消费领域公益与私益诉讼的结合路径——以消费者的司法满足感为视角

陈子睿

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题的提出

2017年广州假盐案①中，消费公益诉讼惩罚性赔偿的请求首次获得法院的支持。2019年5月，中共中央、国务院发布了《关于深化改革加强食品安全工作的意见》，提出要“探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”，从政策上为这一制度的建立提供了助力。检索2018年至今在裁判文书网公开的文书后，可以发现主要以《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)第55条、《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食安法》)第148条以及有关司法解释为依据，惩罚性赔偿已经为广大司法裁判者所接受。自“王海现象”发生后，《消保法》《食安法》中的惩罚性赔偿明确地、都排他性地赋予了消费者已成为共识，但是消费者保护协会或者检察机关作为原告援引专属于消费的惩罚性赔偿请求权时，对于衍生问题的解释则始终不能让人满意。在法律供给有限、理论沉淀也不如其他私益诉讼制度的现状下，各地的司法实践呈现出了许多矛盾之处，比如对于公益诉讼中的惩罚性赔偿金性质认识有所分歧、惩罚性赔偿金的归属问题等。而且，消费者对于保护其利益的实际体会也并不深刻，每当出现同一品牌产品的国外消费者获得赔偿的新闻时，总能在网络上听见国内网友失望的声音，也说明了消费公益诉讼的路径并不能让消费者的维权需求得到满足。

二、消费公益诉讼的困境

普通消费者从消费公益诉讼中得到的司法满足感有限，根本原因在于消费公益诉讼的理论有所不足。

(一)公共利益非私益的集合

相比环境公益诉讼而言，消费公益诉讼中的主体更为抽象，产生的争议也更多。对于破坏环境产生的后果来说，公益的损害也会有一定的客观载体，人为的区分为对特定的人造成的私益损害和对于环境整体的公益损害并不会有太大的障碍；但消费公益诉讼中公共利益的主体和表现形式却高度抽象，鲜有学者加以明确。

尽管《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕10号)早就明确将保护的对象界定为“众多不特定消费者合法权益”，学界对这一问题的认识依旧未得到统一。有学者认为，消费公益诉讼是为了弥补已发生的损害，降低正发生的损害，防止未发生的损害，以恢复社会秩序的正常状态[1]。也有学者认为，消费公益诉讼所欲保护的利益，在本质上仍然属于私益，设置消费公益诉讼是出于诉讼经济的考量，旨在一次性解决涉及众多消费者的私益纠纷[2]。笔者认为消费公共利益不应当与私益混同。消费领域的公共利益具有一定的抽象性，应当包括在一定范围内消费者对于消费安全的信心、经营者对于市场公平的信心、市场形象、公共资源等。诚然，这些名词听起来很抽象，确实很难找到一个客观存在的主体以获得并合理利用赔偿，不过，这并不妨碍这些利益的客观存在，反过来也印证了消费领域的公益并非消费者和经营者之间私益纠纷的聚合，体现了公共利益的长远性。早年谈国产奶粉色变就是典型的例子。如果某一违法行为没有得到及时制止和惩罚而逐渐泛滥的话，受损害的不仅仅是特定消费者的私益，必然包括客观存在、通过私益难以救济的利益集合，这便是消费公共利益。在现行制度下，公益诉讼只为消费者提供了预决事实之便，受害消费者仍然需要启动一次完整且复杂的司法程序。因此，对于绝大多数不愿进入法院的消费者而言，取得公益诉讼胜诉判决书的意义就弱化了。

(二)惩罚性赔偿责任

自广州市中院认定惩罚性赔偿为公法责任，并折抵刑事罚金后，学界对于消费公益诉讼惩罚性赔偿责任性质的争议一直没有停息。从裁判文书网近两年公开的文书来看，实务也没有达成共识，有地方法院认为是公法责任，有地方法院认为是私法责任，在这一基础上还衍生出惩罚性赔偿金归属的问题。那么，惩罚性赔偿责任究竟是公法责任还是私法责任？是行政责任还是民事责任？

