论行政程序瑕疵的补正

高润青

2014 年修订的《行政诉讼法》相较于 1989 年《行政诉讼法》中违反法定程序应作出撤销判决的规定，增加了“行政程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”行政行为，法院判决确认违法，但不撤销该行政行为的内容。修订后的《行政诉讼法》在行政程序违法类型精细化方面有所完善，但与司法实践相比，法律规范层面的行政程序违法类型依旧无法应对现实情景的多样化与复杂性。既不被撤销也不被确认违法的“程序瑕疵”，一直存在于审判实践之中[1]。立法层面却未对此加以明确，此种规范与实践之间的背离应尽早矫正。本文立足我国行政程序瑕疵的司法审查现状，借鉴大陆法系国家和我国台湾地区关于行政程序瑕疵补正的经验，提出我国行政程序瑕疵可补正的建议。

一、行政程序瑕疵补正的理论基础

(一) 程序工具主义和程序本位主义

现代程序不仅具有外在的工具性，而且具有某种内在的德性。获得这种认识上的一致经历了漫长的历史沉积，传统观点认为程序法是为了保障实体法的规定得到实现的手段和工具，这种解释在 18 世纪英国法学家边沁为代表的功利主义法理学中被推至极端，其结果是程序沦为纯粹的工具。此种认为法律程序本身不具有任何合理性和正当性的内在品性，而只是实现正义、秩序、安全等价值的工具或手段的观点，被称为程序工具主义[2]。 在程序工具主义理念下，结果远比过程重要，立法上无法形成独立的程序违法责任，自然也就没有补正存在的制度空间。随着“行政说”的兴起，大陆法系传统的严格规则控权模式已经失去往日精确的控制能力，英美法系的程序控权获得了长足的发展，从自然正义、正当法律程序的理论中形成了程序本位主义。在这种理念下，程序具有独立于实体的价值，任何程序违法都会得到司法的救济。程序重要性的提升使得程序瑕疵的法律后果问题引起学者们的关注，但是这并不意味着任何程序瑕疵都必须诉诸司法救济，司法途径不一定是最优的方式。修正的好处是，不仅可以解决程序上的瑕疵，还可以解决司法途径的不足。

(二)程序经济与行政效率

程序经济与程序公正的关系问题在抽象层面分析即是正义与效率的问题。法律程序设计的标准主要包括：正义和效率。两者是对立统一的，过分注重实体结果而轻程序运行中的瑕疵虽然在一定程度上确实提高了行政效率，但是这种效率的获得是以牺牲程序的公正为代价的。相反，如果过分拘泥于程序主义，动辄就对轻微的程序瑕疵确认无效或予以撤销，不仅不能有效解决程序瑕疵问题[3]，而且确认无效于撤销所具有的对于行政争议解决的不彻底性又蕴含着许多潜在的纠纷，况且付诸复议机关与司法机关解决本身会加剧解决的复杂性，这最终将会损害行政程序重视效率的初衷。就此点而言，补正制度引入有利于在一定程度上防止现代程序在内在价值上走得过远，以致忽视了程序经济和行政效率的提高。

(三)信赖保护原则

信赖保护原则是行政法中的重要原则，是基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当利益的考虑，当社会成员对行政程序中的某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种合理信赖值得被保护时，行政主体不得更改这些行政程序或更改行政程序后合理补偿社会成员的信赖损失。因此，如果行政程序瑕疵比较轻微，或者由于日后情况而变得不值得非难了，若依然对该瑕疵予以追究，就只能破坏法秩序的稳定性，是不可取的。本文第二部分所列的五类行政程序瑕疵没有影响相对人的合法权益，相对人 已对行政主体作出的行政行为形成信赖利益，我们无须对其一概撤销或确认无效， 否则会侵害信赖利益或公共利益。行政程序瑕疵的补正可以充分保护相对人信赖 利益和公共利益，并且也考虑到依法行政原则的贯彻。

