《外商投资法》实施背景下我国负面清单的透明度困境与突围

2021-03-07李南宇

中共南京市委党校学报 2021年1期

李南宇

[摘要]开放的市场必须提供透明的规则已逐渐成为一项共识，政策稳定性和准确性是衡量其透明度的重要因素。我国2019年制定的《外商投资法》确立了外资准入的负面清单管理模式，为整体营商环境的优化奠定了基础。然而，新法下的负面清单存在调整程序不明、更新频繁的问题，这将影响其稳定性。此外，还存在与现行法规适用冲突和措施法律依据不明的问题，这将影响其确定性。这些问题导致我国外资政策透明度的提升面临困境。通过引入听证程序及重视特别规定、继续清理法规和披露设定依据，可减少清单设置的权力滥用风险和保护投资者合理期待，实现清单透明度的进一步提升，更好地将外资准入负面清单管理模式纳入法治轨道。

[关键词]负面清单;透明度原则;《外商投资法》;法治

[中图分类号]D996.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-1071（2021）01-0077-08

开放的市场必须提供透明的规则已经逐渐成为一项共识。各国出于自身利益的考虑，在透明度规则的改革与实践中秉持不同的态度和立场。改革开放以来，我国先后制定了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（以下合称“外资三法”），为三资企业在中国的发展提供了法制保障，然而该阶段我国对于外资准入适用正面清单管理模式，外资政策的透明度相对较低①。直至2013年，在全国人大常委会的授权下，上海市政府发布了首份《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称负面清单），这是我国试行负面清单管理模式的开端，之后外资准入的负面清单试点改革在各自贸区陆续实施[1]。基于习近平总书记对外开放的大门越开越大的承诺[2]，负面清单制度的相关立法改革不断推进。相较于正面清单，负面清单列举的行业范围通常更窄，所涉措施内容也更少，出现模糊性规定的概率和解释空间更小[3]，可以大大提升東道国投资政策的透明度。2019年《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）及配套实施条例通过，标志着全国范围内对外资准入的行政管理模式从“逐案审批”转变为新法确立的负面清单外拥有国民待遇加“负面清单内的审批制”②，该模式为增强外资政策透明度，优化整体营商环境奠定了良好基础。然而，尽管外资管理模式有了较大的改观，外资政策透明度改革仍存在清单稳定性不足、与既有法律适用仍存冲突以及清单依据准确性不足等问题，这些问题都有损我国外资政策的透明度。

“法律的生命在于实施。”本文将在新法实施的背景下，分析负面清单模式在透明度方面存在的困境，并建议引入正当程序原则下的听证制度增强清单稳定性，以及通过进一步清理有关规定和增加法律依据具体条款进一步提高清单的确定性，最终提高清单的透明度。

一、透明度原则与外资准入负面清单

（一）透明度原则

透明度原则是现代法治的基本原则之一，已成为判断善治（good governance）的核心标准[4]。透明度原则源于美国，深受美国行政程序法的影响。它最初出现在《哈瓦那宪章》（Havana Charter）中，要求缔约国在贸易法规的公布和实施上必须具有透明度[5]。在世界贸易组织（以下简称WTO）诞生之后，透明度规则成为贸易体系中的关键性规则被各国所遵守，其中缔约国的规则透明度成为衡量一国贸易自由度和营商环境的重要指标。

WTO的透明度原则，是指各成员方应当将其有关或者影响贸易的法律、法规、行政规章、司法判决、行政决定、国际协定等迅速予以公布，并确保这些法律、法规、行政规章、司法判决、行政决定和国际协定在其关税领土内得到统一、公正和合理实施。该原则在WTO管辖下的各项法律文件中均有体现。根据WTO各项协定的规定，透明度原则对各成员方主要有以下几方面的要求：1.公布其贸易法律规章和措施;2.统一、公正和合理地实施其贸易法律规章和措施;3.通知其贸易法律规章和措施的变化情况;4.设立咨询点[6]。在WTO法律框架的附件中，透明度原则本身的内涵得到了强化。透明度原则不再是单纯的法律或者政策公开，它还应当包含法律制定以及实施中的正当程序以及措施本身的合理性。就正当程序要求而言，其已经成为与透明度原则相生相伴的原则[5]。

