数字音乐版权独家授权模式之法律探究

陈嘉敏，杨建崇

(广东财经大学 法学院，广东 广州 510320)

一、前 言

音乐产业是我国文化产业重要的一部分，音乐产业核心层包括音乐图书与音像、音乐版权经济、音乐演出、数字音乐产业。2018年音乐产业核心层的产业规模为813.47亿，其中数字音乐产业达到612.42亿，同比增长5.5%；用户规模超过5.5亿，同比增长5.1%。①所谓数字音乐, 乃是指运用数字技术进行制作、存储、复制, 并基于信息网络进行传播、消费的非物质形态的音乐。[1]数字音乐的产业链以版权为核心。目前，中国的数字音乐平台即网络服务提供者是各类音乐版权所有方中拥有版权数量最多的一类。数字音乐平台为了赢得客户，纷纷抢夺独家版权，造成版权授权费用被哄抬以及未经许可侵权使用音乐作品的现象有所提升。国家版权局曾因此事约谈主要网络服务提供者，要求避免采购独家版权，积极促进网络音乐广泛传播。简言之，在政策层面，数字音乐版权独家授权模式是不被支持的；在法律层面上，数字音乐版权独家授权模式是否违反了法律的规定呢？下面就此展开探讨。

二、数字音乐版权之独家授权模式的法律定性

从本质而言，“数字音乐版权的独家授权模式”是一种经营模式，不等同于传统法律意义上的许可使用类型。数字音乐版权的“独家授权”模式意指音乐权利人(通常是唱片公司)同网络服务提供者之间签订的权利许可协议，具体包括但不限于独家首播许可、专有使用许可和独家代理三种类型。其中，专有使用许可模式是指音乐版权方将作品许可网络服务提供者，期限一般为2年，在此模式下网络服务提供者未经音乐版权方的同意，不得擅自转授权。版权方与网络服务提供者出于广泛传播以及资金回笼的需求较少选择专有使用许可模式。独家代理模式是指版权方与网络服务提供者签订音乐作品的信息网络传播权之非专有使用协议，该协议通常包含版权方为服务商设置的“转授权”义务和对同行业侵犯音乐作品信息网络传播行为提起诉讼的权利。[2]根据版权人将作品的部分或者全部著作财产权向使用者进行许可之后，使用者是否能够将获得的版权向第三方许可或者版权人能否许可第三方使用，可以将版权许可使用协议区分为专有许可使用协议和非专有使用许可协议(也被称为独占许可使用)。签订专有许可使用协议意味着版权人授权使用者在一定范围和期限内以特定的方式独占使用作品版权。根据《著作权法实施条例》第24条，专有使用权的具体内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，一般视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得版权人的许可。[3]通常，独家授权模式都会包括转授权条款，不管“转授权”是作为权利还是义务，网路服务提供者基于经济利益的需求都会尽可能地将版权进行二次授权，以此扩大自己的收益。综上，数字音乐版权独家授权模式类型多样，其可能为《著作权法》所规定的专有许可，亦可能为非专有许可，所谓的“独家”可能仅为吸引消费者的噱头。

数字音乐版权的独家授权不必然为《反垄断法》的“垄断行为”。在反垄断的司法实践中，市场主体滥用支配地位的与否为判断其构成垄断的前提。一般需要遵循以下步骤：界定相关市场的范围；市场主体在确定的市场范围内是否具有支配地位；该市场主体存在滥用市场支配地位的行为；滥用市场支配地位的行为造成排除、限制竞争的效果。如果确定被告不具市场支配地位，那么即使存在《反垄断法》中规定的典型违法行为也不能受该法的规制。[4]在版权方面则具体表现为应当先根据市场支配地位的规则确定市场范围，再进一步确定版权人是否具有市场支配地位，如果没有，则不存在反垄断的行为。[5]但从目前来说，数字音乐相关市场的界定方法存在较大的局限性, 将数字音乐相关市场界定为发行市场和传播市场会导致市场过窄, 而精确界定相关市场则极具挑战性。更何况知识产权本身并不为市场所赋予，而是一种法律所保护的“垄断”，图书、电影、电视剧以及体育赛事是法律允许的版权独家授权，数字音乐的独家授权似乎也不应被排除在外，即反垄断法在宽严程度上对版权独家授权与其他有型财产的独家交易采取一视同仁的态度。[6]数字音乐版权的独家授权模式或许会带来垄断，但并不一定是坏事，重点是网络服务提供者是否凭借垄断地位扰乱市场秩序、违背保护知识产权的初始目的。

