数据垄断领域必需设施原则的审慎适用

石吉祥

(华东政法大学 经济法学院，上海 200000)

一、问题的缘起

党的十九届四中全会首次提出,将数据作为与土地、劳动力、资本、技术等并列的五大生产要素之一。随着数据日益成为企业在市场竞争中的核心竞争力，以数据拒绝接入为代表的数据垄断冲突日益激烈。2017年的顺丰菜鸟之争是数据拒绝接入的典型案件，菜鸟网络指责顺丰速递对其关闭了自提柜数据的信息回传，之后又关闭了整个淘宝平台的物流信息回传。顺丰方称菜鸟基于自身商业利益出发，要求丰巢提供客户隐私数据，丰巢拒绝这一不合理要求后菜鸟单方面切断丰巢信息接口。此次事件虽以“信息安全”为名，但实质是数据控制权之争。事实上数字经济的蓬勃发展使得各国都面临着数据垄断的挑战，2017年美国发生的HiQ诉LinkedIn的数据垄断纠纷案中①，HiQ的商业模式依赖LindedIn用户的公开档案信息发展起来,领英在HiQ抓取其数据数年后向其发函禁止其继续抓取相关数据，使得HiQ不能维持原有的商业模式，面临严重的生存危机。HiQ于是提起诉讼，认为领英的行为构成了滥用市场支配地位并且领英的数据对其构成了必需设施。此案引起了理论界关于能否在数据垄断领域适用必需设施原则的广泛讨论。

必需设施原则作为一种规制垄断的有效手段②，由于其对市场竞争所产生的促进竞争和打击投资的双重效应，其适用在理论界和实务界褒贬不一，目前在数据垄断如何进行适用也尚未厘清。欧盟委员会在2019年发布的《数字时代的竞争政策》报告中指出：可以适用必需设施原则解决数据垄断问题，必需设施原则强制开放数据的效果能够满足确保数字化市场有效竞争的需求，因此可以成为平衡保护市场投资和促进市场竞争的手段，但同时也对必需设施原则在数据问题上的具体适用提出担忧[1]。在2020年12月17日欧盟委员会附条件批准的Google收购Fitbit案中，Google为解决欧盟委员会提出的潜在竞争问题，承诺将“保持Fitbit Web API现有的对用户健康和健身数据的访问权限”，也表现出了数据开放共享的执法理念[2]。2021年德国对《反对限制竞争法》(“GWB数字化法案”)进行了第十次修改,第19条直接明确了数据可以构成必需设施[3]。但与此不同的是，美国学界深受芝加哥学派的影响，目前尚未普遍认可必需设施原则，这也影响了美国实务界的态度，美国联邦最高法院明确在判例中指出：将以怀疑态度对待所谓的“必需设施”主张。

对于数据垄断中如何适用必需设施原则，在我国2020年发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)中，第14条首次明确提出了数据可以构成平台经济领域的必需设施，并列明其考量因素，对数字经济时代备受关注和争议的数据垄断问题作出了回应。但在2021年印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》正式版中却删除了前述关于数据构成必需设施的相关规定，将数据整合在平台构成必需设施的因素中加以综合考虑。一些赞同在数据垄断中引入必需设施原则的学者认为，“在数字经济、数字市场中需要明确必需设施原则的适用”[4]；“必需设施原则引入《反垄断法》数字经济专章有助于推动数据在全社会范围内的广泛流通，我国需要推动数据流动，避免大型数字企业基于数据必需设施造成数据垄断从而阻碍数字经济发展进程”[5]；“从竞争秩序维护的反垄断价值目标实现、大数据的资源固有属性等视角进行分析，将必需设施原则适用于大数据垄断规制具有合理性。”[6]与之相反的观点认为：“现有安排更具合理性，符合多数司法辖区非常谨慎适用必需设施原则的惯例。”[7]

面对数字经济时代市场交易环境中数据影响力和控制力的跃升，数据垄断加深了市场进入壁垒，并进一步向上下游市场扩展，使得数据控制企业逐步成为巨无霸垄断集团。我国现行规定仅明确了平台构成必需设施，回避了数据能否直接构成必需设施的争议，但是数据垄断与平台垄断事实上存在较大差异，数据垄断的主要问题在于数据垄断者拒绝以合理对价分享数据以致其他市场竞争者进入困难，仅规定平台垄断适用必需设施原则无法直接解决数据垄断问题，有必要对于数据垄断中的必需设施原则适用问题进行深入研究。因此，下文从三个方面对该问题进行探讨：一是数据垄断领域介入必需设施原则的该当性，即与其他垄断规制手段相比，必需设施原则为何是规制数据垄断的最有效手段；二是数据垄断中适用必需设施原则的兼容性，即在此领域适用必需设施原则所面临的冲突和挑战；三是数据垄断领域必需设施原则适用的审慎性，即适用规则构建，分析其适用的总体思路和具体标准。

