以取水权为例，现在只允许权利人转让采取节水措施节约的水资源，可以拓展到非节约的水资源，具体操作上可规定权利人须经审批机关同意并补缴取水权出让金。此外，还可以允许企业出现减产、转产或破产等情形时开展取水权再交易。

4.3 交易平台培育

在市场交易中，交易平台是发布交易信息、撮合交易的重要方式。水权交易平台的发达有利于中国水权改革工作的整体推进。因此，水权交易平台的培育也是水权培育性监管制度的一项重要内容。目前，中国已经成立约16家水权交易平台，分布在国家层级、省级及省级以下层级。[7]受中国有关法律政策限制，再成立专门的法人性质的水权交易平台可能性很小，因此应当充分发挥当前交易平台的作用。结合国外经验，对中国的水权交易平台培育提以下几点建议：

第一，对于已经成立的平台，维持自身良性运行外还要积极发挥组织带动作用。比如可以对有增设水权交易业务需求的公共资源类或产权交易类平台进行业务指导，从而扩大非专业水权交易平台的作用。

第二，平台可以在发挥交易潜力上多做工作。首先，在组织管理上可以通过会员制方式激发会员单位的主观能动性，重点是给予业务指导和技术支撑。其次，拓展交易类型，如水权回购、合同节水量交易等。最后，对于开展地下水超采区治理、再生水利用等专项问题设计针对性的水权交易方案，拓展新的水权业务。

4.4 其他保障制度

和一般商品市场不同，水权交易市场的运行非常复杂。相关支撑、保障条件必须到位，否则将直接影响水权交易的发展。

“硬件”方面。不仅是水权交易，所有水资源管理的一个最基本的工作就是水资源的监控、监测，计量和统计。水利部《2019年水资源管理工作要点》将“强化水资源监管基础”作为首要任务，工作内容包括加强重要江河和地下水监测监控体系建设、强化取用水统计和计量监管等。

“软件”方面。本文以水权交易价格制度为例。水权交易价格的确定要建立多部门的合作机制，水利部应与发改、财政等相关部门加强合作，对水权交易价格形成机制进行深入调研分析，建立交易价格的监管机制和动态调整机制。同时，政府应减少对水权交易价格定价的干预，培育水权交易市场定价能力，使其回归市场本质。

5 水权交易培育性监管制度的实施保障

“徒法不能以自行” ，操作性、实务性极强的监管制度更是如此。要确保水权交易培育性监管制度的实施和实现，在修改完善监管立法的前提下，必须健全完善水权交易监管体制，明确监管机构之间的分工和配合，创新监管方式、提高监管能力，同时加强监管责任、倒逼实现监管效果。

5.1 完善监管依据

学界和实务界已有相关研究成果中对水权交易提出立法建议的有很多。但笔者的着眼点在于强调监管立法，即围绕着对水权交易的事前、事中、事后开展监管工作的法律法规依据。对于培育性监管制度而言，尤其是应该完善关切到事前监管的立法依据：

第一，《水法》作为水资源领域的大法，应当将水权交易及相关制度在法中予以原则性体现。目前的《水法》仅明确规定了取水许可制度和有偿使用制度，远不能满足市场化配置水资源的制度支撑需求。

第二，行政法规层级方面，除前文所述《取水许可和水资源费征收管理条例》外，《南水北调工程供用水管理条例》也需要作出调整。虽然立法者称“考虑了行政手段与市场调节的关系，引入市场机制，规定实行供水合同制度，允许水量转让”[8]，但是条文中体现的仍然不够。

第三，如前文所述，水资源使用权确权是水权交易培育性监管中非常重要的一个环节。但是当前可依据的立法还处于混乱阶段。2016年11月，水利部、国土资源部联合印发《水流产权确权试点方案》；2016年12月，国土资源部、水利部等七部门联合印发《自然资源统一确权登记办法(试行)》，规定了自然资源登记一般程序。有地方省市制定了本区域的水权确权登记地方性规章。这些立法之间到底该如何协调，亟待自然资源部和水利部进行权威说明。

5.2 重塑监管体制

监管体制是一种组织制度，相较于监管制度更加立体和动态。鉴于中国各项体制改革正处于深水期，脱离了监管体制来研究监管制度，必将在实施上失去根基。中国的监管体制有其独特的内涵[9]，对应到水权交易培育性监管上，有以下两点主要建议：

