失信规制和善治表达：涉医违法失信惩戒的制度价值及其法治进路*

2021-03-12欧阳露冯磊

中国卫生事业管理 2021年2期

欧阳露，冯磊

(重庆医科大学公共卫生与管理学院.重庆医科大学医学与社会发展研究中心.重庆医科大学健康领域社会风险预测治理协同创新中心，重庆 400016)

2018年9月25日，国家发展与改革委员会、人民银行、卫生健康委员会、中央组织部等28个部门联合签署了《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》(以下简称《备忘录》)，旨在以失信惩戒制度加强对严重危害医疗秩序责任人的惩处和管理。自《备忘录》实施以来，据国家卫生健康委员会综合监督局公布的数据显示，截止2019年6月，共有370人被列入医疗失信被执行人[1]。

表1 首批严重危害医疗秩序典型案例

然而，一个复杂社会工程是否具有可欲性、可接受性，很难笼统地给出肯定或否定答案，尤其是当该工程在显现一定预期功效同时伴随巨大问题和挑战的时候。笔者试图提出并论证这样一个观点:作为制度失信惩戒的涉医违法失信惩戒制度确实有其积极的意义，但也存在有效性边界，应当严肃和认真地直面与应对之，真正按法治原则对其加以形塑，从而在合法性保障基础上发挥其适度效用。因此，本文拟对涉医违法犯罪失信联合惩戒制度进行理论和现实的双重检视与反思，在此基础上，对该制度的完善提出学理建议。

1 制度失信：涉医违法失信惩戒的制度内涵及其基本特点

1.1 违法失信惩戒本质上是对制度信用的维护

信用，包含狭义的理解，即“建立在授信人对受信人偿付承诺的信任的基础上，使受信人不用立即付款就可获得商品、服务或货币的能力”，也包含更广义的认识，即“参与经济和社会活动的当事人之间所建立起来的一种信任关系”[2]。而以信任的来源或依靠为标准，信用可分为人格信用和制度信用，前者以特殊的血缘、亲缘、地缘等为基础，主要依靠相互之间的了解或通过各自信任的亲友而建立，“是一种人格化的信用”，其调节和保证凭仗的是情感和道德。后者虽然也离不开对信用主体人品、道德能力的看重，但更多以契约、法律规则等为基础，依赖契约、法律规则等的约束力和担保作用[3]。制度信用作为国家法律秩序确立的强制性行为法则,通常是一种集体意志或社会理性的反映,如政府的各种政令、法律规定、特定机构的规章制度等[4]。此时，“信用”不再仅是道德约束或法律解释的对象，而是须通过具有权威性、可量化、可公开的信息来表征的特定主体的守法或履约状态[5]。从这个意义上来说，医疗违法犯罪行为触犯《刑法》《治安管理处罚法》等法律规范，违背良好的公共政策和相关制度，属于典型的制度失信。显然，《备忘录》所涉及的涉医违法犯罪失信联合惩戒机制实际上就是在制度信用上的努力。

1.2 涉医违法失信惩戒的基本特点

1.2.1 以失信惩戒加强违法行为防控

《备忘录》中明确其目的在于加快推进医疗服务领域信用体系建设，以道德建设的方式，宣告维护医疗秩序的重要性，并希望借此加强法律的实施。《备忘录》中多处内容显示“扰乱医疗秩序”与“失信”等同或联结的理念。如，将“在医疗机构内故意伤害医务人员、损毁公私财物”“非法限制医务人员人身自由”“非法携带枪支、弹药、管制器具或危险物品进入医疗机构”列入失信责任追究范围。反映出失信惩戒体系的建设其实是有意解决普遍存在的违反医疗法律法规行为得不到有力追究或屡禁不止的问题，也起到警戒和遏制作用。

1.2.2 以多部门联动覆盖社会各个领域

从政府管理的横向维度而言，其制定主体几乎横跨政府各部门。《备忘录》的联合惩戒涉及社会生活的各个重要领域，如住房、信贷、交通、文化体育旅游、资格准入、补贴性资金支持、国家政策优惠等，旨在对被列入失信惩戒名单的失信人形成多方位的跨部门联合惩戒。

1.2.3 平衡惩戒的必要性和适度性

2019年12月24日北京民航总医院杨文事件后，出于义愤，许多医生建议设置“医疗黑名单”，失信联合惩戒应当是一个更为合适的“黑名单”，不剥夺其就医权的情况下，通过社会全方位的软约束使失信人在日常生活中寸步难行。

