指导性案例退出机制的类型及其完善

[摘 要]指导性案例的退出是指导性案例运作机制的重要一环，可以及时清理更新案例指导制度的组成部分，使案例指导制度源源不断地发挥着恰当的指导作用。在制度层面，指导性案例的退出包括与新的法律规范冲突时的废止、被新的指导性案例取代时的废止;在实践层面，是指个案中的不援引或规避适用。前者是一种硬性退出机制，运作基础是最高人民法院行使权力维护法律体制的和谐性和合理性，“硬性”在于其退出具有法理上的强制性和退出效果的强硬彻底;后者是一种柔性退出机制，即个案临时退出机制，运作基础是法官运用自由裁量权对案件特殊性和社会现状进行回应，“柔性”主要是强调对于是否退出适用的“可选择性”和退出效果的“个案性”“临时性”。而退出机制的不当运用会冲击案例指导制度的稳定性，因此明确类案认定标准、细化不同类型退出机制启动主体的附带说明义务、设置多元监督机制等措施，可以使指导性案例的退出具备严格的限制和充分的理由，避免恣意退出冲击案例指导制度的安定性。

[关键词]指导性案例;硬性退出机制;柔性退出机制;附带说明义务;多元监督

[中图分类号]D920.5      [文献标识码]A      [文章编号]1672-1071（2021）02-0061-07

近年来，司法责任制在我国全面推行，该制度关注办案法官对裁判结果的法律责任，促使法官在审理类似案件时参照指导性案例裁判要点和裁判理由，通过“类似案件类似裁判”，统一裁判标准、维护司法公正。因此，指导性案例不仅仅是裁判过程和裁判结果的载体，更是由最高人民法院依照法定程序精心选编和发布的、具有一定的说服力和参照力的判例，已成为司法裁判中具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。换言之，指导性案例与法律规范都具有辅助裁判论证的功能。这种“准依据”的效力决定了指导性案例应当具备与法律规范类似的稳定性。我们推行案例指导制度，但并不代表它是完美无缺的，未来实践中必将出现这样或那样的问题，需要及时修正。指导性案例同制定法一样，也会出现不适应司法实践的情况，这就需要我们完善指导性案例的退出机制，通过案例的及时更新、清理与废止，保证指导性案例的时效性以及典型性和灵活性[1]。需要明确的是，指导性案例的退出机制并非对案例指导制度的消灭，而是对案例的及时清理和更新，使案例指導制度始终保有与时俱进、恰如其分的运行活力。基于上述缘由，我们有必要将有关指导性案例的退出或规避适用的探讨研究提上议程。

一、指导性案例退出机制的基本类型

在过去几年里，最高人民法院先后发布了多批指导性案例，案例数量越来越多、覆盖面越来越广，案例指导制度的发展重心已逐渐转移到实践适用的问题上来。虽然指导性案例具有很强的引导作用，为案件裁判提供重要思路参照，但就像法律必然面临立、改、废的命运一样，在案例制度的建设过程中也需要清理和废止一些不恰当或过时的案例，同时选编和补充一些新的具有代表性的案例，不断优化案例制度体系，通过更加完备的案例指导制度推动司法裁判有序运行，指导性案例的退出机制应运而生，与英美法系的推翻先例或判例清理机制有异曲同工之妙。质言之，指导性案例的退出机制是指，在指导性案例存在与新的法律规范冲突、被新指导性案例取代、政策变化等具体案件不适合参照指导性案例的情形中，不予适用相应的指导性案例。

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条指出，各级人民法院在具有类似性的待决案件的审理过程中，“应当参照”最高人民法院发布的与之相似或关联的指导性案例，这表明了最高人民法院的态度，即鼓励各级法院法官在案件办理过程中积极适用已有指导性案例的裁判路径，进而统一同领域案件的法律适用，使司法裁判体系内部协调运行。但我们可以换个角度来反思该规定：规定只是提出了“应当参照”的要求，而对“没有参照”或“拒绝参照”等消极的行为，没有设定任何的不利后果或惩罚性责任（例如让参照缺位成为上诉或再审的理由、影响法院和法官的考核评级等），这似乎意味着对于指导性案例的参照只是一种倡导性的而非强制性的要求[2];根据逻辑论证上对“应当”的理解，“应当”只是要求在不适用的时候说明理由，而非必须适用，即“应当参照”并不是要求必须参照指导性案例，而是要求以参照为原则、在不参照时充分论证不参照的理由。因此，裁判便具备了“不参照”指导性案例的空间。具体而言，这种“不参照”有两种表现形式：一是制度设计上，在出现冲突时或被取代时，废止该指导性案例;二是个案实践中，在出现政策变化等不适合参照指导性案例的情况时，不援引指导性案例的裁判要旨和理由。两种“不参照”其实就对应着指导性案例退出机制的两种类型，制度设计上的废止即硬性退出机制，个案实践中的不援引即柔性退出机制。