二、数据垄断领域适用必需设施原则的该当性

与传统行业相比，互联网行业中市场竞争由“价格支配力”正在向“数据支配力”转变。传统行业一般以单边市场为主，若市场处于完全竞争条件下且其他因素恒定，产品价格和产品销售数量成反比，企业若提高了产品价格但产品数量却未降低则可以间接推定对该市场具有支配力，此时厂商能够人为地制造产品的稀缺性从而将价格推到竞争水平之上构成垄断定价。由此，价格垄断在传统行业中特别受到反垄断法的关注。但随着数字经济的兴起，越来越多的互联网企业通过提供免费产品或服务占领市场，用户看似并未支付任何费用，但实质上却已通过“数据”进行了对价支付。在互联网双边市场中数据变成了企业生存发展的核心商业资源，传统市场中的可视化价格逐渐消解为互联网时代的“流量”，企业通过收集、整合、分析数据，形成市场垄断地位并获取商业收益[8]。

与传统行业垄断相比，数据垄断更易跨越市场边界，形成多层垄断。数据领域的竞争具有“胜者通吃”的特点，产生滚雪球一样的连锁反应，海量数据虽然可以被不同的平台或企业进行收集、利用，但实际上由于数据的聚集和算法的应用，用户对于某些特定平台的依赖正在不断加深，平台之间的可转换成本正在提高。并且由于数据的非排他性导致数据垄断容易跨越市场边界，借助杠杆作用向上下游行业渗透，在多个领域均形成垄断，最终形成数据垄断王国，造成严重的市场壁垒，对其触手可达领域都产生排除、限制竞争的效果。因此，传统领域垄断对市场秩序所造成的负面效应，在数据垄断中由于数字化特征进一步放大了垄断的规模和效率。此外，在数据垄断中还经常发生一种“搭便车”情形，掌握数据控制权的经营者想要将其触角延伸到一个新的领域，但是为了降低企业在初期开拓市场所遭遇的风险，会暂时同意在一定条件下将数据共享给其他竞争者，等待新的市场已经开始形成并有利可图之时，再通过拒绝交易将竞争对手排挤出市场，进而在新的市场里形成垄断。

与其他垄断规制手段相比，必需设施原则是打破数据垄断的最有力手段。必需设施原则最早始于美国最高法庭1912年关于铁路终端一案的判决，此后逐渐形成了共识，如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施，则有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施，以避免反竞争的后果。由于必需设施的产生依赖于企业的长期投资，所以必需设施原则要求共享其设施的竞争者需要支付对价。但是当必需设施的控制者出价过高导致竞争者无法接受时也会变相导致拒绝交易的效果，因此必需设施原则其中也隐含了对于中间设施的价格规制。而数据垄断中适用必需设施原则更为有效的原因正是在于必需设施原则通过强制附加数据垄断者一定的数据共享义务从而打破了市场封锁，为其他企业获得市场准入数据提供关键性支持，同时最低程度侵害数据垄断企业的合法竞争利益，维护了自由、公平的市场竞争秩序。况且面对处于上下游市场中，上游数据垄断者的搭便车行为，确有必要进行规制，否则将会导致其日后形成巨无霸集团，阻碍行业创新发展，在少数企业拥有了左右市场的力量之时，适用必需设施原则能够保护必要的充分的竞争存在。由此，数据垄断领域中适用必需设施原则具有该当性。

三、数据垄断领域适用必需设施的兼容性

(一)数据构成必需设施的标准繁杂

我国《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)中明确提出“认定相关数据构成必需设施，一般需要综合考虑数据的不可或缺性、不可复制性、可共享性以及对数据垄断者的影响等因素”[9]。学术界对此未有定论，学者们观点不一。有学者认为，“综合美国和欧盟的实践来看，竞争的不可或缺以及设施的不可复制性是必需设施判定的一般标准，也应适用于数据领域。此外，在数据领域拒绝开放的正当理由和开放的技术可行性同样也被广泛认同”[10]；有学者认为，“在数据领域适用至少满足四个条件:垄断者对相关市场竞争所必要的大数据享有排他性控制权，且拒绝交易是以排除竞争为目的；大数据垄断者与要求企业是下游市场的直接竞争者；必要大数据在特定相关市场上没有合适的替代品；必要大数据的共享具有可行性”[6]。有学者认为，“‘不可复制性’在几乎所有的必需设施认定标准上，都是必不可少的考量因素，其次还需要综合考虑设施的开放共享性和拒绝开放没有正当的商业理由”[11]。数据构成必需设施的考量要素是必需设施原则适用的基础和核心争议点，因此合理地界定其具体构成要素对于必需设施原则适用规则研究来说是必不可少的。