2 确立涉医违法失信联合惩戒的必要性

从广义的信用责任角度出发，任何法律责任都是对失信者的制裁[6]。同理，所有的违法处罚都属于对制度失信的惩罚。而在违法惩戒之外加之失信惩戒，事实上属于加重的制度失信惩戒。而《备忘录》针对具有“公共性”和“特殊性”的医疗领域和群体增设医疗失信惩戒，具有充分的合理性与现实必要性。

2.1 维系公共利益

严重涉医违法犯罪行为性质恶劣，指向的法益具有潜在的公共性。基于医务人员以及医疗机构的职业特点，涉医违法犯罪行为侵害的不只是医务人员或医疗机构的个体法益，更会妨碍其他患者正常就医，持续高发的涉医违法犯罪行为将逐渐恶化医务人员的执业环境、降低其执业水准、伤害其执业热情，最终影响整个医疗行业的服务质量，具有较严重的社会危害性。

2.2 凸显行业保障

体现国家对医疗行业的着重保护。由于承担健康救助的社会功能，医疗服务行业具有一定的特殊性。学界共识认为，医疗服务合同具有强制缔约属性，医务人员难以如其他服务行业从业者一样，基于自主意志拒绝服务。这使得其面对暴力风险的概率大大增加。此外，医疗行业的人才培养过程相对复杂和漫长，这也意味着当此行业出现人力资源短缺时，很难通过短期培训等方式补充人员。为了维系医疗机构的服务能力和服务质量，实现其在健康促进上的社会功能，国家应按照职业发展规律予以着重保护。

2.3 修复医患关系

这是修复医患关系的重要手段。传统法律惩戒作为一种有意识地消除风险的行动模式，着眼于具体当事人之间的法律关系，强调忠于事。而医疗违法失信惩戒规则体现了整体社会的道德要求和价值取向，注重忠于人[7]。而医患矛盾解决的目标并不单纯旨在追究既往的过错，实现损害赔偿，其最终指向是面向未来的，即通过合法合理的规制手段，促进医患之间的良性互动，加强医患之间的信任关系。这决定了在对涉医违法犯罪失信行为的打击必须兼具惩罚与教育保护。故而对涉医违法犯罪行为的打击需要借助制度失信惩戒来弥补法律惩戒在控制力方面的短板，同时彰显对修复医患关系或促进其和谐发展的期待。

因此，坚持问题导向，在法律惩戒的基础上，基于对制度失信惩戒效果的考量，有必要加强对涉医违法失信行为惩戒的强度，强化对公众就医行为的规制与引导。

3 涉医违法失信联合惩戒面临的法治困惑

2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了一系列依法治国的目标、要求、原则和计划，其中包括“加强社会诚信建设，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制。”2019年，党的十九届四中全会强调：社会治理是国家治理的重要方面，社会治理现代化是国家治理体系和治理能力现代化的题中之义。习近平总书记指出：“凡属重大改革都要于法有据。”[10]因此，失信联合惩戒作为社会治理现代化的手段之一，理应受到法治原则的约束和规范，《备忘录》推行的涉医违法犯罪失信联合惩戒制度，也应当回应法治社会的要求。

3.1 失信联合惩戒须有明确的法律依据

《备忘录》首先在名称上不符合立法规范，目前尚未有法律或行政法规对《备忘录》的法律属性做出明确规定，因此《备忘录》本身存在法律属性与法律效力不明的问题。失信联合惩戒不是正式的行政处罚方式，因其惩戒的法律属性不清晰，导致了救济方式的空白。同时，《备忘录》缺少与其它相关医疗纠纷法律法规的衔接，显得过于孤立。

3.2 失信联合惩戒须受比例原则的约束

作为公法的“帝王原则”，比例原则是公权力行使应遵循的基本原则。比例原则在传统上包含三个子原则，第一，适当性原则(又称妥当性原则)，指立法或行政采取的手段或措施确实能够实现其所宣称的目的；第二，必要性原则(又称最小损害原则) ，指立法或行政采取的手段或措施，是在若干同样可以实现目的的手段或措施中造成损害最小的；第三，均衡性原则(又称狭义比例原则) ，指立法或行政采取的手段或措施所实现的公共利益与其所造成的损害是成比例的、均衡的[11]。联合惩戒必须遵循公权力运行的适度性要求，即“责罚相当”。联合惩戒应当对《备忘录》规定的严重危害医疗秩序的涉医违法犯罪行为，进行更精准的裁量。如对处以行政拘留以及课以不同刑罚的失信行为人，联合惩戒的力度理应划分层级。而目前，针对危害程度不同的涉医违法犯罪行为，从政策文本上，在失信联合惩戒时并没有体现区别，财产惩戒(限制贷款、社会保障等)与人身惩戒(限制出行)等惩戒措施往往并行。这样笼统的惩戒在一定程度上有失公正，正如美国社会学家戈夫曼提出的“污记说”认为，“污记贬低了个人或群体的价值，限定了他们的社会地位。人们一旦给异常行为者标上污记，他们就走入了“越轨生涯”，结果是异常行为被强化”[12]。因此，也有学者认为，不恰当的失信惩戒会带来“污名泛化”的危机，[13]这均应引起足够的重视。