“硬性退出机制”有着明确的规范基础。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十二条对实行退出机制给出了明确规定，“指导性案例有下列情形之一的，不再具有指导作用：（一）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的;（二）为新的指导性案例所取代的”。该条款所规定的两种情形即属于硬性退出机制。如同法律的立、改、废，案例指导制度的内容也需要适时补充、更新、清算，才能使案例指导制度具备历久弥新的实践契合度和运行活力。指导性案例的完整运作流程应当由遴选、编写、发布、参照适用、退出等环节来共同维护，因此指导性案例的退出机制是案例指导制度的重要一环，要求从制度上适当废止不合适的指导性案例。这种“硬性”的判断结论有两个来源。一是这类案例退出情形具有法理上的强有力依据，主要是对包含指导性案例的法律体系整体进行“无矛盾”且“不赘言”[3]56-62的体系解释，追求法律体系的和谐性与一致性。若基于体系解释中“无矛盾”的要求，在包含指导性案例的整个法律体系中，处于更高位阶的法律规范将会得以优先贯彻，而低位阶的指导性案例在与其上位的法律规范相冲突时需要被废止，一旦相关案例继续存在并发挥指导作用，会冲击法律体制的内部和谐性;若基于“不赘言”的要求，指导性案例群体中的案例应当是各具独特性的，若不具备足够新颖的补充成分，某一内涵的指导性案例存在一个就足矣，具有同样内涵的新的指导性案例应当取代并排斥旧指导性案例的适用，否则法官会在两个裁判要旨精神极为相似的案件中左右摇摆，花费双倍的精力去研读指导性案例并加以援引，造成参照效率的减损。二是上述两种情形的指导性案例的废止式退出是以公开的强制力为基础的，一旦废止并退出，该指导性案例将长久地退出案例指导制度的案例体系，对此后类似案例的裁判都不再有指导作用，退出效果具有嗣后性，退出影响彻底。基于上述两方面的考量，与上位规范冲突的指导性案例和与新指导性案例存在实质性重合的指导性案例，将适用硬性退出机制而退出案例指导的历史舞台。

但废止不应该成为常态化的手段，“柔性退出机制”同样也具有其自身存在的合理性价值。其一，制度的有效运行须以制度的稳定性为保障。案例指导制度作为司法改革中具有中国特色的优秀司法制度，是一种新兴的产物，尚未形成强悍的实际影响力，在制度发展初期必须要强调保障新制度的稳固运行。出于对制度稳定性的维护，我们不应该轻易废止本就稀少的既存指导性案例，否则会使案例指导制度无法快速推广、获得广泛认可和应用，动摇案例指导制度的权威性和稳定性。在此基础上，便需要法官在实践中融入对社会效果的关注，合理运用自由裁量权，基于政策变化等社会维度的特殊性，选择在本案中是否参照相关指导性案例，通过“不援引”来回避不恰当的指导性案例，形成一种“柔性退出机制”。其二，柔性退出机制可以有效调和案例否定性评价与审级制度权威之间的矛盾。指导性案例的发布主体是最高人民法院，其案例效力相当于最高人民法院所作裁判的效力，受审级制度影响，下级法院法官无法直接推翻上位生效裁判。此时便需要采用一种“柔性”手段，由法官在裁判实践中运用自由裁量权，在政策变化等情况出现时决定不援引指导性案例，即合理适度地规避对该指导性案例的适用风险[4]，从而对指导性案例仅仅作出个案运用中“不援引”的消极评价，巧妙地回避对最高院指导性案例权威的直接挑战。其三，柔性退出机制体现了对个案裁判依据的审慎态度。指导性案例多数是贯彻司法政策的实践产物，在某些案例裁判中除司法政策以外并无明确的法规范依据，其适用本身就容易引起人们对其可靠性的批驳，加之某些司法者会因过分重视短时期内的司法政策而忽视法律制度的正式规定，因此这种指导性案例的适用价值有待商榷。法官可以依据社会学解释方法，结合日常生活经验、社会一般理性人的看法、专家意见等进行法外考量，借助柔性退出机制来避免对不确定观点的援引。关于柔性退出机制中“柔性”的内涵可以从两方面理解：一是关注法官对自由裁量权的运用，强调法官对于是否参照指导性案例的“可选择性”，不必僵化地适用并不适合参照的指导性案例;二是表明其启动范围是针对指导性案例在具体个案裁决中的是否参照适用，而不是从根源上对指导性案例本身进行直接的否定性评价，强调退出的“个案性”或“临时性”。

