我国成年意定监护的完善探析

2021-03-05汤玲玲

法制博览 2021年4期

汤玲玲

（北京大成（南通）律师事务所，江苏南通 226004）

一、我国成年监护制度的发展及现状

根据被监护人的类型，现行监护制度可以分为未成年监护制度、成年监护制度。1987年施行的《民法通则》在“监护”一节中，只规定了未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力精神病人的监护制度，未将具有完全民事行为、其他无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人纳入监护范围。成年监护制度在1987年之后基本游离在立法以外，直到2012年修正的《老年人权益保障法》第26条、2012年10月26日发文的《精神卫生法》、2017年修正的《民事诉讼法》第57、190条等法律规定相继出台，我国成年监护制度的框架才从立法层面搭建起来。

2017年末，我国总人口为13.9亿人，65岁以上人口1.5亿人，占总人口的11.4%。①原创│国家统计局：至2017年底，我国老年人口为2.4亿！［EB/OL］.https://new.qq.com/omn/20180125/20180125G0WUVZ.html.而65岁以上人口占比达到7%为人口老龄化，65岁以上人口达到14%为深度老龄化，我国即将进入深度老龄化。随着社会经济的发展，社会结构和人们的意识都在发生着改变，传统的成年监护制度不能适应此社会背景。②李国强.论行为能力制度和新型成年老年监护制度的协调——兼评〈中华人民共和国民法总则〉的制度安排［J］.法律科学，2017（3）：131-140.《老年人权益保障法》第26条首次从立法层面确定了老年人意定监护制度，顺应了我国人口老龄化的严峻国情，符合我国社会发展的实际需求，更好地保障了老年人合法权益。

2009-2016年中国60岁及以上人口数量及占比③ 原创│国家统计局：至2017年底，我国老年人口为2.4亿！［EB/OL］.https://new.qq.com/omn/20180125/20180125G0WUVZ.html.

2017年10月1日施行的《民法总则》、2021年1月1日施行的《民法典》在“监护”一节，终于将具有完全民事行为、其他无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人纳入了监护范围。第33条规定的“意定监护”标志着我国成年监护制度取得了重大进展，从对被监护人“他治”为主转变为被监护人“自治”为主。从《老年人权益保障法》到《民法总则》再到《民法典》，从“老年人意定监护”扩大到“成年意定监护”，符合现代社会发展的现实需求。随着我国工业化和城镇化进程的加快，人口流动频繁，人们工作节奏加快，以及生产安全事故、交通事故和环境污染等因素的影响，都不同程度地增加了成年人残疾的风险。④关于第二次全国残疾人抽样调查主要数据的说明.中华人民共和国中央人民政府［EB/OL］.（2006-12-01）.http://www.gov.cn/ztzl/gacjr/content_459224.htm.完善成年意定监护制度，允许有完全民事行为能力的成年人根据本人意愿确定自己的监护人，赋予被监护人更充分的选择权利，可以使存在生活障碍的失智失能、孤寡残障等有监护需求的成年人得到更好的关爱和保护，能够有效保障其合法权益。一方面，协商确定的监护人可以在被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时，通过对被监护人事务的管理和辅助，弥补被监护人行为能力的欠缺，保护被监护人的人身权益，管理被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，承担被监护人致人损害的民事法律后果，帮助和辅助被监护人形成或实现意思决定，从而最终实现其民事权利。另一方面，协商确定的监护人代理被监护人进行民事活动，能够更好地保护交易安全，维护交易秩序，从而保证社会秩序的稳定。①沈德咏，主编.《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用（上册）［M］.北京：人民法院出版社，2017：297.

二、我国成年意定监护的不足及完善

相比较于法定监护而言，成年意定监护制度更加灵活。但《民法典》第33条规定的仅是个框架，没有完善、具体的体系。实践中，如何将意定监护制度落实到实际生活中并正常运转、发挥功效却是个难题。

（一）意定监护的书面形式

该条仅规定“以书面形式确定自己的监护人”，而对以何种书面形式没有具体的规定，未明确是一般书面形式即可，还是必须经公证这一特殊书面形式，目前学术界对此尚未形成统一观点。②沈德咏，主编.《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用（上册）［M］.北京：人民法院出版社，2017：298.编者提出意定监护中的书面形式既可以是一般书面形式，如书面合同、授权委托书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等，也可以是公证文书等特殊书面形式.

（二）意定监护生效形式

首先，该条并未明确意定监护的生效是必须以双方法律行为的意定监护协议形式抑或是单方法律行为的授权委托书这一形式。有的美国学者认为应淘汰授权委托书的形式，笔者赞成这种观点，笔者认为监护行为本身应当是一种双方法律行为，监护行为不能只通过一方当事人的意思表示即完成，应当以意定监护协议的形式来确定意定监护。

其次，如前所述，意定监护并未规定是否必须经过公证方能生效。在实践中，已有不少公证机构参与到意定监护协议签订过程中，司法部首批公证指导性案例1号也详细阐述了老年人意定监护协议公证事例。有公证员参与签订的意定监护协议，能够有效的保证双方当事人在具备民事行为能力的情况下表达自己的真实意思，最大程度地保证意定监护协议的生效，防止未来可能出现的法律风险。

（三）意定监护生效时间

在实践中，被监护人何时成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人很难界定，通常可能需要借助特别程序来宣告。因被监护人可以单方作出撤销意定监护的意思表示，其作出的意思表示可能具有一定反复性，因此对于判断意定监护何时生效存在障碍。如采取意定监护协议方式的，结合监护人与被监护人之间的协议来把握监护协议生效的时间节点。

（四）监护监督机制的缺失

《民法典》第34条第3款、第35条第3款的规定过于原则和模糊，缺乏具体实施办法和程序性的规定，没有有效的监督机制，可能对被监护人的权益保障有所影响。意定监护制度的正常运行必然离不开事前、事后的监督制度，但是如果只依靠监护人的道德良知期待其尽心尽意地履行职责，侵害被监护人权益的事情很容易发生。③李欣.〈民法总则（草案）〉第34条和第29条评析——以成年监护制度为中心［J］.安徽大学学报，2016（6）：124-130.我们可以借鉴其他国家的监督机制，英美国家采用法院监督模式；德国采用由法定照管人进行监督的法定监护改良后的模式；日本由法院选任监督人监督。④李芳.我国老年人意定意定监护制度研究［D］.西安：西北大学，2017.但监护监督人监督和监督机关监督各有利弊，监督人的监督成本低、简便、较好保证了被监护人的意思自治，但是监督力度小、相对滞后，监护人可能会怠于行使监护职。而监督机关的监督，有威慑性、监督力度大，但成本高，可能会牺牲被监护人的意思自治。《民法典》第36条虽规定了事后监督机制，但对于如何判断“严重侵害被监护人合法权益的行为”未作明确规定，可能导致该规定流于形式。

笔者认为可以将监督人监督和监督机构监督二者相结合，采取监督人监督为主，监督机关监督为辅的方式，进行有效监督。由被监护人与监督人签订意定监护监督协议，并在协议中就第36条未明确规定之情形进行约定，在监护人侵害其合法权利时，由监督人根据监督协议，并依据第36条提起撤销监护人资格之诉。监督人怠于行使监督职责或被辞任、解除时，由监督机构作为补充性和间接的监督，可依职权重新选任监督人。