构建联合国工商业与人权条约的规范路径选择与实现悖论

梁晓晖 刘 慈

一、引论

联合国在调整包括跨国企业在内的工商企业对人权的影响方面经历了漫长曲折的探索。在本世纪初之前，联合国跨国公司委员会、联合国促进和保护人权小组委员会等机构都先后尝试通过“私体公法化”路径处理工商业与人权的关系，即将企业这类私主体纳入国际公法规制范围，直接赋予其人权义务与责任。这种看似简单直接的思路不仅挑战了传统的国际法效力基础，而且在不同时期都遭到了不同的国家群体的反对，同时也无法获得企业界的认可，因而无可避免地都以失败告终。1这一路径的主要体现是上世纪70年代末开始起草的《跨国公司行为守则》草案和90年代末开始起草的《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》草案。参见梁晓晖：《工商业与人权：从法律规制到合作治理》，北京大学出版社2019年版，第二、三章。

20世纪70年代末，联合国体系内开始探索“公法私体化”路径，也即通过制定非拘束性、倡导型的国际文件和倡议，鼓励和支持工商企业将国际人权法规范纳入其战略、价值观和管理之中，继而通过企业的主动行为及其与其他各方的合作治理来预防、减少和消除企业对人权的负面影响。这一路径的一个早期局部成就是国际劳工组织于1977年制定的《关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》，而2000年推出的联合国“全球契约”则是这一路径普遍化的体现。近二十年来，联合国在工商业与人权领域的探索日益显现“有原则的实用主义”（principled pragmatism）色彩，强化国家、非政府组织、工商企业和受害者多中心主体合作治理。2参见胡珀、李卓伦：《企业人权责任的历史演进与未来展望》，载《北华大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第92页。2011年，联合国人权理事会核可了《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》3联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011年。（以下简称《指导原则》），使得“公法私体化”的自愿合作治理路径成为当前国际社会的最主要共识和公认标准。4See Rachel Davis, The UN Guiding Principles on Business and Human Rights and Conflict-Affected Areas: State Obligations and Business Responsibilities, 94 International Review of the Red Cross 961, 962-963 (2012).《指导原则》秉承了“有原则的实用主义”理念，其关于人权尽责的核心内容是推动企业治理的重心由“股东至上”（shareholder primacy）向“多重信托义务”（multi-fiduciary obligations）的发展转变。5John Gerard Ruggie, Caroline Rees & Rachel Davis, Ten Years after: From UN Guiding Principles to Multi-Fiduciary Obligations, First View, Business and Human Rights Journal 1, 2-3 (2021), https://doi.org/10.1017/bhj.2021.8.它一方面要求国家按照国际人权法的规定尽到保护人权免受包括企业在内的第三方损害的义务，一方面倡议企业通过建立政策和管理机制来消除对人权的负面影响，从而尽到“尊重人权”的责任。《指导原则》的构想既未突破现有国际法理论体系将企业上升为国际法主体，又为国家和企业界在人权方面各尽其责提供了具体的指引，得到了各国政府的普遍支持和企业界的积极采纳。6参见Radu Mares、张万洪：《工商业与人权的关键议题及其在新时代的意义——以联合国工商业与人权指导原则为中心》，载《西南政法大学学报》2018年第2期，第44页。

尽管如此，《指导原则》实施十年以来，国际社会呼吁对企业施加直接的拘束性人权规范和管制机制的声音并没有消失，反而因为《指导原则》相对缓慢的实施效果而产生了更加强烈的呼声。7See Lee McConnell, Assessing the Feasibility of a Business and Human Rights Treaty, 66 International and Comparative Law 143, 143-145 (2017).2013年9月，在联合国人权理事会第24届会议上，厄瓜多尔政府代表非洲组国家、阿拉伯组国家，以及巴基斯坦、斯里兰卡、吉尔吉斯斯坦、古巴、尼加拉瓜、玻利维亚、委内瑞拉和秘鲁等国发表声明，认为国际社会“有必要迈向一个具有法律拘束力的框架，以规制跨国企业的工作，向直接源于或与跨国企业或其他工商企业的活动相关的人权侵害的受害者提供适当的保护、正义和补救。……一个由联合国系统缔结的具有国际法律拘束力的文件，将可澄清跨国企业在人权领域的义务”。1Statement on Behalf of a Group of Countries at the 24th Session of the Human Rights Council, https://media.business-humanrights.org/media/documents/files/media/documents/statement-unhrc-legally-binding.pdf.