近些年来透明度问题逐渐受到重视，体现在各国新签订的BIT和FTA及国际仲裁机构新颁布的仲裁规则中[7]。透明度原则也同样体现在我国外资统一立法中，我国《外商投资法》第10条规定了制定法规征求外商意见和及时公布与外资有关的规范性文件、裁判文书的要求明确承认，听取意见和及时公布属于透明度原则的要求。

（二）外资准入负面清单

外资准入负面清单（negative list）是指一国法律凡是针对外资与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，就业绩要求、高管要求等方面的管理措施，均以清单形式列明，这样的清单即为负面清单。就国际贸易和国际投资法而言，负面清单是一个俗称，在双边投资协定中，负面清单通常是“不符措施”的代称[8]。对于负面清单，多数学者用“法无禁止即自由”来表述其特征，而将正面清单管理模式特征归结为“法无许可不可为”[9]。负面清单管理模式从制度层面明确了行政机关的职权范围，使私法主体知晓其不得从事的行为范围[10]。通常认为，负面清单模式所对应的贸易自由化程度较高。其所隐含的“法无禁止即自由”的思想与贸易自由的观念更为契合。

对于外商投资者来说，我国的负面清单是我国进一步对外开放承诺的落实，是其对我国法治和营商环境信心的来源，也是其合法权益不受行政权恣意侵害的重要保障。在简政放权的趋势下，负面清单具有进一步厘清市场与政府的关系的功能。负面清单管理模式已成为当前政府改善治理的重要平台、先手棋和路径[11]。政府要将对外资的管理重心放在事中和事后监管，而不是事前监管，该管的需要管，不该管的交给市场，将政府审批权力限缩在负面清单内，最大限度地减少对市场经济的干预，让市场在资源配置中起到决定性作用。

（三）透明度原则对负面清单的要求

透明度原则既是《WTO协定》的一般原则，也是中国加入WTO所作承诺中的一个重要原则。透明度原则在《中国加入议定书》中被赋予重要地位，议定书中的相关条款表达了与透明度原则相关的行政程序上的一些其他从属性原则：公开、参与和通知义务[12]。

这些原则要求我国对外资政策具有确定性和准确性，我国外资准入负面清单管理模式也需要遵循公开、参与和通知原则。

公开原则要求我国政府在通过负面清单限制或禁止外资进入我国特定行业时，需要将对限制行业拥有许可审批权的行政主体、权力配置、决策程序、救济程序等信息进行披露，使外资了解取得许可的路径和获得救济的途径，以期提升准入许可的结果和程序的可预测性，确保投资者据以作出投资规划的法律体系和司法环境具有可以预见性。参与原则和通知义务要求在政府的外资管理决定可能对投资者产生不利影响之前，告知投资者该不利决定，比如调整清单可能使外商投资必须停止并撤出，并通过各种形式听取投资者意见，使投资者参与决策过程。此外，由于我国是在WTO法律框架的基础上提升开放水平，其在透明度方面应当比WTO的要求更高，因而任何对投资者具有影响的决定均有法可依的透明度标准是理应被遵循的。