二、行政程序瑕疵补正的司法现状

通过在北京大学法宝数据库搜索司法案例搜索框中输入文字关键词“行政程序瑕疵”，选择行政案件，结案日期为 2015 年5 月1 日(2014 年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》)实施日期至2020 年11 月6 日，检索到裁判文书 108 份。剔除7篇重复上网裁判文书以及 12 篇“行政程序瑕疵”并非裁判理由的文书后，将剩余 89 份裁判文书进行梳理后，发现法院在认定“行政程序瑕疵”的表现形式主要有以下几类:

(一)文书记载错误

1.名称等信息错误。这种记载错误主要指行政机关在作出行政行为时，在文书中将相对人的姓名、称呼、性别、相关证件号码等客观信息记载错误的行为。

日照市海洋与渔业局在处罚决定中，将陈××的住所地错误地认定为江苏省盐城市响水县响水镇响灌西路 88 号[5]，而非陈××的实际住所地江苏省响水县响水镇黄海北路 78 号，由于该地址的认定对本案具体行政行为的定性并无影响， 因此可以认定为行政瑕疵。日照市公安边防支队关于案件移交的函、抓获大华998船现场照片、陈××及大华 998 船工作人员张耀武的询问笔录以及现场笔录等证据能够相互印证，证实案发时，陈××的大华 998 船在绣针河口日照海域未采取严格的生态保护措施采挖海砂 200 吨左右的事实。

2.违法情况记载错误。违法情况记载错误主要指对于违法行为发生的时间、地点、违法的具体行为等信息的记载产生错误，但双方在行政行为作出程序中，对于此类信息的记载错误都知晓，因此并不影响行政行为的效力，是程序瑕疵的行为。张平诉鹤壁市公安局淇滨区分局处罚决定案中，行政机关处罚决定书中所记载的违法时间不符合实际情况，属于程序瑕疵，但不影响对原告张平违法事实的认定，不影响其实体处罚结果。

(二)违反法定期限

法定期限违反的行为，是程序瑕疵的情形中数量较多的情况。对于违反法定期限的行为，有法官认为违反法定期限是属于程序瑕疵，也有法官则认为应当属于程序轻微违法。具体而言，认定为程序瑕疵的情形主要有以下两类：

1.超过法定期限作出。朱某等诉武汉市人力资源和社会保障局工伤认定案中法院认为，人社局虽未在法定的期限内作出本案被诉不予认定工伤的决定，但决定书送达朱×后,未对朱×行使行政救济和司法救济的权利造成障碍，故此行政程序瑕疵不影响被诉工伤认定决定的效力。

在王某不服张家口市人民政府行政复议案中，法院同样将行政机关超过法定期限作出行政复议决定的行为认定为程序瑕疵。吴×诉张家口市公安局桥西分局延长办案期限案中，法院认为被上诉人延长办案期限的行为未经上级批准，但不影响相对人实际合法权益，因此属于程序瑕疵。

2.超过法定期限送达。山西某煤业有限公司诉长治市人力资源和社会保障局劳动社会保障工伤行政确认案中，法院认为行政机关未在法定期限内将做出的工伤认定决定书按时送达的行为，属程序瑕疵，但不影响工伤决定书的合法性。

(三)方式错误

方式错误的程序瑕疵，主要是指未采取规定的要式方式作出行政行为以及作出行政行为的关键书面文件中具有程序上的瑕疵。

1.未采取书面形式。李××与日照市东港区人民政府勘验笔录案中，法院认为虽然现场勘验时未现场制作勘验笔录，勘验结束后补充制作了该笔录，但属于程序瑕疵，对原告的实体权益未造成实际影响，且原告对该勘验笔录亦无异议，故不能据此认定涉案限期整改通知书作出程序违法；喻××与赤壁市公安局公安行政管理案中，法院认为虽然被告因需对所扣留车辆进行技术鉴定而作出延期扣留决定书没有依法采取书面方式告知原告，但被告在调查过程中以口头告知原告，因此法官认为被告的行为并不影响原告的实际合法权益。