3.3 失信联合惩戒须受程序规范的约束

联合惩戒的启动、审核、执行、监督、撤销等须有严谨细致的程序规则。《备忘录》中规定：“卫生健康委对严重危害正常医疗秩序的失信行为等严重违法违规名单进行动态管理，及时补充、撤销和更新相关信息”，而对于失信名单具体的更新频率、提前撤销的标准、失信记录的保存期限等具体内容的规定略显模糊；针对联合惩戒退出机制的规定仅限于“联合惩戒的实施期限自行为人被治安或刑事处罚结束之日起计算，满五年为止。期间再次发生严重危害正常医疗秩序的失信行为的，惩戒期限累加计算。”而对于提前撤销惩戒、法律救济途径的规定尚处于缺失状态。

4 健全涉医违法失信联合惩戒机制的建议

4.1 健全法律依据

4.1.1 加强制度失信惩戒法律依据的建设

完善联合惩戒的立法依据，将涉医违法犯罪联合失信惩戒纳入行政处罚之中，也就此明确联合惩戒救济的法律依据。同时细化惩戒依据，对不同情节的违法行为采用差别化的惩戒措施。如针对不同行政拘留期限的行为人，对拘留时限较短的行为人可单独执行限制高消费及非生活非经营必须的有关消费惩戒措施；对拘留时限较长的可适当叠加限制补贴性资金支持的惩戒，如在行政许可、劳动就业等方面给予更进一步的限制。整体上应采取先限制非生活或非经营必需的有关消费性惩戒，后限制资金财产支持的惩戒顺序。

4.1.2 配套法律规范的完善

在《医疗纠纷预防和处理条例》(下简称《条例》)中针对这一问题增设规定。《条例》中规定：“医疗纠纷中涉嫌违反治安管理行为或者犯罪行为的，医疗机构应立即向当地公安关报案，公安机关及时采取措施，依法处置。”其中，“采取措施”“依法处置”这种带有空间的表达应当是与涉医违法失信惩戒衔接的法律渊源。但《条例》没有对具体的措施和过程进行相对明确的规定。因此，可以增设地方公安机关应立即将严重危害医疗秩序的失信行为人名单信息上报地方卫生行政部门备案，卫生行政部门及其他参与联合惩戒的各部门依《备忘录》对失信人执行联合惩戒。另外，可在《执业医师法》《医疗机构管理条例》等相关医疗准入法中增设《备忘录》之联合惩戒的相关内容。

4.2 完善惩戒程序

4.2.1 完善联合惩戒启动程序，尝试增设前置惩罚替代措施以实现治理目的

在启动联合惩戒之前，设置前置惩罚替代程序，如医院义工、社区公共卫生服务志愿者、社区矫正等，并将行为人履行前置惩罚替代的情况作为后续是否继续联合惩戒执行的参考，拒不履行前置惩罚替代或执行前置惩罚替代期间再次失信的，可正式实施各部门的联合惩戒。

4.2.2 完善惩戒监督制度，保障惩戒的实施和及时撤销

除了发挥检察院在民事执行中的法律监督权，更应将监督重点放在惩戒执行监督的环节当中，建立部门间的联合监督，针对惩戒的启动审核、执行力度、频次增减等环节建立和完善监督程序。

4.2.3 设立惩戒提前结束程序和撤销程序

联合惩戒执行期间，被执行人确有悔改、主动配合执行等认真改过行为情节的，给与获得提前解除惩戒的资格。其操作程序是：被执行人在1～2年惩戒执行期没有出现新的涉医违法犯罪行为且履行义务良好的，可撤销部分联合惩戒措施，予以单独惩戒；执行期满2年，仍保持无再犯记录且义务履行良好的，获得提前解除惩戒的资格，向社会公示恢复信用。反之，提前解除惩戒之后再犯的，累加执行期且不再给予其提前撤销惩戒的资格。