2014年6月，联合国人权理事会通过第26/9号决议，成立“跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组”（以下简称工作组），开启了制定“跨国公司和其他工商企业与人权问题法律文书”（以下简称“工商业与人权条约”或“条约”）的进程。2联合国人权理事会：《拟订关于跨国公司和其他工商企业与人权的关系的具有法律约束力的国际文书》，A/HRC/26/L.22/Rev.1，2014年。这项决议得到了包括中国、南非等“金砖国家”在内的部分发展中国家的支持，也遭到了欧美主要发达国家的反对。2015年7月，工作组召开第1届会议，讨论了制定工商业与人权条约的必要性以及条约的原则、重要概念和适用范围等基础问题。3联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第一届会议报告》，A/HRC/31/50，2016年。2016年工作组第2届会议主要讨论了国家和企业在这一领域的义务和责任以及界定具有法律约束力的国际文书范围的不同方法和标准。4联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第二届会议报告》，A/HRC/34/47，2017年。2017年，在工作组第3届会议上，各方就条约的适用范围、法律责任、实施方式等重要的条约“要素”议题进行了讨论。5联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第三届会议报告》，A/HRC/37/67，2018年；OEIGWG, Elements for the Draft Legally Binding Instrument on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/LegallyBindingInstrumentTNCs_OBEs.pdf.在此基础上，以厄瓜多尔为首的一些国家在2018年7月公布了工作组起草的“在国际人权法中规制跨国公司和其他工商企业活动的具有法律拘束力的文件”的零草案以及该文书所附的任择议定书草案，6“零草案”意指以条约的大体格式整合了前期讨论的要点而提交各方讨论的最初期的草案，参见OEIGWG,Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, Zero Draft 16.7.2018, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/DraftLBI.pdf；关于任择议定书草案，参见OEIGWG, Draft Optional Protocol to the Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session4/ZeroDraftOPLegally.PDF.并在后面各届会议讨论的基础上进行修订，提出了2019年的修订版草案7OEIGWG, Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, OEIGWG Chairmanship Revised Draft 16.7.2019,https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/OEIGWG_RevisedDraft_LBI.pdf.和2020年的第二版修订草案8OEIGWG, Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, OEIGWG Chairmanship Second Revised Draft 06.08.2020, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/OEIGWG_Chair-Rapporteur_second_revised_draft_LBI_on_TNCs_and_OBEs_with_respect_to_Human_Rights.pdf.。

虽然该条约草案旨在为处理工商企业的负面人权影响确立国际“硬法”规则，但通观各个版本的规范草案和支持条约制定的主要国家的立场，会发现该条约草案最主要的出发点和目的明显在于建立一种“跨国司法补救”体系，以便为人权已然受到企业损害的受害者提供补救，而预防企业对人权产生负面影响的规范则居于非常次要的地位。那么，为什么该条约会是这样的规范定位？这种规范路径选择有什么必然性？其能否以及如何可能获得各国的接受而在国际法律规范上得以实现？以及这种规范定位又有什么样的影响？本文试图首先分析工商业与人权条约在国际法上建构“跨国司法补救”规范路径的各种必然原因以及该路径所存在的理论和现实障碍。在此基础上，本文将进一步分析条约草案及条约谈判所产生的外部效应和内向反馈，并进而对我国后续参与条约谈判及加强工商业与人权建设提出建议。