三、 数字音乐版权独家授权模式的正当性分析

(一)独家授权模式符合“契约自由”的精神

数字音乐的版权人与网络服务提供者签订独家授权协议，两者处于平等的法律地位，意思表示自由且一致，协议内容没有违反法律法规，从《合同法》的角度上而言，这一协议是合乎法律规定的。版权人与网络服务提供者基于私法自治，立足于直接许可类型之上的音乐独家授权模式, 是音乐著作权人进行许可证交易的天然契约方式, 而不应受到行政管理机关的过度干涉。[7]首先，双方缔约时均处于自由状态，音乐版权人与网络服务提供者均可根据商谈条件选择接受或放弃合作，协商平等且自由，不存在强制性主导地位。音乐版权人是否愿意就其作品订立独家授权契约联系由其决定，网络服务提供者是否接受订立契约也取决于自身决定，完全属于主体的私权利。其次，双方均具有选择契约相对人自由，音乐版权人可以选择甲或乙等不同的网络服务提供者签订独家授权协议，受市场支配，不束缚于行政管理机构。再次，契约内容取决于双方商谈结果，当事人一经合意商定契约各要素即对当事人产生法律约束力。契约内容自由是双方愿意接受何种约束的权利应由其自主决定。最后，缔约方式自由，即缔约人可以根据自身交易意愿选择何种契约类型，如音乐版权人可以选择与网络服务提供者订立独家授权许可协议这种商业经营模式，亦可以选择法律意义上的专有许可或者非专有许可，不采取强制主义，不违反法律的禁止性规定和公序良序即可，当事人享有充分的自主选择权。独家授权模式立足于双方平等协商基础上，充分体现“契约自由”精神，即使是利用知识产权的专有权特征取得商业优势地位，但也应在法律允许的范围之内。

(二)独家授权模式符合《著作权法》的相关规定

数字音乐版权属于《著作权法》保护和规制的作品类型，根据《著作权法》第24条第1款②的规定，使用者与版权人之间以自愿协商达致目的为原则，法律规定可以“不经许可”即不用协商为例外。数字音乐许可协议的主要许可内容为其信息网络传播权，网络服务提供者按照法律的规定与数字音乐版权人就版权事项进行协商，签订授权协议，此举符合正确使用音乐版权的前提条件。由《著作权法》第24条第2款第2项③可得数字音乐版权人可以在协议中可以约定其中的一项权利或者是几项权利为对方专有使用亦或非专有使用。对允许数字音乐版权进行专有许会限制公众的选择权以及损害音乐文化的多样性的回应是：首先，《著作权法》仅规定了录音制品可以通过法定许可的渠道进行重新录制音乐，而数字音乐不属于录音制品的范畴。简言之，数字音乐不在法定许可的规定之内，其可以通过专有许可进行权利转让。其次，录音制品的法定许可已经为音乐文化的多样性提供了法律条件，大众除却在网络平台上获取音乐之外，还可以通过购买CD等录音制品听取音乐。版权人与网络服务提供着签订的专有许可协议仅针对信息网络传播权，版权人的其他著作权利并不会受到影响，版权人仍可与他人签订除却信息网络传播权外其他权利的许可协议。如此看来，权利人与网络服务提供者签订独家授权协议，符合《著作权法》的相关规定以及维护权利人利益的宗旨。