除了进一步完善我国法律公开制度、提升信息披露准确性外，政府贸易政策稳定性也是透明度原则的要求。从法理上来说，保持立法的相对稳定性是维护法律权威的一个基本要求。若立法频繁变动，则会导致人们对法律内容难于把握，进而对法律产生一种近乎本能的反感，这就使其难以形成对法律的信任，大大降低了法律本应有的权威。法律的产生未尝不是基于人们对秩序化自由的渴望，即人们渴望通过法律来建立一种能保障其适度自由的秩序[13]。鉴于投资者在投资前会仔细考察东道国的法律，所以东道国必须始终认识到其法律秩序是投资者合理期待的基础，并在之后进行改革时予以考虑[14]153。有案例表明，若东道国投资政策改变，投资者要求东道国解释，但收到的回复模糊不清，则完全不能令投资者满意。因此即使要对清单进行调整，调整的理由也需要对投资者充分披露，并确保调整有程序可遵循，以减少行政恣意性、补强程序正当性。

二、我国负面清单透明度的现实困境

阳光是最好的防腐剂，贸易法律政策的透明化成为消除变相贸易保护的重要工具。尤其是在国际层面，如果协议的谈判、制度的设立或争端的解决缺乏透明度，则会被认为是非法的，至少是不民主的[15]。一国对外资政策的透明度，也是判断一国对外开放程度的标准。但是，审视外资准入负面清单在我国的沿革和现状，会发现在《外商投资法》统一立法时代，负面清单仍然面临稳定性和确定性不足的困境。

（一）负面清单的稳定性不足

1.负面清单更新过于频繁且正当性不足

法律的稳定性保证了某种程度的连续性、可预见性。频繁修改的法律和溯及既往的法律都表明立法的不稳定和不可预见，立法的动荡将损及投资者对东道国法律政策的合理期待，减损其对于东道国法治的信心和投资的意愿。而保护投资者合理期待恰是透明度原则关键之所在。合理期待是从国内行政法中借用的词语，国内有学者认为该原则的核心要求是：相对方基于法的安定性要求以及对政策连续性的信赖，对政策或行政行为所产生的合理期待及相关利益，应当受到法律上的保护[16]。保护合理期待有助于保证相对人与行政机关之间特定关系的确定性和可预见性，进而提高行政机关的可信赖程度，促使行政机关更加谨慎从事[17]。近年来，合理期待原则开始渗透到国际投资领域。从有关的仲裁案件来看，仲裁庭对东道国“法律和商业体制的稳定性”极为关注[17]。东道国对外资准入方面的管理措施及政策应当兼具相对的稳定性和可预见性，以维护这种合理期待。

然而，我国自上海自贸区《负面清单》（2013年版）到全国通用的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版），对负面清单的修改频率近乎一年一次③。即使近几年的趋势是负面清单的项目数量在逐渐减少，“开放的大门越开越大”，但是这种密集的修改仍会侵害法规范的安定性，进而减损外国投资者的“合理期待”，某种程度上将构成清单透明度的阻碍[3]。有学者在考察印度尼西亚和菲律宾的负面清单历史沿革后指出，投资负面清单的修改周期过于多变，这与负面清单的确定性要求相矛盾[18]。

此外，调整标准和条件的模糊性导致调整结果正当性不足。在直接用于调整政府市场规制的负面清单之上，还存在调整、适用、解释负面清单的规则。对于此类规则，也有必要通过确定的法律规范加以规制，从而强化负面清单本身的稳定性，增进市场主体的行为预期[10]。我国负面清单的内容大部分是国内相关法律法规有关限制性规定的汇总，随着相关法律法规的变化，缔结国际贸易协定的相关规定及其投资准入政策的修订，负面清单处于不断变化的状态，具有动态性。而外商投资法和配套的实施条例都没有说明触发名单调整的条件。在我国一年一改似乎成为一种惯例，但是这种惯例并没有法律依据，负面清单面临随时调整的风险，这种因修改期限无明确规定产生的任意性变动也会造成对外资合理期待的削弱。