二、指導性案例退出机制的运行原理

指导性案例历经对过往经典司法裁判的有意识地选拔、改写，以更加规范、简洁的形式集中发布，裁判的要点内容往往直击审判要害，可以成为后案主审法官的备选裁判方案的重要参照来源。通过指导性案例形式发布的案例，可以使各级法院法官知悉特定领域中具有良好实践效果的共同性裁判经验，并有选择地加以借鉴参考，这对于实现类案类判、提高裁判法律依据的统一度、提升裁判的可接受度、维护案件当事人及利益相关人的信赖利益，具有独到的作用。正因为指导性案例具有如此广泛的、深刻的影响力，我们必须要重视指导性案例的实时质量和实际运行效果，努力使其能够跟随社会事实的发展变化，历久弥新地提供有利的指引。在从普通判例被成功遴选为指导性案例时，案例固然具有足够的漏洞补充效应和创新指引作用，但伴随着时代和社会日新月异的发展，总会出现与新规范冲突、与新案例重合、与新事实不符的情况，此时需要启动指导性案例的退出机制，及时清理指导性案例体系。我们需要关注硬性退出机制和柔性退出机制各不相同的运行机制，了解典型的退出情形及其背后的退出逻辑，这可以帮助我们找出现行退出机制的运行缺陷和潜在需求，进而提出更有针对性的措施以供完善。

（一）硬性退出机制的运行原理

根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十二条的相关规定，硬性退出机制主要在两种情形下予以适用，一是与新规范相冲突，二是与新指导性案例在实质内容上重合。两种情形各有其独特的运行逻辑。

与新规范相冲突而引发的指导性案例硬性退出，实际上与不同法源的效力位阶有关。指导性案例以法律规范为前提进行裁判上的解释和填补，一旦与新的法律法规冲突，就会丧失存在合理性，需要被废止、清理。此类退出所涉及的指导性案例又可以细分为以解释为基础的和以填补为基础的、分别对应着不同退出原理。一方面，案例指导制度的作用之一在于正确适用法律，因此指导性案例在很大程度上是在已有制定法规范基础上进行体悟和阐释的解释型案例[5]280。基于“无矛盾”的强制性要求，作为正式法源的法律规范在位阶上高于作为“准法源”[5]286或“补充性法源”的指导性案例，因此案例指导制度应该服务于现存的法律规范，在不违背制定法主要法律渊源地位的前提下发挥辅助解释作用。一旦出现新的法律规范，就意味着与裁判相关联的制定法范围扩大，指导性案例的解释基础也随之扩大，如果与新的解释基础冲突，会使指导性案例欠缺解释的合理性。换言之，与新颁布的法律、行政法规、司法解释存在冲突，“意味着指导性案例依赖的法律规范被替代、覆盖以及限缩，反映到指导性案例中的部分则表现为规范性阙如”[6]。因此需要贯彻新的法律规范并废止该指导性案例，以期维系法律体系内部的效力平衡。另一方面，不少指导性案例充当对制定法空白的临时性填补方案[7]，并进行漏洞补充。比如指导性案例 95号就是在原《物权法》及相关法律对“最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围是否需要办理相应的变更登记手续”出现立法空白时，根据意思自治原则和诚信原则进行漏洞填补，得出“即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响”的填补式处理方案①，在相关制定法得以补充完善之前发挥指导作用。这一漏洞在新出台的《民法典》中依然没有得到填补，《民法典》第四百二十条第二款依然保留了《物权法》的模式，只是表明经当事人同意可以转入，却没有明确该转入是否需要以及需要符合怎样的形式要件。假设未来该空白领域出现意见相反的新的法律法规填补了空白，明确了必须办理变更登记手续等形式要件，此时的制定法已经明确了裁判方向，该指导性案例就没有继续存在的必要，理应废止并退出指导性案例集群。总而言之，出于对体系一致性与内部和谐性的考虑，指导性案例若出现了与新规范相冲突的情形，因其较低的法源效力和对上位规范的依赖性特质，必须停止发挥指导作用，退出指导性案例集群。