(二)适用必需设施原则的竞争者范围不明

对于数据垄断中适用必需设施原则是存在于直接竞争关系、间接竞争关系还是无竞争关系之中，学者之间分歧很大。有学者认为，“我国《反垄断法》修订不仅仅需要导入必需设施原则进行立法化，而且要扩大适用范围，既包括上下游的纵向关系，也包括横向的有竞争关系的情形。”[12]有学者认为，“在满足必需设施要件且不构成适用除外的前提下，网络平台经营者如果没有合理理由，即使其没有在下游开展业务、没有直接竞争关系，那也是需要开放其数据的。”[13]多数学者更认同数据垄断领域必需设施原则的适用主要存在于上下游市场间接竞争关系之中，在横向直接竞争中应避免适用。“将必需设施原则适用于数据领域需要满足的条件之一就是大数据垄断者与要求企业是下游市场的直接竞争者”[6]；“企业之间有直接竞争和间接竞争之分，间接竞争从本质上是利用数据实现垄断力量的传递，而规制此类杠杆作用正是必需设施的理论基础之一，因此数据构成必要设施主要在间接竞争的情形中适用。而横向竞争中，司法实践中也更倾向于将知识产权的保护置于竞争之前。”[10]竞争关系的准确界定影响了数据领域中能够适用必需设施原则的竞争者范围，明确了必需设施原则的适用空间。

(三)数据共享的合法性边界模糊

企业是否具有独立的数据财产权直接影响其数据共享行为是否侵犯用户的数据隐私。若其具有独立的财产权则其可以单方决定数据共享行为，只要在数据搜集、储存阶段合法即可；但若企业并无独立的数据财产权，在数据共享行为中需要考量用户数据隐私保护问题则是应有之义。对于企业数据财产权概念，学界仍然存有较大争议。有学者赞同应该将企业数据作为独立财产权加以保护,提出“企业数据新型财产权需要作为绝对权加以保护”[14]；也有学者认为不应对企业数据单独赋权,提出“企业对其收集与处理的数据并不具备绝对性与排他性利益”[15]。目前我国法律法规中尚未明确规定企业的数据财产权，因此，欲在数据垄断领域适用必需设施原则，需要对数据分享的合法性边界进行确定。这也正是数据与传统物理设施的不同之处，数据不仅涉及数据垄断者一方的投资利益，还关乎用户的数据隐私保护问题，如果未经用户同意就进行共享，则会有侵犯个人数据隐私的风险。实践中由于数据开放与拒绝接入也已经引发了多起纠纷，数据共享问题在现今个人数据被过度收集和利用的市场环境之下更为敏感。从数据垄断者角度，数据共享导致其数据管理成本增加，因此数据垄断者在大多数情况下不愿意分享数据也是情有可原。

(四)强制数据共享打击投资动力

根据必需设施的形成，可以将必需设施大致分为两类：即依靠自然条件或者法律保护形成的必需设施和依靠投资形成的必需设施。前者主要在传统领域产生，如铁路、公路；后者以数字经济时代出现的平台和数据为代表。而对于后一种类型，强制所有者将投资形成的必需设施与竞争者共享将会减少其事先投资该设施的动机，长期来说会减弱投资的动因，最终不利于社会福利改进。反垄断当局必须在短期竞争增加和长期投资减少之间权衡取舍。在数据垄断中适用必需设施原则就会有上述矛盾，数据作为现代企业核心商业资源，形成于企业的长期投资，企业投资该项设施的目的就是出于获得新的经济利润和垄断地位的双重动机。一旦被要求共享设施，高额的垄断收益就不复存在，从而导致投资者的投资动力下降。并且投资动力的减少可能由一个领域扩散到其他领域，如果一家企业同时涉及多个市场，反垄断机构强制其在某一个市场上共享其投资形成的必需设施，该企业将有理由预期在其他市场上遇到类似情况。因此，在数据垄断领域适用必需设施原则必须对短期竞争的增长和长期竞争利益受损进行动态福利效果衡量，否则有可能过于片面，在整体上不利于社会福利的提高。