2.新兴产业调整的不确定性强

法律的安定性固然能满足人民对有序生活的渴望，但法律不是僵化的，庞德曾说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”[19]2经济的发展和开放程度的变化要求负面清单的内容及时做出调整。透明度原则要求法律存在一定的可预期性。然而，在没有承诺的情况下，负面清单不是只减不增的，如2015年外商投资产业指导目录就对2011年版中租赁和商务服务业并未禁止的中国法律事务咨询进行了限制，同时也对地质勘查业增加了更多限制。又如，2017年版《外商投资产业指导目录》在2015年版的基础上新增了2项限制性条目、6项禁止性条目④。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018年版）在教育领域新增對宗教教育机构的投资禁止规定。这都表明负面清单是根据实际情况变化的，虽然整体趋势是开放的但这并不表明负面清单只减不增。

此外，近两年国际局势错综复杂，单边主义抬头使贸易自由主义遭受冲击。面对日新月异的科技前沿领域，当面临涉及国家核心竞争力的尖端产业时，外商投资是存在政治风险的。2020年8月28日，商务部、科技部对《中国禁止出口限制出口技术目录》做出调整，新增对航天、基建、计算机和其他电子设备领域核心技术的出口限制，其中对基于数据分析的个性化信息推送服务技术和人工智能界面交互技术普遍被认为与美国总统“豪夺”TikTok事件有关。面对国家间对尖端技术的竞争，不难想象未来涉及大数据、人工智能核心技术的行业将因为政治局势的变化而被增加入负面清单，这会加剧清单变动的随意性，降低对清单规定的可预测性，进而对清单的稳定性产生负面影响。

总之，如果频繁调整负面清单的范围，则势必会进一步降低负面清单的透明度优势。因而，对于负面清单的调整不应过度频繁，需在调整的必要性和可预期性上寻找平衡。

（二）负面清单的确定性待增强

1.负面清單与法律法规仍存冲突

透明度原则对负面清单的一项要求体现为清单要与东道国法律相协调。我国的负面清单是本国对外资限制政策的梳理与陈列，本应在本国外商投资法规变动之后才发生调整的，我国先更新负面清单，再修改法规，似乎存在倒置因果的风险;即使在特定情势下这种顺序是可接受的，但若不及时清理与负面清单规定不相符的具体法规，也会使投资者无可适从，负面清单的适用效果也将大打折扣。

深入审视现行外商投资法律体系，可以发现外资准入负面清单与法律法规仍存在适用冲突。2020年版负面清单第26条、2020年自贸区版负面清单第23条都规定“医疗机构限于合资”，但根据国家卫生和计划生育委员会（已撤销）及商务部于2014年联合颁布的《关于开展设立外资独资医院试点工作的通知》⑤，医疗机构采取“独资”这种形式突破了负面清单的限定，清单与该通知都是政策性文件，两者时效性都是现行有效，那已经设立的外资独资医院是否要求根据溯及既往原则整改，现行规定并未给出明确适用规则。此外，在2020年负面清单第31条规定“禁止投资电影制作公司、发行公司、院线公司以及电影引进业务”，但现行有效《电影企业经营资格准入暂行规定》（2015年修正）⑥第6条却“允许境内公司、企业和其他经济组织（以下简称中方）与境外公司、企业和其他经济组织（以下简称外方）合资、合作设立电影制片公司（以下简称合营公司）”。在清单与现行法规存在冲突时，若不及时解释、清理滞后规范，则会导致外商投资体系法律适用逻辑的紊乱，降低负面清单管理模式所要求的确定性，进而减损其透明度。

2.清单措施法律依据不明确

透明度原则对负面清单的另一项制约体现为清单依据应清晰、准确。国务院领导的外资管理机关行使公权力，在负面清单管理模式的改革尝试中，必须时刻牢记“法无授权即禁止”的理念。任何管理措施的实施都应当有清晰明确的法律依据，这是限制公权力滥用，避免公权力机关以一己之好恶恣意滥权，进而保证法律实施的统一性和权威性所必须遵循的“合法性原则”。对于投资者而言，需要对投资地点的商事、法律环境做好尽职调查，否则贸然投资可能招致重大损失。这也要求当地的法律规定、解释和适用高度明确，方能有助于外国投资者做出理性决定[15]。一段时期以来，政府管理的多项投资审批并没有强有力的法律依据，既不透明也不规范，长期为外资所诟病[8]。负面清单是特别管理措施的列表，来源于现行有效的法律法规。如果没有明确标明特别管理措施的来源，投资者需要在浩如烟海的法律条文中寻找，这将大大减损负面清单的透明度。我国的负面清单在形式上虽然几经变化，但是在很长时间仍缺少对于特别管理措施法律依据的清晰表述。