与新的指导性案例存在实质重合而引发的指导性案例退出，与体系协调性和类案认定密切相关。指导性案例是法律规范在社会运行和司法实践中的产物，新的指导性案例的出现必然有其社会现实意义。基于“不赘言”的要求，法律不说多余的话;放到指导性案例体系中看，案例集群不应包含重复性的、多余的指导性案例，一个指导性案例的裁判要旨和裁判理由不应该被另一个指导性案例完全包含。因此如果出现一个新的指导性案例能够把一个旧的指导性案例的裁判要旨完全涵摄，则意味着旧的指导性案例在特定领域发挥的指导作用会被新的指导性案例所吸收，加上新的指导性案例更具时效性优势，此时只保留新的指导性案例会提高法官的参照效率和准确率。以指导性案例4号和指导性案例12号②为例，两个案件之间存在高度的相似性：在案由上，都是由恋爱纠纷导致的故意杀人案;在法律适用上，都是以《刑法》第五十条第二款为主要法律依据;在基本事实上，尽管指导性案例4号和12号在一些事实形式上不同，但从相关事实的实质来看，4号的“坦白悔罪”和12号的“亲属协助抓捕”都属于从轻处罚的情形，4号的“手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处”和12号的“累犯”都属于从重处罚的情形，事实的实质属性是一样的;在审理过程上，都经历了一审、二审、死刑不予核准、发回重审等程序;在裁判结果上，都得出了死刑缓期二年执行并限制减刑的结论;在裁判要旨所蕴含的政策精神上，都体现了宽严相济的刑事政策。根据上述比较，指导性案例4号和12号是高度相似的案件，除了诉讼参与者和少量事实形式不同以外并无二致。若有包含关系或重叠关系的新旧两个指导性案例同时存在，法官在检索时会发现两个彼此“相像”的案例，花费两倍的时间通读两个案例完成同样结果的参照，减损“参照”效率。因此，在后的指导性案例12号可以取代指导性案例4号，可以在12号中使用更为一般性和总结性的话语，用“从轻”“从重”等表述取代“亲属协助抓捕”“累犯”等相对具象的用语，在保证该裁判要点普适性的基础上，让指导性案例4号退出，进而为法官对指导性案例的参照适用进行合理减负。质言之，当经过类似性比较后有包含关系或重叠关系的新指导性案例出现时，新例可以取代旧例，需要废止旧的指导性案例，避免重复指导，减少多对一的情况，保证指导性案例与发挥指导作用的具体领域一一对应。

（二）柔性退出机制的运行原理

柔性退出机制依赖法官行使自由裁量权予以选择，是面对指导性案例在特定环境特定案件的预期使用效果不佳的困境所作出的被动妥协，可以被视为一种个案的规避适用。究其在个案中规避适用的启动条件，我们首先要明确，案例在个案中得以规避的前提条件是该指导性案例与待决案件事实的“不匹配”、“不符合”或“不适应”。因此，法官有三种方案可供选择。其一，法官首先要证明待决案件与相关指导性案例的差异性，从关键案件事实、已有明文法规范依据、案件裁判地点及法院级别等维度逐项对比，分析待决案件与指导性案例不构成“类似案件”，即得出指导性案例“不匹配”待决案件的结论;其二，法官深入分析有可能参照的目标指导性案例，使用法律解释、法律推理、漏洞补充等方法加以剖析，对指导性案例的合理性进行辨析与反思，明确其存在的缺陷，即得出该指导性案例“不符合”该案件领域法律共识和指导性案例应有质量要求的结论;其三，法官结合具体的社会背景以及社会形势变化，在明确司法相关目的导向（即司法政策）已经改变的情况下，得出该指导性案例“不适应”规范现时意旨和社会需求的结论。基于以上三种考量，法官可以找到在个案中规避某指导性案例的思路。