二、工商业与人权条约规范建构的“跨国司法补救”路径及其必然性

（一）国际人权规范建构的路径选择

国际人权法学界对国家人权义务的内涵包括三分法和四分法之说。1参见北京大学法学院人权与人道法研究中心：《国际人权法概论》（2017年修订版），第十四章，https://www.hrhl.pku.edu.cn/uploads/soft/humanrights.pdf；韩大元：《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》，载《法学论坛》2005年第6期，第6页；孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，载《法学评论》2001年第2期，第93—96页。三分法主要为国家负有承认、尊重和实现人权的义务，还有一种表述为国家负有尊重、保护和实现人权框架的义务；四分法为国家负有尊重、保护、保证和促进人权的义务。但无论基于何种理论，从国家和第三方主体对人权的影响，或其效用逻辑来看，构建人权规范的基本逻辑应该包括三个维度。首先，承认人权的存在及其价值2United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights (A/HRC/46/73), 2021, p. 15, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/igwg-6th-statement-compilation-annex.pdf.；从而引出对第二个维度的需求，即采取各种措施预防、减轻和消除对人权的消极或负面影响并促进正面影响；以及第三个维度，即在人权受到负面影响时，国家或第三方主体须提供相应的补救措施。可见，在确立和承认各类人权这个不言自明的前提之下3在规范建构上，国际人权文件对人权的确立和承认基本都采用直接陈述的方式且也都有排除负面和消极影响的语义，如《世界人权宣言》第7条规定“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视”；《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定“人人皆有天赋之生存权”；《经济、社会及文化权利国际公约》第1条规定“所有民族均享有自决权”等。，国际人权规范的实际建构方式可归纳入两种路径：一是前置的影响管控路径，即规定（在人权遭受实际损害前）预防、减轻和消除对人权的潜在负面影响并促进正面影响，而且主要是预防负面或消极影响；二是事后的损害补救路径，即规定在负面影响发生时（亦即人权遭受实际损害后），提供各类补救措施，包括司法补救。

1.影响管控路径

影响管控（或主要是负面影响预防）路径立足于权利可能受到的影响，尤其是负面影响，因此其在国际人权文书语义上通常表现为有关国家义务的多种范式，但这些范式都可以归结为“管控（国家）自身的影响”和“管控（国家之外）第三方的影响”。前者如“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格”，“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”；1《世界人权宣言》第6、9条。“男女已达结婚年龄者，其结婚及成立家庭之权利应予确认”2《公民权利和政治权利国际公约》第23条。；“缔约国确认人人有工作之权利，……并将采取适当步骤保障之”3《经济、社会及文化权利国际公约》第6条。；以及“缔约国应当采取有效措施，确保残疾人尽可能独立地享有个人行动能力”4《残疾人权利国际公约》第20条。等。后者则如，“缔约国谴责种族歧视并承诺立即以一切适当方法实行消除一切形式种族歧视……”5《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条。；“如有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险，任何缔约国不得将该人驱逐、遣返或引渡至该国”6《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第3条。；以及就作为第三方的工商企业而言，集中体现在《指导原则》中的相关规定，即“国家必须保护在其领土和/或管辖范围内人权不受第三方，包括工商企业侵犯”，且“国家应明确规定对在其领土和/或管辖范围内的所有工商企业在其全部业务中尊重人权的预期”。7联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011年，第1、2条。也即，影响管控路径的主要目标导向是预防（损害人权的）消极风险和设定（尊重人权的）积极预期。