审视近几年的负面清单，仍然存在清单中特别管理措施依据明确性不足的问题。我国2020年全国版和自贸区版外资准入负面清单均是“说明+特别管理措施”体例，清单列表具体包括序号、领域和特别管理措施三个部分，并且在针对外资的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》中，直至最新的2020年版都未给出明确的法律依据。值得注意的是，现行有效的《市场准入负面清单》（2019年版）在清单附件1中列出了与市场准入相关的禁止性规定，并在禁止措施后附上了设立依据，包括法律行政法规和国务院决定等规范性文件的名称，但遗憾的是并未具体到相应条款。

三、可能的突围：正当程序与规则完善

（一）增强稳定性：引入听证程序及重新审视特别规定

1.听证程序：将调整权纳入法治轨道

2020年《中华人民共和国外商投资法实施条例》第4条第2款规定了国务院拥有清单调整的决定权，但并未进一步规定调整清单的程序⑦。为了更加规范政府拥有的清单调整权力，可以通过引入听证程序来保持清单稳定性进而增强政策透明度，保护外商合理期待。对于尚未出现的产业和涉及国家安全的核心技术行业，需要在负面清单中作出特殊规定。

为了保证清单的稳定性，避免国务院过于频繁的修改，可以针对调整行为引入听证程序等正当程序。首先，确立听证程序要求政府决策采用成本收益分析方法，这可以降低清单调整的任意性。在召开听证会前需要确定参与人，并需要把拟作出行政行为的事实、依据和理由以书面方式传递到相对人，之后相对人阅览行政机关作出行为依据的事实和法律材料，之后召开听证会，并在会上阐述辩论，行政机关说明理由，相对人表达意见并整理听证笔录，之后行政行为得以作出，行政程序终结[20]221-226。这个过程所耗费的时间成本和金钱成本会迫使政府在拟作出调整决策前理性思考手段和目的的合理性，这种前置的法定成本收益分析过程可以促使政府规制的理性化，避免拍脑袋决策。在方法论上，成本收益分析并非建立在主观判断的基础上，可以对行政权的恣意和滥用构成限制[21]。

此外，听证程序还能通过正当程序增强调整行为的正当性。任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这是英国普通法的自然公正原则[22]285。之后，英国的正当程序观念融入美国法律之中成为一项重要的宪法原则，并通过美国最高法院的判例得以发扬光大[23]。如前所述，国际实践表明，透明度原则还应当包含法律制定以及实施中的正当程序以及措施本身的合理性[5]。听取利害关系人意见的程序就是听证程序。而对于调整清单这个可能对投资者产生不利影响的法律过程，应至少包括几项最低限度的程序要素：（1）程序无偏私地对待当事人;（2）在行使权力可能对当事人之权利义务产生不利影响时必须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会;（3）说明理由[24]。若《实施条例》第4条增设行政听证程序，则在听证程序中，国务院或外资主管部门会将调整事项告知有法律上利害关系的投资者，投资者将获得为自己利益表达意见的机会，在听证会上拥有权力者也需要阐明采取调整行为的理由。在这个过程中，听证制度发挥听取意见功能，实现意见交流与对峙[25]153。此外，投资者参与的意义不仅在于它可以为行政主体意志的形成即行政结果带来正当性，还在于它有独立的内在价值，“因为各方一旦能够参与到程序过程中来，就更易于接受裁判结果;尽管他们有可能不赞成判断的内容，但他们却更有可能服从它们”[24]。通过充分交流与对峙，东道国政府与投资者之间可以相互了解对方的意愿和意志形成过程，在消除误会和摩擦后，达成合意，使最终结果具有可接受性、公正性、准确性和效率性。