(三)独家授权模式符合版权法的效率目标

从法经济学角度来看，版权法有其事前效率目标和事后效率目标；前者旨在实现作品创作的最优激励，后者意在追求作品价值的最大使用。[8]数字音乐独家版权许可模式是由一级许可市场的“独家授权”与二级许可市场的“转授权”构成的双层版权许可模式，此种模式有效契合了版权法的事前与事后效率目标。首先，一级许可市场的独家授权主要侧重维护音乐权利人的许可利益，保护权利人知识产权及相关利益，起到激励作者进行作品创作的作用，从而契合前面所述的版权法事前效率目标。在订立独家授权协议时，音乐版权人可以在众多网络服务提供者中选择符合要求的作为合作方，提高音乐版权的合同地位以及对音乐作品的议价主导能力，更有效地实现音乐作品的版权价值。其次，网络服务提供者基于经济利益驱动都会尽可能地使用二级许可市场的转授权，即将版权进行二次授权以扩大自身收益。理论上，转授权机制为扩大作品的公众传播范围提供了途径，其可为用户提供一个聚合音乐平台，使用户无需下载多个APP即可获得心仪的曲目。但实际上，我国版权二级许可市场中的转授权并不理想，各大网络服务提供者均想成为“版权寡头”，基于此，日后需加大力度推动二级版权许可市场的发展，促进网络音乐的传播。

四、数字音乐版权独家授权模式的消极影响

诚然，独家授权模式其行为本身未实质违反相关的法律规定，同时也提供了一定的商业发展导向，但却无法回避该模式在实践层面造成的消极影响：

(一)独家授权模式将引起数字音乐市场的恶性竞争，不利于市场秩序的稳定

这主要体现在两方面：一方面是其激发了上游大型网络音乐服务平台的版权之争，这是大型网络服务提供者为赢得更多客户的策略选择。2014年，网易云与腾讯公司旗下的QQ音乐就曾发生过诉讼，互相针对经许可传播音乐作品发起的对抗性诉讼，武汉中院先后作出诉前禁令，裁定网易云音乐与腾讯公司分别停止通过平台侵犯对方公司著作权的音乐作品。[9]在此之后。双方在2015年10月13日达成了为期2年的“版权战略合作”，同意在各自的平台上分享彼此的音乐作品或歌曲，并针对150万首乐曲向对方转授权，开创了在线音乐著作权转授权的合作方式。但双方就下一阶段的著作权授权许可谈判无法达成一致，于是诉讼的硝烟再起。[10]2017年，腾讯音乐与网易云在国家版权局的推动之下达成了转授权协议，但不久双方又因独家版权问题爆发了新一轮的纠纷。[11]另一方面，大型的网络服务提供者利用其雄厚的资金收集大量的音乐版权，从而打压小型网络服务提供者，使其失去生存空间，造成不良的市场后果。网络服务提供者为了增大版权数量和增加用户黏性，不惜以高价购买独家版权，腾讯音乐便是其中的“佼佼者”。④多米音乐公司因抵抗不住版权争夺战的压力，将无法在未来的数字音乐市场立足，因此多米音乐服务器于2018年2月28日正式下架，无限期停止了音乐服务。虾米音乐和天天动听也被阿里音乐给吸纳了。简言之，大型网络服务提供者会利用自身的优势抢占版权，抬高音乐作品的版权费，导致版权价格暴涨，增加行业的资金压力，使得小型网络服务提供者难以为继，纷纷退出数字音乐市场。

(二)独家授权模式将会影响音乐作品的传播，损害消费者的利益

由于音乐作品在传播渠道上缺乏如电影院对电影作品的线下传播渠道，数字音乐作品对网络服务提供者依赖程度较高。在此背景下，独家授权模式的消极影响具体表现为：首先，相较于其他作品，音乐可能更需要通过传播来实现其价值。在互联网时代，网络服务提供者是音乐传播的主要媒介，倘若数字音乐市场被网络服务提供者的巨头垄断，将会造成音乐作品的传播受阻碍，而且有可能导致音乐产业链的上游创作者失去创作的活力，阻碍音乐产业的发展。[12]其次，对于消费群体来说，目前网络服务提供者在独家授权模式之下不大可能拥有所有的音乐版权，所以消费者自身需要下载多个APP或者使用多个音乐平台才能获得自己想要听取的音乐，此举加大了消费者获取商品的时间成本与降低了用户的体验感，另外也降低了作品的传播效率。而且在网络服务提供者巨头不彻底的转授权之下，消费者可能面临需要支付不同音乐平台的会员会费以获取不同的音乐作品。[13]最后，因为网络服务提供者在抢夺独家授权许可的运作模式中，其造成的音乐作品溢价成本将会转向消费者，即在拥有大量的独家版权之后将会提升音乐付费价格或者是网络服务价格，用户需要付出更多的金钱代价去获取音乐。现如今，即便消费者为QQ音乐的会员，听取周杰伦歌曲等主流音乐产品时仍需另外付费。此种情形实际为“双重付费”，但消费者却无奈于QQ音乐是唯一拥有该音乐作品版权的网络服务提供者。