从法律规范本身来看，消费惩罚性赔偿责任是民事责任，这一点是显而易见的。消费惩罚性赔偿责任处于规定民事权利义务的条文之中，消费者与经营者、生产者是平等主体，买卖活动属于民事活动，因违反民法规范产生的责任自然而然是民事责任。

其次，从权利来源来看，消费惩罚性赔偿责任也已经转化为了民事责任。惩罚性赔偿请求权是国家基于保护消费者权益、激励其维权亦或是惩罚不法行为的目的，把行政的罚款权授予了个体消费者行使，并允许其合法的取得，用以弥补公共执法的不足[3]。并不否认，多倍惩罚性赔偿的权利源头带有行政责任的性质[4]，但是不能就此认为这是一种公法责任。当某一领域特定的行政罚款的权利经过立法授权给特定的私主体，并且赋予了私主体享有这一权利的正当性后，从它所处法律文体的位置、请求权享有的主体、实现权利所经历的程序、最终的权益归属来看，就已经转变为了一种特殊的民事责任。一项权利经过立法程序完成分配后，如果需要收回权利或者调整分配，则应当再通过立法机关加以调整。

再次，消费者惩罚性赔偿制度立法时所参照的是私益主体间的纠纷。公益诉讼的主体性质、诉讼标的不同、纠纷的类型不同，其所对应的法律规范理应不同，不应当由于利益间具有形式上亦或是目的上的相似性就采用设计于私益的法律规范。众所周知，批发价、货值、零售价通常是不同的，不应当混杂认定。绝大多数情况下，法院就笼统地以账目上所记载的流水或者刑事、行政案件中认定的案值作为所谓的“价款”，不问是否真正流向消费者，作为基数的价格是否真的是消费的价款。比如，零售与批发价格不同，惩罚性赔偿金的基数是消费者购买商品的价款，而非中间环节的价款。又比如，白酒案②中的实际价款、水煎包③案件中消费次数，套用消费惩罚性赔偿的法条时就会缺少计算基数，法律适用产生了困难。

最后，惩罚性赔偿也不能让消费者得到“不争馒头争口气”的惩罚之感。我国消费者领域惩罚性赔偿制度师出美国，美国联邦最高法院在Exxon案中阐明了这一制度的目的就是惩罚与威慑④，因此我国主流观点也认为，我国惩罚性赔偿制度也理所应当的承担着惩罚与威慑不法分子的使命[5]。但是，对比两国惩罚性赔偿倍数的区别就可以发现并非如此。在美国，经常出现高达五百倍左右的惩罚性赔偿金；而在我国，商品房买卖纠纷、机动车买卖纠纷等标的额较大的案件中多倍惩罚性赔偿的适用都会招来有违公平原则的批评，不用说更大金额的案件了⑤。笔者赞同李有根教授的“奖励性”观点，对于原告来说，因为他所获得的赔偿远远超出实际受到的损失，而且群体性诉讼制度实际运行效果有限，少数受害人起诉，即使是被告承担了惩罚性赔偿也并不能完全超出其所得利益，所以，与其说惩罚性，毋宁说多倍赔偿是带有奖励性质的[6]，原告所得多倍赔偿盖因奖励其诉讼行为。然而，在公益诉讼的模式下，能让消费者精神慰藉的胜诉却可能会被司法机关酌情调整，很难如愿以偿。

因此，消费中的惩罚性赔偿作为一个赋予普通消费者的法律武器，被公益诉讼人使用、取得的赔偿上缴国库，这些惩罚性赔偿与公共利益的理论矛盾使得受害消费者进一步难以感到胜诉的喜悦，金额计算的瑕疵和惩罚力度的不足则进一步削弱了公益诉讼的司法效果，令人感到惋惜。

