论行政自由裁量权的控制——以法治中国建设为视角

李小立

（中共三明市委党校 法学教研室，福建 三明 365000）

行政自由裁量权实质上是行政主体在权衡各种利益关系的基础上作出选择判断的权力。[1]行政自由裁量权一直是行政法学研究的重点问题，这既与党和国家关于法治建设战略部署直接相关，也与行政执法的客观实践紧密相连。一方面，自2004年以来，行政自由裁量权问题就纳入了党和国家的法治建设议题，如《全面推进依法行政实施纲要》《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》《关于加强县市政府依法行政的决定》《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等文件均对规范或者控制行政自由裁量权提出了明确要求。尤其是2021年1月10日中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》更是明确指出：“全面推行行政裁量权基准制度，规范执法自由裁量权”。另一方面，随着法治中国建设的深入推进，行政执法过程中的合理性问题愈发突出，滥用行政自由裁量权所导致的执法腐败、执法不公、执法不严等现象，造成了政府公信力的衰减，也侵害了公民的合法权益。“自由裁量权是行政权的核心”[2]，对自由裁量权的控制是行政权合理行使的关键，也是法治中国建设必须重视的理论和实践问题。遗憾的是，自20世纪90年代学界就开始探讨行政自由裁量权的控制问题，而且自2009年我国各地相继出台了规范行政自由裁量权的地方政府规章和规范性文件，但实践中的效果并不明显。为此，笔者以法治中国建设为视角，对行政自由裁量权控制的价值、原则、模式和制度展开系统探讨，以期强化既有的理论研究成果，助推法治中国建设实践。

一、行政自由裁量权控制的价值

法治中国建设是党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的一个重大命题，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》标志着法治中国建设进入新征程，《法治中国建设规划（2020—2025年）》对法治中国建设进行了阶段性、系统性的安排部署。上述三个文件分别为法治中国建设设定了明确目标，也都明确要对行政自由裁量权加以控制。“所有的自由裁量权都可能被滥用，这乃是个至理名言。因此，公法中没有不受控制的自由裁量权。”[3]从法治中国建设的部署来看，行政自由裁量权控制的价值主要体现在以下四个方面。

（一）建设法治政府

党的十八大报告将法治国家拆分为法治国家、法治政府、法治社会三个层面，从而实现了对法治中国建设更为深刻、全面和系统的认识。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出建设法治中国，必须坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。法治国家是法治中国建设的目标、法治政府是法治中国建设的起点，法治社会是法治中国建设的根基。对行政自由裁量权的控制，其主要针对的是法治政府建设。“我们要建设的法治政府，其中一个重要方面就是依法治权，即依法行政的问题，因此，合法性就成为行政的基本原则。”[4]《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》是我国第一个专门针对法治政府建设出台的文件，其基本目标是“到2020年基本建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”。这一纲要同时明确，“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”可见，建设法治政府必须控制行政自由裁量权，控制行政自由裁量权是建设法治政府的应有之义和重要内容。目前法治政府建设已完成阶段性目标，但这是一项长远工程，仍需深入推进和不断完善。为此，进一步控制行政自由裁量权对于巩固法治政府建设成果和实现法治政府建设长期目标具有重要价值，其能通过法治政府建设引领和推动法治社会建设和法治国家建设。