总之，在调整行为做出前增设听证程序，可以保证最低限度的公正，最低限度正当程序要求也能保证稳定性，从而维护投资者合理期待。由此，程序的正当性有助于增进行为乃至结果的正当性。

2.未雨绸缪的例外规定

对于新兴产业和核心技术行业，应该未雨绸缪，提前做出特别规定。

一种可行的做法是在负面清单的说明部分明确保留对本国尚未出现的产业制定不符措施的权利。尽管这种做法在一定程度上会削弱清单的可预见性和确定性，但是在国际双边投资协定中已有先例，如日本与马来西亚双边投资协定中，马来西亚不符措施清单明确保留对本国尚未出现的产业制定不符措施的权利[26]。我国2020年负面清单和自贸区版负面清单说明部分第五项为清单适用的例外情况，其规定经国务院批准，特定外资可以不适用本清单，换句话说，经国务院批准能让某些投资者获得超越清单的“特权”。对此可以有两种理解：一种是某些投资者可以进入清单排斥的领域;另一种理解是某些投资者可能被禁止进入清单规定有限制的领域，获得一种消极“特权”。然而无论何种理解，国务院都拥有一种超越清单规范的批准权，这无疑是有损于负面清单透明度的。因此，不妨将第五项特权的批准换成东道国政府对于本国新兴产业或欲保护产业制定不符措施的权利，这样既有国际先例在前，又可以提升条款的透明度，不失为一种可行之选。

另一种做法是设置“第二类负面清单”，在负面清单中设定现在没有做出特别管理措施规定，但是将来有可能发生的产业部门，保有制定特别管理措施的权力。有学者研究了美国BIT、FTA中的负面清单，发现美国签署的BIT或FTA都设置了第二类负面清单，给予东道国较大的自主权，东道国保留了对不符措施进行修改或设立新的更严格限制措施的权利，以此来巧妙保护东道国产业的核心利益[27]。相比于前一种做法，第二类负面清单更加明确，尽管东道国政府依然具有未来增减特别管理措施的裁量权，但这是建立在第二类负面清单之上的，即限缩于第二类清单所声明保留的领域内。以清单形式列出，相比于说明中的一条例外声明更具有可预测性和稳定性，行政机关拥有的裁量权更少。因此，这种做法既能发挥负面清单准入模式的优越性，即保持透明度优势，又能使我国政府保有调整清单的必要政策空间。通过这种方式，可以提高清单调整的可预期性，调整必要性与可预测性间的平衡将有途径得到实现。

（二）相关规则的及时清理与继续披露

1.及时清理法规以澄清使用规则

法律法规未及时清理，与负面清单存在不同步会造成法秩序的紊乱，使投资者在面对清单和具体规定时无所适从，产生负面清单被具体规范架空的风险。这不仅有损我国法律体系的威严，也会减损投资者的合理期待，不利于我国负面清单管理模式透明度的提升。因此需要对现行有效的外商投资领域的法律法规进行稳妥且理性的清理。对此，可以借鉴我国在2001年加入WTO时的经验，自上而下进行法律法规修改。我国《立法法》明确了法律体系的效力层级，按照效力等级，自上而下的清理会使这项工作顺畅，避免反复。同时在解释和适用层面，自上而下的清理可以确保更迅速地正确适用，当上位法修改而下位法尚未修改，直接适用上位法即可;而当下位法更早修改，则仍然会面对正确的下位法和错误的上位法之间的适用选择困境。及时调整相关外资管理规范，与负面清单相协调，是维护负面清单权威性和确定性的必要举措，这将有助于我国负面清单管理模式透明度的进一步提高。