第一种方案与类案的认定息息相關。随着司法改革进程不断推进，法官在司法责任制和考核评估等制度的压力之下，经常会借助类案检索平台寻找类似案件以供裁判参考，检索系统所推送的案例结果中也不乏指导性案例。检索得到的类似指导性案例并不能直接拿来参照，还需要法官仔细对比案件之间的相似性，对其是否真正类似予以确证。此时，法官可以按照一定的类案认定标准来评估待决案件与指导性案例是否相似。若案件之间相似点偏少，而差异性足够明显，则可以得出两案不相似的结论，法官可以在个案裁判中规避对“不匹配”的指导性案例的使用。而第二种方案涉及法律推理、法律解释、法律论证等众多法律方法的适用，需要结合各部门法及其专业理论研究，就具体个案展开具体分析，这里不做过多的探讨。

关于第三种规避方案，有一个重要关联因素是“政策变化”。法律是社会的产物③[8]63，法律行为、事实行为乃至裁判行为都是在社会互动的基础上建构的，与社会因素和各类政策密切相关;而指导性案例作为法律与事实交织的产物，不仅要考虑案例的典型性和填补式的指导性 [9]等法律效果，更要考虑追求法治稳定和社会和谐的社会效果，这便是指导性案例的政策性功能。司法政策本就是一个时代性很强的制度，具有相当明显的不稳定性，但很多司法者在对司法政策和上级法院态度“心领神会”的基础上，在裁判时会过分重视短时期内的司法政策而忽视已有明确法律规范，这会使政策性指导性案例面临更严格的时间检验和实践检验。后案法官在寻求先例裁判思路借鉴时更要保持高度警惕，审慎使用，可以基于对不恰当因素的排斥而在个案中规避对该指导性案例的参照适用。目前的多批指导性案例中也不乏政策性指导性案例，比如：指导性案例4号和12号通过明确判处死缓并限制减刑彰显宽严相济的刑事政策导向;指导性案例6号引导法官加强对行政行为程序正当性的关注;指导性案例86号和92号体现出重视保护植物新品种知识产权的裁判导向;指导性案例89号“北雁云依”案蕴含着公民姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念的政策导向;指导性案例90号通过申明机动车礼让斑马线的义务和文明安全的驾驶准则，释放出了行车礼让的道路文明信号。政策性指导性案例有很强的时代性色彩，发挥着阶段性、临时性作用。而社会是不断变化的，政策也在变化，社会意志导向的政策性指导性案例无法及时更新，总会或多或少地滞后于政策的出台，原有的政策性指导性案例的裁判要旨和裁判理由可能不再合适。此时原有的政策性指导性案例该何去何从？以指导性案例89号“北雁云依”案为例，“北雁云依”没有使用不恰当、不文雅或带有政治宗教等方面特殊意义的词汇，也并没有严重损害公序良俗和公民朴素的法感情。从现在艺名、网名、笔名的情况来看，其实并没有严格的取名规则或限制。如果有朝一日国家放开对公民选择姓名权的限制，像“北雁云依”之类的自取姓名也很难说会有损公序良俗或冲击其他法律价值，那么伴随着国家政策的变化，指导性案例89号便会因过时而退出历史舞台。对于过时的指导性案例，在被相关机关清理之前，法官可以通过规避适用来回避对该案例的参照和探讨。毕竟出于对司法成本和制度稳定性的考虑，法官不能每次都报请最高人民法院更改，最高人民法院也不可能随时更新指导性案例。亦即法官可以在政策变化的基础上，根据个人裁判经验和社会发展状况，在裁判具体案件时行使自由裁量权，不援引该指导性案例作为说理依据，从而避开对争议性裁判尺度的探讨。