（二）促进公平正义

公平正义是法律的核心价值，也是法治中国建设中以人民为中心原则的核心表现。从古今中外的法律发展来看，法的基本含义和首要价值就是公平正义，而行政执法是法律实施和实现的重要环节，也是真正落实公平正义原则的重要环节。针对行政执法领域，《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出，努力让人民群众在每一个执法决定中都感受到公平正义。事实上，在合法性的基础上，合理性才是行政自由裁量权的原本之义，但这一问题在很长一段时期内却没有能够引起足够的重视，重合法性轻合理性的结果就是公平正义价值大打折扣。在实践中，行政自由裁量权的存在范围较广、涉及的主体较多、裁量的幅度较大等因素常常导致非正义的执法决定出现，这不仅有损政府权威和侵犯公民权益，更违背法治中国建设。如一些法律、行政法规、地方性规范所规定的行政处罚责任，往往将“情节轻微”“情节严重”作为表述方式，但没有具体明确轻微和严重的判断标准，法律语言的模糊性必然会带来实践操作的不统一性，相同行为在不同地方可能处罚结果并不一样，导致“公民在法律面前一律平等”的宪法原则在行政执法中很难严格落实。可见，控制行政自由裁量权的基本目的是实现行政执法的公平正义，强化行政权行使的合理性，促进行政执法决定在形式和实质上均尽可能地达到公平正义。

（三）规范行政权行使

“裁量是行政法的基本概念，是行政实践的核心管理手段。”[5]行政自由裁量权本身属于行政权的范围，其具有积极意义，但也会产生消极影响。一方面，行政自由裁量权能够弥补立法的局限性和滞后性，提高行政执法效率；另一方面，行政自由裁量权容易造成权力的滥用，为执法者以权谋私、以权谋利提供机会。为此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，建设法治中国应当规范执法自由裁量权；《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，建设法治中国必须以规范和约束公权力为重点；《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出，坚持严格规范公正文明执法。从行政权的角度来看，控制行政自由裁量权的根本目的在于确保行政权在合法和合理的轨道上规范行使，这既是代议制度的基本要求，也是法治建设的应有之义。行政权来源于人民，由代议机关通过法定形式和程序授予，因此必须体现出行政自由裁量的代表性、回应性和责任性，避免因滥用权力而侵害人民利益；行政权必须接受监督和制约，缺乏控制的行政权自由裁量权难免会沦为“脱缰的野马”，由不合理的执法慢慢演化为不合法的执法。基于对行政权这种公共权力可能恣意行使的担忧，在法治中国建设的背景下，必须强调加强行政权的规范行使，强化受到法律规则制约的“法律之下的权力”理念和制度。

（四）发挥裁量权功能

有学者指出，在法治中国建设过程中必须清醒认识到行政自由裁量权的功能：没有裁量权，行政行为就可能失去灵机应变的弹性和优化选择；没有裁量权，行政机关就可能出现不作为降低行政效率。[6]因此，对待行政自由裁量权的态度应当是控制，而不是取消，以尽可能发挥裁量权的功能，减少裁量权的危害。学界关于行政自由裁量权的功能探讨较多，归纳起来主要包括以下几个方面：一是弥补成文法的局限性。我国是成文法国家，是由立法机关制定法律，行政机关执行法律，但由于成文法具有滞后性、僵化性、模糊性、不周延性等不足，导致行政机关在执行法律时无法适应复杂多变的社会需求。赋予行政机关自由裁量权则能够弥补成文法的上述局限性，在法律规定的范围内针对具体案件、具体情形、具体事由作出更为合理的决定，实现法律规定原则性与法律执行灵活性的统一。二是提高行政执法效率。行政机关执法的范围较广，涉及人们生活的各个方面，包括教育、医疗、卫生、环境、建设、旅游、文化等等。可以说，人的一生可以不和司法机关打交道，但却不能不和行政机关打交道。为此，提高行政效率是衡量行政执法效果的重要方面。赋予行政自由裁量权，可以为行政执法应对各种已知和未知的事件提供自主决定的空间，及时化解各种行政问题，避免因机械性执法所造成的效率低下问题。三是体现专业优势。行政机关行使行政权需要具备专业的人员、知识、机构和技术，这必然要求其充分发挥主观能动性，享有一定的自由裁量权。如果对行政机关的控制过于严格、过于死板，上述专业优势必将难以充分发挥出来，应对行政管理的专业能力也必将难以提高。