2.书面文件有瑕疵。此类瑕疵指文书的制作过程有程序上的问题，以至于最后做出的文书中产生了程序上的瑕疵。陈××诉鹿寨县人民政府城乡建设行政管理案中，法院认为杨××向鹿寨县房管所提交的房屋所有权登记申请表中房屋四至经查证与吴×、韦××持有的房屋所有权证记载的内容一致，并无虚假，至于相邻人“陈××”签字、按手印经司法鉴定确认为虚假，但这并不影响陈××关于34号房屋的实体权利，仅属程序瑕疵。

(四)步骤错误

步骤上的错误多指程序颠倒、程序缺失等。这类错误由于对于相对人的实际权利没有影响，以及对于行政行为作出的结果没有关联，因此，一般都被认定为程序瑕疵的行为。殷××诉武汉市交通管理局武汉长江二桥大队行政强制措施违法法定程序案中，法院认为被上诉人长江二桥大队对上诉人殷××使用伪造机动车号牌的违法行为采取扣留机动车的行政强制措施，其实施该行为依据的事实清楚，但被告在采取行政强制措施前并未向机关负责人报告及批准属于程序违法。此程序违法属程序瑕疵，并未对上诉人的实体权利造成损害，故依法保留被诉行政强制措施的效力。

(五)未履行告知义务

广德县新杭镇横岗村涧湾村民组与广德县国土资源局资源行政管理案中，法院认为被告没有依照《信访条例》的相关规定，将行政处罚结果告知原告属行政程序瑕疵，但未对原告的合法权益产生实际影响，并不能以此证明被告未履行法定职责。

综观上述案例，将“程序瑕疵”作为独立类型是我国行政审判中根深蒂固的习惯。加之司法实践中会产生很多难以抉择的现实情况，使得“程序瑕疵”的外观更加多样化。由于法条也没有明确规定，因此不能归纳出统一的标准进行界定。综合以上原因，法官通常在审理此类案件时，具有较大的自由裁量权。立法上对于程序瑕疵的态度仍然保持着否定的态度，使得司法实践中对于程序轻微瑕疵的处理一律按照不认为是违反法定程序采取驳回判决。虽然考虑到维持行政效率的问题，可以节约行政资源，但是程序性的问题却没有得到解决，程序正义也没有得到维护。

三、行政程序瑕疵补正的经验借鉴

(一)德国

1.程序瑕疵的补正与忽略不计。《联邦程序法》第 45 条规定，“不导致第 44 条规定无效的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正，这些情形包括：(1)事后提交行政行为所需的申请；(2)事后提出所需的说明理由；(3)事后补作对参与人的听证；(4)须协作的委员会，事后作出的行政行为所需的决议;(5)其他行政机关补作其应作的共同参与等。第2至第5种情形的修正有时间限制，仅在前置程序结束前或提起前置程序时，可以在行政诉讼提起前进行修正[6]。《联邦程序法》第 46 条规定了不存在无效情形的行政行为，其成立违反程序、方式或土地管辖规定， 而其违反显然不影响实体决定者，不得仅因程序瑕疵而请求撤销。第 46 条针对某类行政程序瑕疵，从反面排除了其可撤销的法律后果。

2.相对程序瑕疵与绝对程序瑕疵。第 45 条瑕疵之补正、第 46 条关于瑕疵未补正，构成程序瑕疵法律效果相对性的理论基础规范，反映出德国立法者程序工具主义的立场。德国立法者从程序的功能性出发，认为行政程序仅具有相对性效力和辅助性功能， 当实体决定合法时，当事人之权益即未受公权利之侵害，行政程序即已发挥功能， 如有违反程序规定之情形，该程序瑕疵原则上即得予忽视，行政机关无须废弃其 决定而重新进行程序，此有助于提高程序效率。

