论外观主义的理论基础与适用分析

李延书

外观主义理论由德国学者提出，最初应用于民法之中。后由于该理论与商事规范中促进交易的价值追求不谋而合，逐渐被广泛应用于商事规则建构中，并在商事裁判中发挥着重要作用。

一、外观主义概述

外观主义的内涵可概括为赋予交易中外在表现形式某种法律后果，而不追究客观真实状况[1]45，以保障交易相对人对于外观事实的信赖。这看似与追求真实信息的观点相违背，但其实不然。现代商事交易的特点是高效性，因此相较于民法，商法更注重保障交易效率。这一点也决定了面对价值冲突之时，商法更倾向于维护交易秩序。为保障商事交易的高效性，便于交易，相对方通过查询权威信息等方式快速决定是否缔结商行为，商法规范中许多规则强调公示。例如，在商法的原则之商事主体法定这一原则中，就强调商事主体公示法定，即商事主体的设立、变更与终止都应依法定程序公示。如此规定的目的是使交易相对人及时知晓该商事主体的状态，以便交易相对人确定是否与其进行相应的商行为。以此为基础，当涉及登记信息与实际情况不一致时，商事规范中还规定了未经登记不得对抗善意第三人，由此即为外观主义理论的适用——赋予外观事实以法律效果，而并不追究真实状况。通过默认外观事实与真实状况一致，赋予交易中外在表现形式某种法律后果，以免除交易双方在交易前花费大量精力调查真实状况，进而提升交易效率。

外观主义理论起源于19世纪初，由德国学者创立，德国学界称之为“外观法理”，法国学界将之称为“表见理论”，我国学界通常将之称为“外观主义”，本质为信赖保护[2]。外观主义首次作为一种独立学说出自德国学者莫瑞茨·韦尔斯巴赫(Moritz Wellspacher)于1906年所著的《对于民法上外部要件事实之信赖》一书，其内容是修正关于善意取得制度的“处分权限说”[3]15所开创并适用于私法领域的权利外观理论。展开来说，就是行为人出于对成文法规或其他交易观念中的法律关系、法律权利、法律上的重要因素所营造的外观事实产生信赖而为某种法律行为时，法律应当保护其信赖[4]。如上文所述，我国的通说观点认为，外观主义即赋予交易中外在表现形式某种法律后果，而不追究客观真实状况[1]45。即使法律事实与真实状态不一致，在符合外观主义构成要件的前提下，亦将法律事实所显示的状态视为真实状态，以此来评估该法律行为的法律后果。

不可否认，交易人在进行交易行为时，最佳途径是依据双方真实意思，基于真实的信息而作出缔结商行为的决定。然而，追求绝对真实对于交易人而言所耗成本过高。试想，商事主体在从事每个商行为之前都要作大量调查，很难保障交易的效率，违背了商法追求效率的原则。此外，从行政机关的角度来说，确保所有登记内容的真实性十分困难。因此，急需引入外观主义理论来解决这一问题。

二、外观主义的构成要件与法律后果分析

(一)外观主义构成要件的解读

1.外观事实客观存在

外观事实客观存在是适用外观主义的重要条件。虽然外观主义又称权利外观主义，但笔者认为外观并不单指权利外观，外观事实可依照内容的不同划分为主体外观、权利外观、法律关系外观与法律事实外观。简言之，一旦存在符合上述内涵的事实，都应视作外观主义构成要件中的外观事实。这是因为上述外观事实都会对交易相对人决定是否缔结商行为产生重大影响。需要指出的是，外观事实并不等同于真实状态，甚至有时会与真实状态存在较大差异，但外观主义的适用对于真实状态如何在所不问，只要外观事实客观存在即可。

2.相对人的合理信赖

这一要件体现了私法中的诚实信用原则。相对人的合理信赖应当予以保护的法理基础为，外观权利人通常由于自身行为导致他人产生了合理信赖，在此种情形下，外观权利人比信赖者更容易避免损害后果的发生。例如，外观权利人可以通过积极主动修改外观事实的方式避免外观事实与真实状况不符。此外，外观主义也要求相对人基于外观事实所产生的信赖与其行为之间存在因果关系，即只有该合理信赖与其行为之间具有因果关系时，才能适用外观主义。