二、行政自由裁量权控制的原则

行政自由裁量权的控制是随着我国法治建设的进程而不断发展变化的，这项权力控制的目标始终与法治建设的目标保持一致。这种控制并不仅仅体现为消极的事后控制，积极的事前控制和即时的事中控制也是非常重要的方面。为此，明确行政自由裁量权控制的原则对于该权力控制实践效果的取得具有重要意义。但理论界关于行政自由裁量权控制原则的探讨较少，更多的是强调控制的措施或者方案。如有学者认为，传统的行政法控制模式对于矫正自由裁量权行使中的偏差显得苍白无力，应当采取放松管制、禁止授权、塑造合理结构、优化资源配置效率等措施。[7]在此，笔者根据法治中国建设的重要部署将其归纳总结为合法性原则、合理性原则、公共利益原则和比例原则四个方面。

（一）合法性原则

合法性原则是行政自由裁量权控制的首要原则。合法性原则并非是对行政自由裁量权的彻底否定，而是明确该权力是符合法律规范的。2015年习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班式上就指出，“把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”[8]从习近平总书记关于权力的表述来看，对权力的控制目的在于全面推进依法治国，对权力的控制措施在于依法设定、规范、制约和监督权力四个方面。可见，在法治中国建设进程中，要充分认识和正确行使权力这把双刃剑，必须首先坚持合法性原则。事实上，通过立法对行政自由裁量权进行控制，就是从合法性的角度作出的决策，也是从根源上解决行政自由裁量权依法控制的措施。正如有学者所言，“行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。”[9]此外，对于除立法控制外的行政控制也应有明确的法律依据，才能做到依法为基础、职权法定和控制有度。当然，限于立法控制的滞后性，法律规范无法对所有具体行政行为的自由裁量权加以规范。如《湖南省规范行政裁量权办法》也仅仅是对行政审批、行政确认、行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收、行政给付、行政奖励八种行政行为的裁量权进行明确，没有包括行政立法、行政计划、行政合同、行政指导的自由裁量权。为此，应当加强政府规章的解释，以全面依法控制行政自由裁量权。

（二）合理性原则

合理性原则，是指行政自由裁量权的控制应当全面考虑国家权力的配置，衡量执法过程中的相关因素，采取立法、行政、司法等多种措施，对各类行政主体和行政行为一视同仁。有学者指出，“裁量”意味着，当法律要求某个事项由有权部门裁量决定时，该事项应当按照合理和公正原则而不是个人观点来决定。[10]事实上，合法性与合理性都不是孤立存在、毫无关联和截然分开的，二者往往是相互交织、互相融合、互相促进的关系。如有学者认为，就行政自由裁量的合法性审查的过程而言，就包括合法性和合理性两个方面，不合法的行为通常都是不合理的，而不合理达到一定程度即构成违法。[11]《法治中国建设规划（2020—2025年）》指出，要统筹推进法治中国建设，坚持依法治国和以德治国相结合。具体在政府治理层面提出要坚持严格规范公正文明执法。其中以德治国与公正文明执法就体现了合理性原则，这就要求行政自由裁量权的控制应当经过审慎思考，坚持公平正义的考虑。一方面，行政自由裁量权的控制不能因个人的意志而随意为之，不能只求目的不择手段，除了受到法律的约束外，还必须遵循社会规律、风俗民情、法理依据、公平正义观念等的；另一方面，行政自由裁量权的控制必须立足于我国具体国情、政情，适应不断变化的经济社会发展需要，对行政权的约束应当保持一定的尺度，既避免管得太死又避免放得太松。