(三)独家授权模式动摇集体版权管理组织的地位

对于我国的集体版权管理组织(中国音乐著作权协会和中国音像著作权集体管理协会)来说，其在独家授权模式之下将会失去其地位，因为独家授权协议通常包括转授权条款，从理论上来说, 获得了优质的音乐作品独家授权的网络服务提供者，为了以补偿高昂的代理费，其往往会考虑通过合理价格向其他平台开放授权。[14]我国的集体版权管理组织属于行政管理的范畴，独家授权模式可能会导致大型网络服务提供者从根本上触犯到行政法规，这与我国设立集体版权管理组织的初衷相违背。目前，大型网络服务提供者凭借转授权条款拥有了大量授权的权利，成为了实际意义上的“集体版权管理组织”。腾讯音乐与阿里音乐拥有着巨大的版权数量，即便8月份网易云音乐与环球音乐集团达成了许可协议，但是其曲目数量并没有增加，如果网易云音乐需要保持用户黏性和继续发展，则不得不从腾讯音乐和阿里音乐获取其他音乐作品的转授权，因为网易云无法从我国的集体版权管理组织获得更多音乐的版权。换言之，集体版权管理组织的作用与地位已被腾讯音乐和阿里音乐取而代之了。

五、数字音乐版权独家授权模式的规制路径

法定许可、集体许可的根本立法价值是在尊重维护著作权人专有财产的基础上，保证和鼓励知识、信息的工种传播和利用，整体上体现为权利人和公众人的利益衡平，因此在宏观层面其二者的立法价值对独家授权模式起到了补充作用：法定许可是指使用人无需经权利人同意即可通过支付报酬，在满足法定之情形或条件即可取得对受版权保护作品的许可使用权；集体许可是指为推动作品传播的广泛授权，兼具许可收益与解决途径，其本质同样是以尊重当事人的意思自治以及不突破权利人排他性为制度特征。虽然法定许可与集体许可弱化了权利人财产权的排他性，但目前已被世界各主要国家著作权法所接纳并确立的权利限制制度，法定许可与集体许可在补充完善数字音乐著作权独家许可模式体系方面具有价值性。

根据法经济学的成本收益分析角度，法定许可、集体许可剥夺了权利人的定价权，弱化了市场对资源的配置作用，法定许可在这一方面劣于独家许可模式对著作权人权利的绝对保护，但是法定许可和集体许可所带来的社会效益是优于独家许可模式的，主要体现在：第一，在限价方面起到积极作用，法定许可和集体许可使得由于存在第三方客观估价的原因，限制了权利人任意抬高许可使用费的标准，将其价格限定在了一定的标准之内；第二，法定许可和集体许可对市场垄断具有阻断作用，权利人一旦许可任意一方录音制品制作者录制其音乐作品，则物权组织其他制作者就相同作品进行录制，使得市场中各平台之间形成有效竞争，避免因数字音乐版权过于集中而遏制排除其他音乐平台。以下结合我国数字音乐市场现状，就以上两种许可模式与独家授权模式有机结合路径进行论述：

(一)保有独家授权模式中“意思自治”的基础

首先应明确对数字音乐市场的法律规制属于私法领域，理应秉承贯穿“私法自治”的原则，对数字音乐市场中的当事人双方给予充分的自主选择权，概言之，应尊重协议签订的双方之间的意思自治，并且该协议内容本身并无违反现行法律法规中的强制性规定，同时也未触犯社会的公序良俗，因此该协议无论在签订过程抑或是约定的实质内容都于情合理；其次，保证音乐版权人的合同地位和音乐作品的议价能力，通过独家授权模式法律定位确立，能够有效地实现音乐作品的版权价值，加强网络服务提供者的合作；最后，通过明晰版权管理机构的职权范围，规范独家授权模式下促成的“粗犷放任式”数字音乐市场的发展。

(二)取消集体管理组织设定许可条件的限制，构建“一站式集中许可”