三、消费公益诉讼与代表人诉讼的有机结合

(一)消费公益与私益结合保护的路径

现行法采用了消费公益诉讼认定的事实对同一侵权行为具有预决效力，很大程度上为权益受到损害的私益消费者打开了方便之门。但是，司法程序的昂贵和厌讼的文化传统仍然是潜在的阻碍。正如前文所述，如何通过公益诉讼一次解决特定消费领域的群体性纠纷，使私益主体获得赔偿，产生实在的司法获得感和满足感，是值得考虑的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第288条规定了私益诉讼不受公益诉讼的遮断，这一条也被视为公益、私益泾渭分明的铁律。学界一直有参照美国集团诉讼、二阶审判模式、示范诉讼等路径解决消费者权益保护的困境，但是司法实践大多只停留在试点阶段⑥。前两种模式与我国既有的法律体系和社会文化有着难以契合之处，示范诉讼又免不了受害消费者单独进入一次诉讼程序。笔者认为，在已有的制度上加以改造或许是一个有所启发的路径。

谈及代表人诉讼，学界普遍认为这一制度一直处于半休眠的状态[7]。而最高人民法院在证券纠纷领域重启代表人诉讼，引入一种特殊的人数确定的退出制代表人诉讼⑦，这反映了我国可能对代表人诉讼、群体性纠纷展开了又一次尝试。笔者发现，证券代表人中关于投资者保护组织的表述是一种突破性的规定，同时还与消费公益诉讼中消保委作为主体的规范表述有着相似性。这给消费群体性纠纷也创造了一种可能性，即公益与私益诉讼制度的融合，公益诉讼回归修复公益的同时通过检察机关、消费者保护组织作为代表人进行私益的代表人诉讼。这种联动模式除了诉讼效率之外，最大优势在于无需承受管理私益惩罚性赔偿金的麻烦、无人领取的赔偿金是否应当收缴国库困境和是否真的无人再主张权利的论证困难，同时也能够在免去讼累的前提下让每一位对主张权利仍抱有希望的消费者得到补偿。

(二)消费公益诉讼与代表人诉讼结合的理论分析

证券群体性纠纷解决机制的改革并不涉及公益诉讼，并未给消费公益与私益诉讼的融合提供完整的参考方案，因此，需要结合两种群体性纠纷的特点展开分析。

证券群体性纠纷和消费者群体性纠纷存在着许多相似之处：(1)受害人的数量众多，具有扩散性；(2)行政执法等公权力具有不完备之处，客观上需要私人执法与公共执法并存；(3)公益、私益存在交叠，私益规模化至一定程度后，公益的受损也会并行发生，且公益都具有抽象性；(4)诉讼主体采用了特定保护组织的表述。现行法将消费者保护组织作为消费公益诉讼的适格原告，而证券特别代表人诉讼的特别之处就在于允许投资者保护组织作为特别代表人。适格主体表述的相似性很难不让人联想到消费者保护组织作为代表人进行代表人诉讼的可能性。尽管如此，在移植该制度之前仍然需要对不同之处所带来的潜在问题加以充分思考。

不同之处在于：其一，证券保护组织通过对每支个股都持有一手的方式，本身就符合作为虚假陈述引发的证券纠纷的适格原告，并不会直接地对代表人的主体限制造成严重冲击，更像是法律预先选定代表人的诉讼制度。相对的，消费者保护组织无法进行类似的技术操作，一个地区的消费者保护组织客观上无法成为每一个商品的真正消费者，易言之，就是如何使得消费者保护组织成为消费代表人诉讼的适格当事人。笔者认为，可以通过创设新的法定诉讼担当，使消费公益诉讼的适格主体同时成为私益代表人诉讼的法定代表人，并且可以与公益诉讼一同自行起诉，无需设置普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼的程序。通说认为我国人数不确定的代表人诉讼由两种理论构成，对于参与权利登记的当事人是一种任意诉讼担当，对未参与权利登记、诉讼终结后起诉适用判决的原告而言是既判力扩张[8]。那么，在消费代表人诉讼中，对于所有受害的消费者来说都是一种法定的诉讼担当，法律设置一种法定的诉讼担当在理论上不会与任意诉讼担当产生本质的区别，是一种合目的的法律拟制。当然为了避免这种法定诉讼担当侵害到愿意自行起诉的当事人的诉权，也应当效仿证券特别代表人诉讼，设置一个退出制度。