四、数据垄断领域必需设施原则的审慎性

(一)严格限定数据构成“必需设施”的边界和范围

正如前文所述，学者们对于数据构成必需设施的条件各执一词，但总体而言，均认为数据只有在具备多种条件之下才能构成必需设施，为此需要对构成要件进行严格限定。首先数据共享面临着系统兼容性问题，为此需要考虑到数据开放技术上的可行性，不但可以实现数据共享而且能够保护数据控制企业的程序源代码和商业秘密[16]。其次，数据具有不可复制性是数据共享的前提条件。再者，数据需要具备不可或缺性，只有对于下游市场而言是市场准入数据，才能产生数据垄断者共享数据的强制义务。此外，数据构成必需设施仅发生在数据垄断者无合理理由拒绝交易的情况下。一般而言，市场经济活动中应当充分尊重交易双方自由意愿，政府之手不应对其进行干涉。但数据垄断者拒绝交易无合理理由时极有可能导致封锁相关市场、限制市场竞争，需要对其进行规制。因此本文认为数据构成必需设施需要具备可共享性、不可复制性、不可或缺性和拒绝交易无合理理由四要件，下文对此进行详细阐述。

从技术上的开放共享性而言，传统的必需设施通常以物理性设施为主，具体是指电网、油气管网、电信网、铁路网等设施，这些设施具有竞争性和排他性使用的特点，一旦附加其一定条件下的分享义务，会给设施使用的寿命带来一定的消耗，增加设施控制者的运营维护成本，而这一成本由设施控制者承担是极不合理的，也会降低其分享欲望。而数据以代码形式储存于云端，分享成本低，减少了数据垄断者和数据接入方之间的摩擦，更方便进行开放共享。其次，不可复制性其实就是对相关市场的完全垄断。在完全垄断的情况下，市场调节失灵，需要有形之手进行引导和规制，政府通过适用必需设施原则附加垄断者设施共享义务能够有效地保护市场竞争秩序。美国法院在MCI案③和Aspen案④中详细阐述了只有在现实或者合理推理下，竞争者确无能力复制必需设施才能够适用该原则。数据的不可复制性可以从三方面进行分析：一是数据体量大，需要进行长期的投资，其他企业很难短时间内收集同样数据；二是数据精细化程度高，从而导致对于某一具体领域的数据收集而言，很难出现多个数据垄断者进行竞争；三是用户依赖程度深导致平台之间转换成本高，虽然存在数据收集的可能性，但现实操作性低。对于不可或缺性，欧盟委员会在《欧盟滥用行为执法重点指南》中认定拒绝交易滥用行为首先考虑的就是供应的客观必要性，即：该拒绝的产品或服务，是在下游市场上有效竞争的必要条件[17]。2004年IMS案的判决中也明确了必需设施理论适用要件⑤：支配企业拒绝许可的知识产权，是进入下游市场所必不可少的。数据构成必需设施的前提就是数据垄断者所掌握的数据必须是其他企业进入下游市场的核心数据，若无此数据下游市场仍可自由进入和竞争则无适用必需设施原则的必要。此外，应仅限于数据垄断者无正当理由的拒绝授权的情形，必需设施原则适用的核心问题就是合同自由理念和政府监管之间的冲突，当市场处于自由竞争状态时⑥，应当充分遵循合同自由理念，经济学原理可以证明完全竞争的结果符合帕累托最优。但是在实践中，由于存在市场缺陷，商品生产者和经营者的经济活动会在价值规律的自发调节下以追求自身利益为根本导向，出现某些企业为了追求高额垄断利润而排除、限制竞争的行为，将不利于经济健康发展。此时需要介入政府监管加以规制，此举保护的并非某方的个人利益，而是对于自由的竞争秩序的维护。因此，在数据垄断者对其下游市场企业拒绝交易市场准入数据时，由于可以预料到多层垄断高风险的存在，需要通过反垄断机关附加数据垄断者一定的义务，阻止其垄断力量向下游市场延伸。但是若数据垄断者因为存在不可抗力、影响交易安全、自身利益不当减损等正当理由从而拒绝交易，则构成适用必需设施原则的合理抗辩。