与德国立法所坚持的行政瑕疵法律效果相对性理论不同，德国的司法实务界在欧盟法的影响下，承认程序的独立价值，发展出绝对程序瑕疵标准：如依程序规定明显之意义及目的，系为特定当事人之利益或具有特定之满足及共识之功能者，可认为系绝对程序规定，承认特定当事人有独立于实体权利、得单独执行之程序地位，如行政机关违反该程序规定而作成行政处分，即有绝对之程序瑕疵，构成得单独废弃行政处分之原因。绝对程序瑕疵标准限缩了德国《联邦程序法》第 45、46 条的适用范围，禁止行政机关在行政诉讼后进行补正。尽管德国司法实务界发展出绝对程序瑕疵标准，但是占主导地位的依然是程序瑕疵相对化理论。事实上，欧盟法也承认德国的程序瑕疵相对化理论。这两种理论体现了程序独立价值和程序工具主义的融合，需要法官在个案中仔细检视程序瑕疵与实体决定间之因果关系，再对程序瑕疵的重要性作出判断。

(二)日本

补正作为一种 纠正违法的有效制度，在不同的国家具有不同 的称谓，德国和我国台湾地区称之为“补正”，而日本则用了一个比喻色彩的语词“治愈”。无论采用何种称谓，其目的都在于通过该措施使原违法行政行为合法化。“在日本，如果行政行为有违法的地方，但其违法程度比较轻微，不值得作为撤销理由来考虑时，或者由于日后情况变化，本来欠缺的合法要件，已得补充时，作为瑕疵已经被治愈的行政行为，视其为合法的行政行为[4]。”在治愈的适用范围上，日本学者认为限于狭义的程序瑕疵且存在第三人既存利益的情形。

(三)我国台湾地区

我国台湾地区的《行政程序法》在行政行为的效力一章中对行政程序瑕疵法律后果的规定包括追认、纠正和转换三种。台湾地区的理论学界认为，行政程序瑕疵可补正的情形主要有：(1)需申请始能作成的行政处分，当事人事后已补足申请所需的文件；(2)处分应附的理由说明，事后已经补足的；(3)应经当事人听证程序的，已经补充论证的；(4)作出行政处分必须参与的委员会的决议，事后已经作成决议，其内容符合处分依据的；(5)必须参与行政处分的其他官署，事后补充参与的。

四、立法规定行政程序瑕疵补正的展望

通过梳理大陆法系国家和我国台湾地区的经验可以发现，它们在坚

持实质正义的同时也注重程序经济，承认狭义的行政程序瑕疵的存在，普遍采用补正的方式维持程序瑕疵行政行为。笔者认为，我们不可照搬德、日和我国台湾地区的治愈理论，但是可以吸收其合理成分，在不影响相对人权益情况下，可以对有行政程序瑕疵的行为进行补正使其成为合法的行政行为。

(一)行政瑕疵补正的必要性

我国目前立法对行政程序瑕疵的情形及法律后果没有明确规定，法官在司法实践中对行政程序瑕疵也采取忽略态度，导致行政程序瑕疵不能通过司法途径得以消除。行政程序瑕疵尽管是程度显著轻微的程序违法，不可否认的是其依然构成对行政程序的违反，我国立法中应规定其对应的法律后果。根据本文在第二部分总结的我国司法审判中出现的文书记载错误、法定期限错误、方式错误、步骤错误和未履行告知义务五类行政程序瑕疵表现形式和它们对行政相对人权益以及行政行为效力的影响程度，笔者认为引入行政程序瑕疵的补正既有利于提高行政效率，也有利于保护相对人合法权益。我们在应对纷繁复杂的行政事务时，不应简单、武断地认定所有违反法定程序的行政行为均为无效或可撤销，应容忍行政机关之行为存在瑕疵的可能，并准许其在没有损害相对人合法权益的情况下进行补正。否则，司法机关对行政主体的苛求将束缚其手脚，不仅会妨碍其高效执法，甚至会增加社会矛盾的复杂性，背离化解纠纷的初衷。

立法层面规定行政程序瑕疵的补正不仅是回应司法实践、提高行政效率和保护相对人合法权益的需要，从长远看也有利于我国未来在规定违反行政程序的法律后果时脱离片面化和简单化，趋于类型化和层次化。