三、指导性案例退出机制的完善措施

指导性案例的退出机制固然是案例指导制度对于法律体系协调性的妥协和对个案正义的理智回应，有利于案例指导制度推陈出新，顺应社会需要迸发出新的指导活力，推进司法正义的有序实现。但除了正义目标之外，“法的安定性”也是不可忽视的重要追求，不应该随意否定法律规范的效力，哪怕是具有准法源效力的指导性案例。恣意妄为、标准随意的案例退出会冲击案例指导制度的运行实效和制度权威。指导性案例不仅要通过层层筛选和精心编写实现“严入”，而且要通过合理适度的退出程序和启动标准来实现“严出”。司法需要严格限制退出机制的适用条件，提高启动指导性案例退出机制的门槛，明确操作步骤和标准，对于“退出”的合理性和必要性进行充分的说理论证。因此，仍需借助大量有效合理的完善措施，为指导性案例的适度退出和案例指导制度的长久发展保驾护航。

其一，明确类案认定的可操作化标准，大力推进案件类似性比较工作的规范化。在硬性退出机制中判断是否出现足以取代原有指导性案例的新指导性案例时，在柔性退出机制中判断指导性案例是否契合待决案件的裁判需求时，都需要经过对两个案件进行类似性比较的操作步骤。类案认定标准可以将理论维度的法律规范体系和具有实践性的个案案件事实有序连接起来，已然成为类似性判断的重要工具。明确、合理、统一的类案认定标准的缺位，将会使上述两个环节的推进出现技术性阻碍。可以参照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院关于案例指导工作的规定》等规范文件的具体规定，以及《江苏省高级人民法院关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》等不同地区特殊类案实践的总结性成果，为案件的类似性比较提供可借鉴的内容。此外，法官可以在运用基本事实、争议焦点、法律适用等进行实体要素比较的基础上，加强类推等方面的理论学习，进而探索其他具有可操作性和合理性的比较点，并在法官之间、法院之间开展关于创新性类案比较经验的常态化交流，以实现共同探讨、共同进步的效果。与此同时，也需要探索类案认定的现代化手段，充分认识类案检索平台等智能化信息数据手段在类案认定中的显著优势，不断充实类案检索平台的知识图谱数据库，改良识别和归类的算法，高效利用类案推送所获的检索成果;甚至可以由各地法院依据自身实际需求，联合商业化科技公司共同开发供法院内部使用的用于类似性比较的小程序。

其二，确定退出机制的合理启动主体及其附带说明义务，提升退出机制的规范性。由于硬性退出机制和柔性退出机制的退出效果不同，二者的启动主体需要分开讨论。一方面，就硬性退出机制而言，其理想的启动主体是最高人民法院。在体系性衡量的基础上，指导性案例的废止式硬性退出意味着从案例集群中剔除，该指导性案例自此失效，退出效力涵盖后续全部待决案件的适用。案例因废止而退出后，所有法官在寻求参照适用时，均不能再援用该指导性案例。换言之，由于硬性退出机制的嗣后效果对案例指导制度有一定的冲击，需要由一个足够权威的主体以强有力的方式对其硬性退出予以确认，方可平衡其退出的影响力。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及其实施细则，指导性案例的遴选、编写等案例进入环节需要经过复杂的程序，耗费的司法成本不容忽视。因此，硬性退出机制的启动需要谨慎再谨慎，比较理想的模式是由发布指导性案例的最高人民法院行使宣告失效或者对案例退出予以确定的权力，对此予以充分论证说理并公布;将管理指导性案例之立、改、废的权力集中在一个权力主体上，可以保证指导性案例质量衡量标准的一致性，进而保证案例指导制度发挥应有的指导作用。值得强调的是，无论是依申请还是依職权决定对某指导性案例启动硬性退出机制，均应由最高人民法院在启动时承担附带说明义务，进行充分的论证说理，列明该指导性案例与哪部新的法律规范相冲突以及怎样冲突，阐明该指导性案例与哪一个新的指导性案例存在实质相似以及两案在基本事实、争议焦点、法律适用或其他要素上如何相似，并以官方专门文件的形式向社会发布，给出明确且公开的说理论证。另一方面，就柔性退出机制而言，该退出机制启动主体是行使自由裁量权的法官，但具体的附带说明义务可以由公诉机关、当事人及其律师引入。鉴于法官普遍的“趋同”心理，多数法官在裁判案件时更倾向于寻找在前相关裁判以求获得比较稳妥的裁判思路。从逻辑上分析，在有现成指导性案例可供参考时，法官会更倾向于选择“参照”;但实践中法官们经常怠于检索指导性案例，更不用说去研读分析指导性案例了。多数指导性案例的参照率不到万分之一[10]，法官们甚至都不愿意积极参照指导性案例，更不能期待他们去认真分析并撰写否认参照的理由，这也会增加裁判的论证成本。所以这种“附带说明”的引入者应当是公诉机关、当事人及其律师，渴望起诉成功的公诉机关和渴望胜诉的当事人及其律师更有搜寻可供援引的先例的动力，在庭审中向法官出示相关的指导性案例，将其纳入法庭辩论之中，促使法官必须关注此类材料;若法官想规避适用该指导性案例，则需要对此进行充分的分析和回应，公开其自由心证的过程，由法官在该案裁判文书的“裁判理由”部分加以详细阐释，充分说明启动柔性退出机制规避参照指导性案例的理由;这一点在2020年7月发布的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的第十条也有明确规定，根据公诉机关、当事人及其律师所提交的类似案件的属性，要求法院针对所提交的指导性案例以“应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由”的方式承担附带说明义务。但这也会面临一个困境，即法官个人法律素养参差不齐，可能会出现“说理困难”的情况。因此这也要求法官加强对指导性案例的理论研读和实践分析，充分把握指导性案例的参照本质。