其二，证券的受害人范围是可确定的，而消费领域的受害人则难以确定。大部分证券的特殊性在于可以依照名册登记的内容确定每一位证券持有人，也就是说，受害人的总数和个体自始是确定的，也就不涉及人数不确定的代表人诉讼所蕴含的不稳定性。消费领域往往就会落入实际受害人数难以确定的困境，就近年的消费公益诉讼案件来看，许多案件都难以通过证据确定受害人的数量和详细信息。但是，不能就此认为受害的消费者数量是不确定的，产品数量的有限性决定了实际受到侵害的消费者是有限的客观存在。随着电子人民币的推广，移动支付的广泛使用，小到食品、日用品，大到汽车、家具，无论是商家的收款记录还是消费者的消费记录都由第三方支付平台存证，给代表人证明对消费者产生的实际损害提供了证明上的便利，还可以与行政、刑事案件扣押存证的其他证据形成印证。此外，消费者也可以用这些证据来证明自己就是受害的消费者，进而作为被代表的当事人获得赔偿。实际上对于电子产品、家用电器、汽车等具有独立可识别特征的消费品时，原始消费记录是否存在对于证明消费的重要性就会锐减，可以通过电子产品的序列号、汽车的车架号等对受害消费者的身份加以确认。值得强调的是，不仅仅舌尖上的安全值得特别保护，耐用品缺陷所造成长期性的不利益也具有很高的补偿价值。

其三，证券诉讼赔偿的主要部分是投资差额损失，以证券价格差为基数。消费者诉讼赔偿的主要部分是惩罚性赔偿，以价款为基数。主要区别在于证券价格易于统一确认，而产品到达消费者端的价格差异巨大，而且消费者所专属的惩罚性赔偿请求权还特别规定了最低数额的补足，可能会因为每一个消费者实际价款的不同而产生不同的赔偿额确定标准。对于这一显著差异，笔者认为，之所以现在产生消费公益诉讼，有一部分原因也是现实情况是惩罚性赔偿请求权的行使并不充分，在此种现状下，基于诉讼效率的考虑对于赔偿总额进行不甚精确的估算亦有其正当性。而且，上述特别代表人诉讼下，公告并登记权利已经保障了当事人的知情权，愿意登记并成为被代表的一员时就相当于放弃了法定最低赔偿额的请求权和以实际价款为基数计算赔偿额的权利，可以视为一种以实体上的部分权利换取诉讼上的便利，应当承认其具有正当性。如果受害人积极地参与诉讼，意图获得精确的赔偿额，则可以完全不认可代表人诉讼的诉讼请求，退出代表人诉讼，另行起诉。对于未登记权利也未声明退出的受害消费者，如果判决产生后主张了赔偿，就可以认为对权利授予的追认，如果判决产生后仍未主张赔偿，就可以认为其不具有主张权利的意思。

其四，产品侵权纠纷除了价款和以其为基础惩罚性赔偿责任外，还存在有人身损害赔偿和以其为基数的惩罚性赔偿责任。笔者认为，这也是预留退出代表人诉讼出口的一个原因。因为涉及产品侵权、食品安全问题对人身造成的损害是多样的，其中的因果关系、原因力的大小都是需要复杂的证据加以证明。单个受害的事实过于复杂，便会使得代表人诉讼的庭审过于繁杂冗长[9]，而且，如果采取补偿性赔偿和惩罚性赔偿两个独立的诉讼标的的理论，则存在人身损害赔偿的案件中会因为诉讼标的的特殊性，而不宜并入代表人诉讼一并审理。再者，从笔者建议制度迁移以保护私益的初衷来看，实际受到严重的人身损害受害人通常会积极主张赔偿，不会因为缺乏诉讼动力而放弃诉讼，让消费者保护协会越俎代庖就不具有实益。