(二) 行政程序瑕疵补正中应注意的问题

1.立法层面明确规定“瑕疵补正”及其适用范围。补正制度确实是一种行之有效的制度，笔者认为应将其作为我国行政程序瑕疵法律后果的一种。在确立这一制度时，我们应注意以下两点：第一，在行政诉讼法或以后制定的行政程序法中，将补正制度以专门的条款进行规定。第二,在制定具体程序规范时 ,将可补正的程序瑕疵情形进行列举,促使法官谨慎行使裁量权，兼顾程序公正与程序经济。

日本学者盐野宏针对程序瑕疵进行了长期的深入研究，认为在程序瑕疵轻微并且存在第三人的既存利益的情况下，则该瑕疵有被治愈的余地；而在其他情况下，基于依法行政原则，程序瑕疵不应被轻易治愈。尽管盐野宏对瑕疵的治愈(补正)范围做出了较为清晰的阐述，但他对“轻微瑕疵”和“第三人的既存利益”两个概念并没有进行详尽的解释，也未提出具有法律意义的标准。因此，行政程序瑕疵的补正这一概念具有一定的模糊性，从而在司法实践中就会表现出高度的复杂性。而各个国家为了能够克服这种模糊性所带来的弊端又不损害或限制第三方利益，采用列举法来大概确定行政程序瑕疵的补正范围[7]。根据对司法实践中出现的文书记载错误、法定期限错误、方式错误、步骤错误和未履行告知义务等瑕疵外观进行梳理整合，借鉴德国、日本和我国台湾地区的经验，笔者认为我国可以在未来制定的《行政程序法》中规定，“不影响实体决定效力的对程序或形式的违反行为，行政主体必须要在相对人向人民法院提起诉讼前完成补正，主要包括以下几类：一是未提交作出行政行为所需提交的申请文件；二是未说明作出行政行为所需说明的理由；三是应参与作出行政行为的机关但未参与；四是未在作出行政行为时给予当事人陈述的机会；五是相对人同意消除不影响其实体权利的程序瑕疵。”

2.补正须遵守严格的时间限制。补正是行政主体对程序瑕疵进行自我纠正以维持行政行为效力的一种制度，所以法律应对行政主体的补正行为进行严格的时间限制。德国《联邦行政程序法》在 1996 年修改前，程序瑕疵仅被允许在诉愿程序终结前补正；无须经过诉愿程序的案件，补正仅被允许在向行政法院起诉前进行。而 1996 年修法时，立法者将补正时限延长至“行政诉讼程序终结前”，由此引发“有违权力分立原则” “导致行政机关不重视程序规定”等质疑。到 2002 年修法时，德国又明确规定程序瑕疵可在“行政诉讼事实审程序终结前”补正，即排除了在法律审程序中补正的可能性。该做法一直延续至今。尽管大多数学者从行政经济的角度出发，认为把补正时间延长到诉愿终结前并不为过。但宽泛的时限制度在某种程度上会同转换制度一样有淡化行政机关依法审慎行使权力之嫌，一定程度上损害了法院中立和机会均等原则。因此，我国在引入补正制度的同时应对行政主体的补正时间进行严格地限制，可以将其限定在向法院其起诉前，既可督促行政主体积极快速地纠正行为的瑕疵，又不损害法院的中立性，更重要的是可以使行政相对人的合法权益得到最大程度的维护。

根据对司法实践中出现的文书记载错误、法定期限错误、方式错误、步骤错误和未履行告知义务等瑕疵外观进行梳理整合，借鉴德国、日本和我国台湾地区的经验，笔者认为我国可以在《行政诉讼法》或未来制定的《行政程序法》中规定，“不影响实体决定效力的对程序或形式的违反行为，行政主体可以在相对人向法院起诉前进行补正，具体包括以下情形：(1)事后提交行政行为所需的申请的；(2)事后说明作出行政决定的理由的；(3)应给当事人陈述的机会而事后给予的；(4)应参与行政决定的机关事后参与的；(5)相对人同意消除形式上违法的。” 补正行为属原行政行为之补充，应视为原行政行为的一部分。对补正行为不服应视为对原行政行为不服，但计算复议或起诉期限时，应以补正行为为准。