（三）正当程序原则

正当程序原则是法治的基本原则，强调要遵循法定程序，保障相关主体的民主权利。正当程序原则源于英国的自然公正理念和美国的正当法律程序原则，其最初应用在司法领域，后来扩展到立法和执法领域。我国目前正在研究论证的行政程序法，就是贯彻执行正当程序原则的典型表现，也是体现民主决策的重要程序性法律制度。《法治中国建设规划（2020—2025年）》指出，“加强对权力运行的制约和监督，健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法。”“只有受治者同治者的关系遵循国家服务于公民而不是公民服务于国家，政府为人民存在而不是相反这样的原则时，才有民主制度的存在。”[12]事实上，对于行政自由裁量权的控制而言，无论是立法控制、行政控制、司法控制，还是社会控制，都必须遵循一定的程序，这样既能保证相关措施的合法性，也能体现相关措施的合理性。如我国《行政处罚法》第三十四条规定，“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”这一规定不仅赋予了行政处罚裁量基准的制定权，更重要的是规定了基准制定必须符合正当程序，应当向社会公布。因此可以说，行政自由裁量权控制的正当程序原则是贯穿合法性和合理性的重要环节，也是保障行政相对人知情权、参与权、表达权和监督权的民主路径。

（四）公共利益原则

行政自由裁量权的控制，虽然其价值在于建设法治政府、促进公平正义、规范行政权行使、发挥裁量权功能，但如果从核心价值上予以揭示，上述具体价值都是服务于公共利益的需要。这种公共利益，既包括法治中国建设的实现，也包括人民权益的保护和实现人的全面发展。《法治中国建设规划（2020—2025年）》指出，“坚持法治建设为了人民、依靠人民，促进人的全面发展”，这是以人民为中心的原则在法治中国建设中的集中体现。我国宪法除了在土地和私有财产的征收或者征用问题上用了两处“公共利益”外，公共秩序、社会秩序、国家安全等相关表述的使用也是间接指向公共利益；《行政处罚法》将其立法目的也定位在“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。此外，这一点从各地规范行政自由裁量权立法的相关立法目的也能够看出来，如《黑龙江省规范行政裁量权办法》《新疆维吾尔自治区规范行政裁量权办法》《辽宁省规范行政裁量权办法》《湖南省规范行政裁量权办法》等地方政府规章，无不将立法的最终目的表述为“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。可见，公共利益在我国宪法和行政法律规范中占据着重要地位，这也是基于利益衡量对行政自由裁量权控制的一种法律约束。行政自由裁量权的控制坚持公共利益原则有四个基本要求：一是导向性，即选择的控制手段必须立足现实问题的解决；二是必要性，即选择的控制手段必须是其他手段不能替代的；三是可操作性，即选择的控制手段必须是能够切实取得效果；四是均衡性，即必须保证到控制成本小于控制收益。

三、行政自由裁量权控制的模式

在法治国家，任何权力都必须受到控制，这是一条亘古不变的真理。只有将权力控制在一定的范围内，才能保障其发挥功能和消除弊端。对行政自由裁量权的控制，也是法治中国建设中加强对权力制约和监督的应有之义。关于行政自由裁量权的控制，理论上一般将其分为两条路径：一是内部控制路径，即行政自由裁量权的行政控制，体现的是自律模式；二是外部控制路径，即行政自由裁量权的立法和司法控制，体现的是他律模式。笔者认为，上述两条路径的三种策略是当前对行政自由裁量权控制的强有力方式，注重发挥国家机关控权的作用，但同时忽视了社会控制这一软性制度的约束，体系性尚不完善。基于此，可以将行政自由裁量权的控制模式划分为立法控制、行政控制、司法控制和社会控制四种类型。