其三，加强对指导性案例退出机制的多元监督，借助集体智慧推进案例退出机制实现必要且恰当地运用。为了减少轻率地启用案例退出机制的情况，法院系统内部和外部各界人士都可以对指导性案例的退出必要性和合理性进行积极主动的监督。在内部监督层面，最高人民法院案例指导工作办公室可以在履行案例遴选、编纂等基本职能的基础上，开展关于案例退出的监督工作。具体而言，案例指导工作办公室可以成立专门的监督小组处理指导性案例退出机制的相关工作，在收到关于废止某一指导性案例的书面材料后，对指导性案例存在的与新规范相冲突或与新案例相重合的情况进行二次考察，再次考证所谓的冲突或重合现象是否存在;在此基础上，还可以由案例指导工作办公室将相关指导性案例废止情况说明报送最高人民法院的领导会议、专家委员会或审判委员会讨论，权衡评估指导性案例硬性退出的成本、危害与收益，并得出审核结论。在外部监督层面，可以借鉴《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》第五条中社会人士推荐指导性案例的做法，同样可以由“人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士”，对指导性案例退出的相关问题建言献策，也可以就某个案例的退出行使建议撤销权，集法律职业共同体乃至各界人士的集体智慧，维护案例退出机制的妥当性。

四、结语：案例指导制度的可持续发展

指导性案例的使用有利于统一裁判标准，明确案件的处理路径，同时也是法治建设对于公众在司法裁判方面的信赖利益的回应。尽管目前司法实践呈现出对于指导性案例数量的迫切需求，但我们也要明确，指导性案例并非完美无缺，不能想当然、绝对地予以参照适用，不能为了追求形式数量的发展而忽视了内容质量的平衡。在出现与新法律规范冲突、被新指导性案例取代、与待决案件不匹配、案例的政策基础不具备时效性等特定情形时，指导性案例可能會退出适用。但指导性案例退出机制的运用也需要保持必要的限度，避免肆意退出破坏案例指导制度的安定性和权威性。无论是追求体系和谐统一的硬性退出机制，抑或是关注个案正义并进行个案分析说理的柔性退出机制，都是在探讨指导性案例的更新和完善方案。指导性案例因社会现实需求而生，更需要扎根司法实践成长，不断革新，在法律与社会的互动和博弈之间，开拓案例指导制度的可持续发展的新未来。

注释：

①参见中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案，最高人民法院第18批指导性案例之指导性案例95号。

②参见王志才故意杀人案，最高人民法院第一批指导性案例之指导性案例4号;参见李飞故意杀人案，最高人民法院第三批指导性案例之指导性案例12号。

③已经成为一种法律共识。自由法运动以来，耶令格、野尔立息、撒来、叶尼等法学者均以此为基础展开探讨。

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[10]张华.论指导案例的参照效力——基于1545份已公开裁判文书的实证分析[J].甘肃政法学院学报，2018（2）：119-135.

（责任编辑：小 水）

（校  对：陈 楠）

[基金项目]2019年国家社科基金重大研究专项项目“社会主义核心价值观背景下的案例指导研究”（19VHJ004）。

[收稿日期]2020-09-08

[作者简介]张滕，山东大学（威海）法学院硕士研究生，264209。