(二)以上下游市场中的间接竞争关系为适用范围

适用必需设施原则仅能存在于间接竞争关系之中，在一般情况下的直接竞争者之间将数据界定为必需设施有过度侵犯数据垄断者的投资利益之嫌。直接竞争关系中，企业提供的产品和服务都基本相同，以数据行业的直接竞争关系为例，作为电商行业的直接竞争对手有淘宝、京东、拼多多等，同样进行数据的收集、存储、处理、分析与应用，对于数据的控制能力主要来自企业自身的投资和积累，如果在此种情况下将数据界定为必需设施，则极有可能过度干涉经营者的合同自由，扰乱经营者间正常的经营秩序，为不正当竞争“大开方便之门”。而间接竞争中经营者生产的产品和提供的服务存在一定的差异性，现阶段间接竞争者之间虽不存在直接的利益之争，但由于存在杠杆效应，经营者容易通过垄断力量的延伸而形成多层垄断，从而未来具有极高的竞争隐患。数据技术的进步更是加快了企业跨界，来自间接竞争的威胁比传统行业的相关竞争威胁更大，由此数据适用必需设施原理在大多数情况下应处于间接竞争关系中。

(三)数据共享以个人数据隐私保护为前提

虽然学界中很多学者赞同企业享有独立的数据财产权，但由于目前法律规定中尚未明确，因此，在数据垄断领域适用必需设施原则仍然要求数据垄断者进行数据共享时应当注意个人隐私数据的保护。首先，只有数据来源合法才会存在正当的数据分享权利，数据垄断者应保障其享有合法的数据使用权，数据收集、储存、分析等程序经过用户同意，并且所收集的数据范围与其提供的产品或服务直接相关。虽然目前关于数据权利归属一直存在争议，但理论界和实务界已经基本认可为获取数据投入了大量资金、技术、管理成本的企业享有该数据产品的财产权利。其次，需要建立数据分类管理制度，并对分类后的隐私数据进行脱敏处理，不能达到使用数据进行个人人像刻画的程度。此外，需要建立侵犯用户数据隐私的严格责任，明确数据共享过程中双方的隐私保护义务，当出现数据泄露时，则以隐私风险为分析工具来界定各方经营者的隐私责任，并且对未履行隐私保护义务的经营者进行严惩。

(四)动态衡量对竞争秩序的影响

适用必需设施原则需要在短期竞争增加和长期投资减少之间权衡取舍，为此有学者提出可以借鉴行政法上的比例原则。比例原则主要着眼于法益的平衡，用于控制行政执法中的自由裁量权，防止公权力以国家利益为由过度损害私益，近年来逐渐从行政法扩张到民法、宪法、刑法、诉讼法、税法、反垄断法中进行适用。在数据垄断领域采取比例原则可以防止执法机关和司法机关以保护竞争利益为由而随意将数据界定为必需设施，从而过于损害数据控制经营者的经济利益和打击其投资创新动力。在具体行为规范上，首先需要符合适当性原则，明确数据控制经营者其拒绝开放或许可数据的行为是否存在一定的正当性，初步考察是否有一定的正当理由抗辩，以及数据共享之后是否确实有利于下游市场的必要竞争。其次需要考量是否符合必要性原则，即考虑数据申请者能否提出对竞争秩序损害最小的替代性方式。再者需要分析是否符合狭义比例原则，即数据申请者所要求分享的数据仅限于市场准入数据门槛，不能过度要求数据共享。适用比例原则可以在短期竞争增加和长期投资减少无法通过确切标准进行衡量之前，保障数据垄断者的利益不被过度侵犯。

五、结语

市场创新发展的土壤需要水和空气，经营者可以通过利用自身积累的优势开发市场并获取财富密码，但是不能将所有的水和空气都据为己有，不给其他竞争者留下生存空间。与传统的垄断规制手段相比，必需设施原则在数据垄断的规制上更具威慑力，适用必需设施原则附加了设施垄断者共享义务能够有效打破杠杆作用下数据垄断力的延伸，促进上下游市场的自由竞争。但是适用必需设施同时面临着多方面的现实挑战，只有对其审慎适用方是出路。为此需要严格限定必需设施原则的适用条件，厘清其适用基础和适用情形，在促进市场自由竞争之下同时注重对数据垄断者的合法竞争利益和个人隐私安全的平衡保护。

注释：

① HiQ Labs Inc. v. Linkedin Corpration，273 F. Supp. 3d 1099 (2017).

② 必需设施原则最早始于美国，用“Essential Facility Doctrine”表示，有译为必需设施、必要设施、核心设施、关键设施等，由于我国2021年出台的法律文件中已经明确使用了“必需设施”术语，为行文方便本文统一采用“必需设施原则”。

③ MCI Communications Corp. v. American Tel. & Tel. Co.

④ Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp. A.

⑤ IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co (2004).

⑥ 自由竞争，又称完全竞争，主要是一种不受任何阻碍和干扰的市场结构，指那些不存在足以影响价格的企业或消费者的市场。