美国在颁布《音乐现代化法案》之后，设立了“机械集体许可组织”(MCL)，由数字音乐服务提供者与词曲作品的著作权人代表共同经营，对数字音乐的流媒体点播和下载进行许可，通过该组织的设立使国家版权组织不直接参与许可过程。[15]《法案》的颁布看似将集体管理组织主体进行统一，但其实质上仍存有不同的利益诉求的组织群体。[16]我国可在一定程度上放松对集体管理组织设定许可条件的限制，提高相关市场主体在数字音乐市场中的作用。我国《著作权法修正案》第二次审议稿第八条第四款提到“著作权集体管理的设立方式、权利义务、使用费的收取和分配等由国务院另行规定”，以下针对国务院的部委规章关于集体组织设立提出具体两条建设路径：

第一，允许网络服务提供者组成新的集体管理组织，取消目前我国《著作权集体管理条例》对集体管理组织唯一性、全国性和非营利性的设立要求，以创建多个相互竞争的的音乐著作权集体管理组织环境为目标。因为在存有相互竞争关系的集体管理组织能够切实保护网络用户即群众的合法权益，如美国一广播组织为了与音乐作品出版者竞争，曾自行创建了营利性的音乐著作权集体管理组织BMI,最终在与出版者主导的组织竞争中使得后者在许可条件下作出了让步。[17]允许作为营利性的社团法人的相关数字音乐平台创建集体管理组织，不但可以降低与相关著作权人的许可谈判成本，同时可以保有不同组织之间的市场竞争，以保障用户的公共利益。

第二，通过扩大现存集体管理组织的许可权限范围，使其转型为一站式集体管理组织。[18]目前在这一方面不存在来自产业主体的阻力，因为我国目前音乐作品著作权和音乐制品邻接权都有唱片公司的掌握；另外，同时存在一定数量的一站式集体管理组织，不仅能够促使各获得更大权利来源而向权利人提供更好的许可条件，而且可以使得创作者获得挑选许可对象的机会

(三)著作权人与数字音乐平台增设法定许可条款

明确在新的法定许可条款中应侧重于对音乐作品著作权人权利的合理限制。合理的限制范围是指限于音乐于音乐平台的播放，但是不含网络下载等对音乐作品的单纯复制性行为，因为需要考虑到我国普遍网民群众的版权意识，同时兼顾数字音乐复制的效率高、质量保持度高、次数扩张不限的特点，若将在线音乐下载纳入法定许可范围，则将破坏了著作权法对版权保护的初衷，促长盗版行为的发生；另外，应强化法定许可在实践操作中对著作权人利益的保护，如在规定法定许可使用人像著作权集体管理组织申请备案的同时，增加向著作权利人进行告知的规定。简而言之，增设的法定许可内容是允许网络音乐平台在未经著作权人的许可情形下，若符合同样版权购买资格与对价，合法地向网络用户提供数字音乐的收听与播放服务；但是若提供在线音乐下载服务则须事前得到相关权利的授权许可，并且在进行法定许可的实践操作中保证著作权利人必要的知情权。

六、结 语

数字音乐是传统音乐的新兴表现形式，其本质并无改变，仍是属于《著作权法》保护与规制的范围。数字音乐的版权权利人与网络服务提供者之间基于意思表达自由与协商一致，达成了独家授权的协议，此举并无违反法律规定。虽然在盗版问题依然严峻的时刻，独家授权模式有利于实现正版化的目标，但是数字音乐版权许可模式应在保障权利人正当收益和促进音乐作品的大众化传播上相平衡，即在保留独家授权模式对著作权人权利保护的基本要求的同时，对数字音乐的版权许可进行法律政策的相关引导，避免“一家独大”、损坏相关群体利益的局面，以优化我国网络音乐版权的秩序，最大程度保护社会公众的利益。

注释：

① 资料来自《2019中国音乐产业发展报告》。

② 《著作权法》第24条第1款规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”。

③ 《著作权法》第24条第2款第2项规定：“许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权”。

④ 腾讯音乐娱乐科技(深圳)有限公司与杭州网易云音乐科技有限公司、杭州乐读科技有限公司录音录像制作者权属纠纷一审民事判决书：数据显示周杰伦2017年4月1日到2018年3月31日的作品授权费高达1800万元。