2.进一步明确清单制定依据

除了及时清理外商投资领域的法律法规，还需要充分披露負面清单中限制措施的制定及实施依据。任何管理措施的实施都应当有清晰明确的法律依据，在实践中对有关的具体法律规定进行充分的描述和披露，让外商投资者可以全面了解有关行业的限制条件，有助于增强投资的便利化程度。从国际实践来看很多国家负面清单中的特别管理措施都有细致到条款的披露。菲律宾外国投资负面清单中每个小项后面都会有设定禁止或限制的依据，包括法律编号和对应条款，这种形式让设定依据一目了然，提高了“负面清单”的透明度[28]。TPP成员国的负面清单中采取的禁止性措施一般都有国内法律、法规、规定作为依据，法律体系较完善的发达国家大多会在负面清单中列出国内法律依据，并且往往会明确列出所涉及法律的具体名称、章节、条款等[29]。其实我国也有具体到条款的负面清单，现行有效的《中国（上海）自由贸易试验区金融服务业对外开放负面清单指引（2017年版）》在措施来源后加上了措施描述，将法规依据具体到条款，这是值得肯定和推广的。充分披露法律依据，一方面可以降低投资者的搜集信息成本，充分发挥清单的指导作用;另一方面有利于提高负面清单合法性，避免权力滥用。

四、结语

《外商投资法》及配套法规的施行标志着我国改革开放事业来到一个新的起点。对外资准入的负面清单管理模式为增强外资管理政策透明度、优化整体营商环境提供了可能。审视新法关于负面清单的规定，发现外资政策仍存在清单稳定性欠缺、清单内容准确性不足的问题，这会减损外资准入管理的透明度，不利于更好地利用外资、有违我国进一步开放的承诺。这些问题的解决有助于我国负面清单透明度的提高。通过增加清单调整的听证程序及时清理有关规定，继续明确法律依据，既可提升清单透明度、保护投资者的合理期待，也可实现程序的价值以减少公权力滥用风险，更好地将外资准入负面清单管理模式纳入法治轨道。

注释：

①这个阶段我国对外资准入实行全链条审批制度，实行逐项行政审批，实行的是“正面清单”管理模式。正面清单模式的列举逻辑难以穷尽对外资开放的行业领域及限制措施，导致赋予东道国政府过多对于清单内外的模糊规定的解释权，清单内容过多会使其简洁性降低进而影响透明度。

②参见《中华人民共和国外商投资法》第28、29、30条规定。

③目前自贸区的负面清单有2013年、2014年、2015年、2017年、2018年、2019年、2020年几个版本，全国适用的负面清单有2018年、2019年、2020年版本，遵循后法生效前法废止的原则。

④新增限制类条目涉及通用航空公司和银行，新增禁止类条目涉及地面移动测量，图书、报纸、期刊的编辑业务，音像制品和电子出版物的编辑业务，广播电视视频点播业务和卫星电视广播地面接收设施安装服务，互联网公众发布信息服务以及人文社会科学研究机构。

⑤参见“国卫医函【2014】244号”《国家卫生和计划生育委员会、商务部关于开展设立外资独资医院试点工作的通知》，时效性：现行有效。

⑥参见国家新闻出版广电总局（已撤销）2015年8月28日发布、现行有效的《电影企业经营资格准入暂行规定》。

⑦《中华人民共和国外商投资法实施条例》（2020）第4条第2款仅规定“调整负面清单的程序，适用前款规定”。即由发改委会同商务部提出，报国务院批准后发布，也即国务院拥有清单调整的决定权。而第7条第1款规定的听取外商意见的程序，似乎与调整负面清单的程序是不同的，从规范结构安排和语言逻辑出发，似乎需要采取听证程序的是除了调整负面清单外的与外商投资有关的行政法规、规章、规范性文件制定程序，调整负面清单只能依据第4条，清单调整的权力仅由国务院享有并行使。

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