（一）立法控制模式

立法控制是源头控制，能够为其他控制模式的运行提供基础和依据。因此，对行政自由裁量权的控制，各国首先都是通过立法进行的，我国也是如此。2010年中国特色社会主义法律体系基本建成，包括了宪法及其相关法、民商法、行政法、刑法、社会法、经济法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门，其中行政法部门是对行政自由裁量权的最主要法律部门。“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”[13]遗憾的是，在中央立法层面，我国尚未出台专门的规范行政自由裁量权的法律、行政法规和部门规章，有关立法仅体现在地方政府规章层面。自2007年《淄博市规范行政处罚自由裁量权若干规定》出台以来，各省市相继制定省级和市级行政裁量权规范。有的是专门针对行政处罚这种具体行政行为的单行立法；有的是针对所有行政行为的综合立法。目前有效的省级综合立法包括西藏自治区、新疆维吾尔自治区、山西省、黑龙江省、四川省、辽宁省、湖南省的规范行政裁量权办法（规定）；省级单行立法包括山东省、吉林省、青海省、甘肃省、江西省、广东省、重庆市出台的规范行政处罚裁量权办法（规定）；市级综合立法包括《广州市规范行政执法自由裁量权规定》《葫芦岛市规范行政裁量权实施办法》；市级单行立法包括长春市、邯郸市、鲁木齐市、沈阳市、汕头市、厦门市、深圳市、福州市、吉林市、宁波市的规范行政处罚自由裁量办法（实施办法、规定）。上述地方立法通过精细的条文设计，尽量压缩裁量的空间，从而实现了自由裁量权的进一步细化和量化。

（二）行政控制模式

行政控制也被称为内部控制或者自我控制，强调行政机关自主完成对行政自由裁量权的控制。美国学者戴维斯认为，“对自由裁量权范围进行控制的主要希望——或许是唯一的希望——就在于行政的自我控制”[14]。我国也有学者指出，行政过程中个案的不断积累，促使自由裁量权的范围能够以一种行政机关不断总结经验的方式得到限制，又使其保持一定的开放空间。[15]行政自由裁量权的行政控制，事实上是发挥政府主导的作用，这与我国政府主导型的法治中国建设模式是相一致的。行政控制模式的基本方式体现为三种：一是规范行政执法行为的程序，二是鼓励公众参与行政执法行为，三是制定细致的行政裁量基准。行政控制模式在本质上是一种内部监督机制，这种监督具有直接、灵活、高效、快速的特点，能够及时发现和纠正行政裁量权行使中的问题。就目前的行政控制而言，主要区分对一般性和重大行政裁量权的控制：对于一般性的行政自由裁量权的行使，其基本要求是履行报告工作制度，以便上级行政机关能够及时开展事后监督；对于重大的行政裁量权的行使，其基本要求是预报和审查工作制度，以便上级行政机关能够开展事前监督。

（三）司法控制模式

司法控制是救济性措施，即对行政自由裁量权行使的结果进行审查和监督。行政控制模式难以摆脱自我约束不力的困境，行政裁量权的盛行也使法治建设面临着尴尬。在此背景下，通过司法控制行政自由裁量权的模式越来越受到人们的推崇。“对行政裁量是否合法的最终裁判权掌握在法院手中而不是掌握在行政主体自己手中。”[16]但同时，必须明确的是司法对行政自由裁量权的控制范围较为狭窄，仅仅限定在合法性控制，而且控制环节是后置的，成本也相对较高。《美国联邦侵权赔偿法》第2680节（a）规定了行政自由裁量权的例外，即美国对行政机关及其职员行使自由裁量权力的行为或者不作为，不负赔偿责任，不问有关的自由裁量权力是否滥用；美国最高法院的戴尔海特诉美国、印第安拖船公司诉美国、雷奥尼尔公司诉美国三个判例最具代表性。[17]我国《行政诉讼法》也对行政机关滥用职权、超越职权等行政行为有明确的规定，并通过第六条明确“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，以期加强对行政自由裁量权的审查，防止和纠正行政机关滥用职权。“行政自由裁量权的司法控制一直是一个法治实践中的难题，我国在当初设立行政诉讼制度时，就没有认可司法权对行政裁量权的控制，所以我们仅仅选择了行政合法性审查的原则。”[18]