第一，自然资源部和水利部在水权监管交易上的职责与分工应当尽早予以明确。2018年国务院机构改革前，水利部作为水行政主管部门开展了系列与水权交易监管相关的工作。改革后，水资源调查和确权登记管理职责，整合入新组建的自然资源部。根据两部委的新三定，自然资源部自然资源开发利用司的职责中包括“建立自然资源市场交易规则和交易平台，组织开展自然资源市场调控”，“负责自然资源市场监督管理和动态监测，建立自然资源市场信用体系”等。由此，自然资源部与水利部在水权交易监管上产生了密切交叉。长期以来水利部在水权交易、水市场等水权制度的建设和推进上做了大量工作；并且，和其他资源相比，水权交易有自身特殊性，难度大，目前还处于试点阶段。所以，建议由水利部继续负责水权交易监管，自然资源部侧重从整体上对自然资源市场的规范做统筹管理。

第二，水利部内部有关水权交易监管的机构设置、职能安排应再统筹安排，建立合理、高效的内设监管机构。根据水利部新三定的表述，整体上来看，水利部作为水资源统筹管理部门，还未将市场化配置水资源提升到必要高度。在此背景下，水权交易监管的落实自然没有如地产市场、矿产市场等资源产权交易市场那样稳定成熟。水权交易监管、尤其是培育性监管涉及的水资源使用权确权登记工作难度大、涉及面广，需要强有力的监管队伍支撑，均需要内设专门的监管机构和人员。水权交易监管办公室以及地方上对应机构的地位和职责需要进一步明晰。

5.3 创新监管方式

在中国水权交易市场的建设中，监管机构可通过多种方式为水权交易市场培育提供内在驱动，分两个层面：

第一个层面是针对内部的监管方式创新。监管机构在实施监管时，应顺应当前转变监管方式的要求，创新监管方式，激发市场主体潜力。一般来说，监管手段包括法规、准入、命令、处罚、援助等。源于西方的监管理论和实践做法多为针对自然垄断行业、市场秩序等，培育性监管应当说更具有中国发展模式的鲜明特色。如生态环境部在监管执法上有诸多创新，可供学习参考。2019年4月，生态环境部发布的《关于做好引导企业环境守法工作的意见(征求意见稿)》，采取激励性监管而非传统强压式的监管方式，提出多项非常务实、可操作性的监管措施。

第二个层面是针对外部的监管方式创新。与以往强调政府为中心的治理方式相比，多元共治更强调各方主体对于经济社会事务的参与。顺应经济社会的发展及监管实践发展，经济法学者提出了社会中间层主体理论，指出行业协会等作为独立于政府与市场主体之间的一类主体可以很好地辅助和配合政府完成市场监管重任，属于多元共治理论中提到的“第三方控制”监管方式。[9]具体来说，水权交易监管机构可以引入第三方力量，将水权交易平台和服务中介形成统一联动的平台机制，充分利用各种宣传渠道，向社会公众普及水权交易市场制度；培养和利用用水行业协会等组织刺激供需市场。

5.4 加强监管责任

可追责性差是培育性监管这种执法、监管行为的突出难题。《可再生能源法》中诸多培育性制度及其实施的困境即是典型例证。如《可再生能源法》第十六条明确规定“国家鼓励生产和利用生物液体燃料”，“石油销售企业应当按照国务院能源主管部门或者省级人民政府的规定，将符合国家标准的生物液体燃料纳入其燃料销售体系”。然而，如果国务院能源主管部门或者省级人民政府迟迟不做规定的话，如何追责？[11]这个问题似乎可以追溯到经济法责任这一老问题中去。囿于篇幅笔者无法展开过多，仅谈几点思路建议：

首先，在相关立法中针对培育性规定均应该有相应责任机制设计，否则立法将缺乏可操作性；其次，可以建立健全诉讼机制，让更多市场主体通过私益途径推进监管执法；最后，可以重点发挥检察机关的监督职责，如根据2015年《检察机关提起公益诉讼试点方案》及新修订的《行政诉讼法》，检察机关在履行职责中发现负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为的，先提出检察建议，之后可以提起行政公益诉讼，督促行政机关依法履行职责。