(三)相关配套制度

在初步阐述了消费领域特别代表人诉讼的移植可能性后，笔者设想了一些补充完善的配套制度。

1.赔偿金的管理

特别代表人诉讼胜诉后，应当如同其他的代表人诉讼一样，被告人向所有登记权利的受害消费者履行赔偿责任，并将判决书所记载的剩余部分统一交由消费者保护组织或人民检察院管理，以便未登记权利的当事人申领赔偿金。从代表人诉前公告期间届满之日为诉讼时效计算起点，在诉讼时效届满后，仍未被申领的赔偿金可由该资金的管理人作为支持消费公益诉讼运行的资金。之所以把公告期间届满之日为诉讼时效计算起点，是因为诉前公告作为一种告知权利人的最后手段，具有法律上推定当事人应当知道其权利受到损害的效力，如果仍然放任当事人无动于衷，则未免过于偏袒当事人。当然在极端情况下，如果未主张权利的当事人有充分证据证明其无法知道或不应当知道代表人的诉讼公告，则仍然应当允许其主张权利。

2.未参与诉讼的受害人的证明方式

未参与前诉的受害人向消费者保护组织、人民检察院申请赔偿实际上已经脱离了讼争的范畴，实际上已经转换为了向赔偿金管理主体证明自己是受害消费者之一。因为并非出于诉讼系属中，证明不再需要严格遵循诉讼上的证明规则，证明方法可以多样化，比如，可以采用简易的方式进行，即仅(电子)购买凭证，或者对于汽车、电子产品、家用电器的铭牌或相关编码就足够了，甚至在不方便出示原件的时候，还可以灵活地由当事人出具上述证据材料的公证书加以证明。

3.特别代表人诉讼的启动方式

现行的特别代表人诉讼的启动运行是以普通代表人诉讼转化而来，并非投资者保护组织直接启动，直接照搬设计的话，与消费者权益保护需要减少讼累的设计方向不符，所需授权的数量也难以达到。从保护消费者的效率角度而言，笔者建议可以直接由提起消费者公益诉讼的主体附带性地提起，在公益诉讼诉前公告程序中，将代表人诉讼的诉前公告一并发布，开庭时，公益诉讼与代表人诉讼也一并审理。

消费公益诉讼与特别代表人诉讼有机结合，方能破解公益诉讼中缺失公益赔偿请求权和私益诉讼无人提起的双重困境，可以对不法生产经营者产生有利的威慑，使消费者产生真正的司法满足感，让公益诉讼回归本位，达到一举三得的效果。

注释：

① (2017)粤01民初383号。

② (2020)皖1181民初2666号。该案惩罚性赔偿的计算基数仍然采用出售给该五人的白酒的总价款。

③ (2020)皖06民初110号。该案采用违法销售额的近似数(约100元)来确定惩罚性赔偿计算基数。

④ Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471, 490 ( 2008)。

⑤ 尽管补偿性赔偿金本就巨大时，惩罚性倍数往往比较小，但相对于美国的惩罚性赔偿动辄百万、千万来说，我国的惩罚性赔偿是相对较少的。

⑥ 参见黄忠顺.公益性诉讼实施权配置论[M].北京：社会科学文献出版社,2018:59；肖建国.民事公益诉讼的基本模式研究：以中、美、德三国为中心的比较法考察[J].中国法学，2007(5)：129-146；吴逸越.德国示范确认之诉及其对我国消费民事公益诉讼的镜鉴[J].德国研究，2020，35(2)：99-114，147。

⑦ 《中华人民共和国证券法》第95条，《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第32条至第41条。