（四）社会控制模式

行政自由裁量权的行使，不仅会对行政相对人产生影响，而且会在社会层面产生反响。因此，通过建立相对人、社会公众、社会舆论对行政自由裁量权控制的社会模式，对遏制行政权的不当扩张、控制行政自由裁量权的滥用具有重要意义。《法治中国建设规划（2020—2025年）》指出，坚持以公开为常态、不公开为例外，全面推进执法公开，逐步扩大公开范围，提升公开服务水平，主动接受新闻媒体舆论监督和社会监督。社会监督相比立法监督、行政监督和司法监督，在救济的启动上并不具有直接性，但其所起到的作用也不容忽视。一是行政相对人对行政机关行使自由裁量权的控制，通过行使知情权和申辩权能够了解自由裁量权是否超越权限，是否公平合理，进而通过行政复议或者行政诉讼维护自己的合法权益；二是社会公众对行政机关行使自由裁量权的控制，通过对案件事实和结果的了解，增强主持正义的责任感，营造民间声势，帮助行政相对人监督行政机关；三是社会舆论对行政自由裁量权的控制，通过新闻媒体对行政执法案件的披露，增强公民的法治意识，给行政机关正确行使自由裁量权施加压力，督促行政机关合法合理行政。可见，社会监督模式的作用在于针对行政决策行使知情权、参与权、表达权和监督权，将行政自由裁量权置于公开的空间，这样更利于实现控制的作用。

四、行政自由裁量权控制的基本制度构建

学界关于行政自由裁量权的控制更多的探讨集中在路径上，如功能主义路径和结构主义路径、实体控制路径和程序控制路径、内部控制路径和外部控制路径等等。但追根溯源，各种路径的实施还是要落实在制度建设上，只有制度建设才是路径建构的核心，也才具有针对性和可操作性。为此，笔者结合法治中国建设的部署，认为行政自由裁量权控制的基本制度包括基准制度、案例制度、公开制度、参与制度和评估制度。

（一）基准制度

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出，“全面推行行政裁量权基准制度。”行政自由裁量权之所以被质疑或者滥用的根本原因在于权力行使过程中自由裁量的空间过大。如某地的城市市容和环境卫生管理条例规定，在城市街道摆摊设点要处以五千元以下罚款。那么，五千元以下就存在很大的空间，可以是一百元、一千元、三千元、五千元不等，如何使违法行为、违法情节和处罚结果做到相适应就涉及到裁量权基准的问题。控制行政自由裁量权关于在于制定合法合理的裁量权基准，“行政权裁量基准可以减少行政权自由裁量的幅度与空间，起到有限度地控制行政权的目的。”[19]目前，关于建立健全行政自由裁量权基准制度学界存在不同的观点：持有反对观点的学者认为，细化和量化的裁量权基准难免导致简单化和技术化的误用，也会面临合法化危机；持有赞同观点的学者认为，裁量权基准是我国政府体制改革的一个重要面向，是公共行政领域制度化创新的一个重要表现。[20]从实践层面来看，裁量权基准制度的实施确实起到了一定的效果，应当在法治中国建设进程中继续推进。

（二）案例制度

《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出，“建立行政执法案例指导制度。”这里的执法案例指导制度包括行政裁量权案例制度。事实上，建立具有示范作用的案例制度是行政自由裁量权控制最为简便易行而又切实有效的途径。早在2011年《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的修订草案就明确，“工伤认定实行行政裁量权案例指导制度”，为此开创了行政自由裁量权案例制度的先河。《湖南省规范行政裁量权办法》《辽宁省规范行政裁量权办法》《四川省规范行政执法裁量权规定》《黑龙江省规范行政裁量权办法》等各地立法也都分别明确了建立行政自由裁量权案例制度。案例制度是指对已形成的行政自由裁量权应用的案例进行总结，归纳出具有典型性的案例，使之成为以后同类型案例行使自由裁量权的典范。当行政机关此后遇到同类或类似案例，应坚持一致处理的原则，确保“同案同判”。在法治中国建设背景下，案例制度是为了规范法律适用而采取的特别方法，目的在于统一法律的理解和适用，并要求行政主体在执法过程中应当效仿先例。该制度能够克服立法控制的僵化性，满足行政执法应对复杂多变的行政情势的需要，也能推动行政自由裁量权行使取得更好的实际效果。但需要注意的是，该案例虽然具有一定的规范指导效力，但并不具有法律效力。