3.本人与因

本人与因是指，因对外观产生合理信任而造成不利后果者必须对外观的形成具有相应的作用力[5]。换言之，即“本人”(造成不利后果者)须具有可归责性[6]。这一要件在民法学中较为常见。例如：无权代理人伪造签章与第三人进行交易，即使第三人主观善意，且具有合理信赖，也不能主张被代理人承担相应的法律责任。这是因为被代理人对于该外观事实的形成(被伪造签章)并不存在任何的作用力，因此不能主张其承担法律责任。这一要件在商法领域也有体现。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第28条规定：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”此处也有学者认为，上述理论仅适用于“本人”对该事实的形成给予积极行为的场合中，对于该外观的形成“本人”并未给予积极行为时，则应适用过失原则，具体是指“本人”对该外观的形成不存在认知[7]。仍以上述冒用他人名义完成股东登记为例，若采用这种理论，对于该外观的形成，被冒名者并未给予积极行为，此时若其对于该登记并不知情(主观上并无认知)，即不能主张其承担相应的法律责任。笔者更赞同这种观点，这是因为“本人”并未对错误登记给予任何积极行为，且主观上对于错误登记事实并不知情，因此很难采取行为避免这种错误的发生，其主观上并不具备可归责性。因此，“本人”并未对错误外观的形成给予积极行为时，应采用过失原则判定其是否应当承担相应的法律责任。

(二)外观主义法律后果的分析

外观责任并非行为责任，而是一种结果责任[3]134。其并非因违反义务而需承担不利后果，而是为维护交易正常进行而对利益冲突作出的一种平衡。

1.对于信赖人之法律后果

由于外观主义的核心理论为信赖保护，因而当信赖人基于对外观事实而产生的合理信赖完成交易行为时，为充分保障其信赖，通常适用外观主义理论，按照外观事实所呈现出的状态发生法律效力。然而，若信赖人主张按照该事实的真实状态发生法律效力时也应予以支持，这种情形可视为信赖人对法律保护的放弃。换言之，赋予信赖人选择权，其可自由选择依照真实信息或外观事实进行交易，法律尊重其自由选择之权利。

2.对于真实权利人之法律后果

当符合外观主义理论构成要件时，真实权利人因自身行为导致他人产生合理信赖，在此种情形下，由其承担不利的法律后果更具合理性。因此，若信赖人选择适用外观主义理论，则应当依其主张，真实权利人不得以外观事实与真实状态不符抗辩信赖人。当法律关系为三方法律关系之时，真实权利人对于其遭受的损失可基于二者之间存在的内部关系，在承担了不利的法律后果后，依具体情形主张外观权利人承担侵权责任、返还不当得利等。

3.对于外观权利人之法律后果

在三方法律关系之中才会出现外观权利人。外观权利人对于该外观事实的形成通常给予了积极作用力或存在过失(对于该外观与真实状态不一致主观知情)，因而其具有主观恶意，不能对抗真实权利人，但也不能排除存在外观权利人对真实状态不知情的情形。此时，究竟应保护善意第三人还是外观权利人是问题的关键。由于保护交易是商事立法的核心与基础，因而虽然外观权利人对于真实状态并不知情，但其并未进行交易的积极行为；与此相对，善意第三人实施了交易的积极行为，故为保证与商法的保护交易原则相互呼应，应当更侧重于保护善意第三人的利益。此外，与善意第三人相比，外观权利人避免外观事实与真实状态不一致的难度更低，因此在这种情况下，由其承担该不一致所造成之不利后果更为合理。

三、外观主义在司法实践适用时的解读与建议

(一)关于相对人合理信赖应确立为不知情且无重大过失

如何界定该条件中的“合理信赖”一直是司法实践中的难题。“合理信赖”要求相对人对于外观事实与真实状态之间存在的差异主观处于不知情的状态，且相对人对于该不知情状态不存在重大过失。换言之，若该相对人虽然对于外观事实与真实状态不一致并不知情，但其存在重大过失，此时也不能主张适用外观主义。