（三）公开制度

行政自由裁量权的公开，主要是指行政行为的依据公开、信息公开、过程公开和结果公开。“公开是最好的防腐剂”“公开是专横独断的自然敌人，也是对抗不公正的自然盟友”等至理名言都说明公开制度的民主和法治价值。我国各地制定的行政自由裁量权规范办法大都对公开制度进行了规定，如《湖南省规范行政裁量权办法》在第三条规定了行政裁量权应当公开的原则，在第十一条规定了行使行政裁量权应当坚持公开等程序制度，第十四条规定了县级以上人民政府应当选择本行政区域内行政机关行使行政裁量权的典型案例向社会公开发布，第五十三和第五十四条规定了行政给付应当公开适用依据、条件、范围和标准，第六十二条规定了行政奖励应向社会公开。“遵循公开原则也是规范行政裁量权的最好途径之一，要求行政机关将行使行政裁量权的法律依据、裁量范围、裁量流程、裁量权限等予以公开，可以接受社会的监督，从而受到一定的制约；在具体裁量过程中，行政机关要依法履行告知等法定义务。”[21]为此，各级行政主体在行使自由裁量权时，应当建立健全公开制度，通过多种方式和途径将执法依据、范围、程序、权限、种类、救济等信息根据《政府信息公开条例》的规定主动公开或者依据申请公开。

（四）参与制度

在现代法治国家，行政参与已经成为一种新型的行政法治模式，对于推动行政决策的科学化和民主化意义重大，从而克服行政决策的专断、武断和恣意。“法治的第一要义就是武断力量的不存在。”[22]行政参与包括专家参与和公众参与两个部分，前者侧重保障决策的科学性，后者侧重保障决策的民主性。有学者系统总结了行政参与的价值：一是增强政治体系的代表能力和回应能力，二是增强公民参与政府治理的道德意识与政治义务，三是促进公民对政府的理解，四是增强民众的主人翁意识与责任感，五是增强政治社群意识和政治整合意识，六是促进公民对政府及其决策的认同。[23]党的十八大报告提出，“确保决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力”；国家“十三五规划”提出，“加强法治政府建设，依法设定权力、行使权力、制约权力、监督权力，……实现政府活动全面纳入法治轨道。”对于行政自由裁量权的参与主要包括对权力设定的参与、权力行使的参与、权力规范的参与，权力监督的参与。这就要求行政自由裁量权参与制度应当是全过程和各方面的参与，并要保证参与主体来源的广泛性、地位的平等性、意愿的真实性、程序的正当性和效果的可靠性。

（五）评估制度

这里所言的评估制度是指绩效评估制度，即对行政自由裁量权的实施情况进行评估，包括裁量基准、公开情况、遵循先例、群众满意度、执法效率等情况的综合评价。行政自由裁量权评估的目的在于检验这项权力行使的效果，发现问题并及时纠正，找出优点并继续保持。在法治建设迅速发展的时代，评估制度已经成为立法、执法、司法、守法等领域的重要内容。在我国最初提出行政自由裁量权评估制度的学者是崔卓兰和与刘福元，二者合作的论文指出，绩效评估制度比单纯的外部监督制度更为有效，是对政府及其公职人员行为的衡量标准，也是政府良善执法的内部推动力；应当注重评估过程与结果的统合，评估系统从封闭走向开放，评估指标从一元走向多元。[24]也有学者认为，建立健全行政自由裁量权评估制度应当确保评估主体的中立、评估信息的对称和评估指标体系的完善。[25]笔者认为这些观点都具有一定的科学性，但在实践过程中并没有得到全面落实，政府部门对这项制度并没有加以重视。为此，建议通过立法的形式将评估制度纳入行政自由裁量权规范办法，并明确相应的法律责任，已督促行政机关落实这项制度。同时，各级人民政府应当出台相应的规范性文件，明确行政自由裁量权评估的意义、原则、重点、程序、方式、责任等内容，以构建更为科学合理的评估制度。