关于如何界定重大过失，笔者认为判断标准为相对人是否尽到交易中理性人所应注意到的事务，即合理义务。该理性人应当以商人为模型，若通常情形下商人会依该外观而产生信赖，则应认定该信赖具备合理性；反之，若通常情形下商人可以判断该事实状态不具备可信赖性并避免该信赖的产生，此时这种信赖不具备合理性。对合理义务的判定有时也需要以事物的权威性与公信力为标准。对于公信力较高的信息，如政府信息等，即使交易人没能判断其真伪，仅按照表面记载完成商行为，也应当认定其尽到了合理义务；而对于公信力较低的信息，则要求相对人尽到一定程度的审慎注意义务。

(二)外观主义的适用前提应为该法律行为具备交易性质

代持股协议中能否适用外观主义属于司法实践中的疑难情形。举例分析，若甲与乙约定，由甲出资，乙作为名义股东，将乙的名字记载于股东名册并向登记机关完成登记。后因乙债台高筑，其债权人丙向法院提起诉讼，请求处置乙名下股权，以其所得清偿债务。甲对此提出异议，主张自己才是股权的实际所有人，而乙仅为代其持有股权的名义股东，因此乙并非该股权的真实权利人，故丙不得主张执行乙名下的股权并以其所得清偿债务。此种情形的关键在于债权人丙能否主张适用外观主义理论请求法院执行乙名下的股权。若能适用外观主义，则债权人丙可请求法院执行乙名下的股权；若不得适用外观主义，则债权人丙请求法院执行乙名下股权，法院不予支持。笔者认为，在这种情形下，乙与丙之间并不存在交易行为，外观主义的核心价值是促进交易，保护交易。换言之，外观理论的创立基础与生命所在即为促进交易行为。因此，外观主义的适用前提应为交易行为的客观存在。由此，在这种情形下不得适用外观主义理论。

(三)外观主义适用的例外：涉及票据行为时须优先保护票据的流通性

虽然外观主义是商事裁判中的重要准则之一，但涉及票据行为时仍存在例外。举例分析，若乙以甲的名义向丙签发票据，未取得甲的授权，丙具备合理信赖。后丙将此票据背书转让给丁，丁又背书转让给戊。此时，由于甲的表见代理成立，依照外观主义理论，丙、丁、戊都可要求甲承担票据责任。须特别说明的是，即使《中华人民共和国票据法》中并未作出有关表见代理的具体规定，但由于我国民商合一的大环境与民法和商法间的特殊关系，民法的表见代理制度当然适用于商法之中[8]。此时对于票据当事人的保护，适用外观主义也更具合理性。

然而，若丙在取得票据时并非善意，那么其后手丁、戊是否能够要求甲承担票据责任？首先判断丙能否要求甲承担票据责任。依照外观主义的构成要件，答案显然是否定的。同时，由于任何人都不得将超越自身权利范围之权利授权给他人已经成为一种私法共识，显然丁、戊不能要求甲承担票据责任。但这样的结论明显阻碍了票据的流通，违背了《中华人民共和国票据法》中保障票据流通的立法追求。此外，丁、戊很难知悉该表见代理行为，更难以考证丙主观上是否善意，因此要其承担不利的后果显然不合情理。笔者认为，为保障票据的流通性，虽然丙不符合外观主义的构成要件，无权主张甲承担票据责任，但这不能阻碍丁、戊向甲主张票据责任，此处外观主义中第三人的范围应予扩大至具备善意要件之后手。

四、结语

首先，“外观”并不单指权利外观，外观事实可依照内容的不同划分为主体外观、权利外观、法律关系外观与法律事实外观，以上类别的事实存在皆应认定为外观事实客观存在。其次，在“本人”对该事实的形成未给予积极行为的情形中，应适用过失原则判断其是否应承担不利后果。再次，在适用外观主义作为审判依据时，其构成要件中相对人合理信赖应界定为相对人不知情且无重大过失。欲进一步判定是否存在重大过失，应参考外观事实之权威性与公信力。同时，外观主义的适用前提应为该法律行为具备交易性质。故在代持股模型中，债权人向法院申请执行名义股东名下股权以其所得清偿债务时，由于债权人与名义股东间之关系为债权债务关系，并不存在交易行为，不得援引外观主义之观点。最后，外观主义适用存在例外，当涉及票据行为时须优先保护票据的流通性，充分考虑权利瑕疵者后手的利益，维护票据流通。