需要指出的是，在多数国际人权文书（包括拘束性与非拘束性文件）中，影响管控规范都居于首要地位且占据绝对多数。8例如，据作者计算，在《公民权利和政治权利国际公约》共27条实体权利规定中，有24条旨在防治和减少国家和第三方对具体权利的不利影响，而在《儿童权利公约》的实体权利规范中，除了第1条关于儿童的定义、第39条（救济）和第41条关于更高适用标准的规定之外，其余38条都属于影响管控规范。参见《公民权利和政治权利国际公约》前三编及《儿童权利公约》第一部分。例如，就国际人权公约来看，在儿童权利委员会就商业部门对儿童权利的影响方面的国家义务给出的一般性意见中，国家“尊重、保护和落实的义务”的主要内容即是预防和消除自身及企业对儿童权利的影响，即“尊重的义务意味着国家不得直接或间接为任何侵犯儿童权利的行为提供便利以及协助或教唆实施这类行为。此外，国家还有义务确保所有行为者尊重儿童的权利”，“国家有义务保护《公约》及其任择议定书保障的权利不受第三方侵犯……它意味着国家必须采取一切必要、适当和合理的措施，防止商业企业造成或促成对儿童权利的侵犯”，以及“落实的义务要求国家采取积极行动，便利和促进儿童享有权利并为之创造条件……为履行这项义务，各国应当创造促进商业企业尊重儿童权利的稳定和可预测的法律和监管环境”。9联合国儿童权利委员会：《关于商业部门对儿童权利的影响方面国家义务的第 16 号一般性意见（2013年）》，CRC/C/GC/16，2013年，第26—29段。而以《指导原则》为代表的自愿性“软法”文件，也首先强调对企业负面人权影响的管控和预防：“第一是国家有义务通过政策、监管和裁定提供保护，防止第三方包括工商企业侵犯人权。第二是公司有责任尊重人权，这就意味着工商企业应当采取切实行动，避免侵犯其他人的权利，并消除它们卷入其中的负面影响。”10联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011年，“指导原则导论”第6段。类似的自愿性“软法”文件，如经济合作与发展组织的《经合组织跨国企业准则》及近年来制定的《经合组织负责任商业行为尽责管理指南》，也是基于“商业活动可能产生与劳工、人权、环境……相关的不利影响”这一认识，从而提出其目的和方法论，即建议“工商企业开展基于风险的尽责管理，以避免并消除上述与自身运营、供应链和其他业务关系相关的不利影响”。1《经合组织负责任商业行为尽责管理指南》引言，https://respect.international/wp-content/uploads/2018/05/OECD-Due-Diligence-Guidance-for-RBC-Chinese.pdf。

2.损害补救路径

法谚有云，“有权利必有救济，无救济则无权利”。国际人权规范建构的第二个效用逻辑路径是确保人权受到侵害时能够得到有效救济。虽然以《世界人权宣言》为代表的一些主要人权文件也从公民权利和国家义务两个向度提出了对人权损害进行补救的要求，2例如，《世界人权宣言》第2条、《公民权利和政治权利国际公约》第2条、《消除一切形式种族歧视国际公约》第6条、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第14条、《儿童权利公约》第39条等。但另一方面，在绝大多数核心人权条约中，损害补救规范相较影响管控规范都处于次级地位且数量更少，3例如，《经济、社会及文化权利国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》的实体权利条款中没有任何关于“补救”或“救济”的规定。《残疾人权利国际公约》仅在第16条“免于剥削、暴力和凌虐”中，提出了“恢复措施和回归社会措施”以及“查明、调查和酌情起诉对残疾人的剥削、暴力和凌虐事件”等补救要求。《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》相对提出了较多的补救规范，除了在第83条一般性地提出缔约国承允“确保任何被侵犯本公约所承认的权利或自由的人应得到有效的补救”之外，还在四个实体权利规定中提出了“赔偿”的要求，包括“移徙工人或其家庭成员的财产全部或部分被没收时，当事人应有权获得公平和适当的赔偿”（第15条）。而且根据上述法谚，补救规范的存在以确立人权的规范和影响管控规范的存在为前提，也即在逻辑上补救规范处于从属地位。此外，必须强调的是，即便是提出了损害补救要求的部分人权条约和文件，也都将损害补救的政策空间留给了缔约国，并没有建构超国家或跨国性的司法补救机制。例如，《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》第24条规定，“各缔约国应在其法律制度范围内，确保强迫失踪的受害人有权取得补救和及时、公正和充分的赔偿”，而《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第14条也规定，“每一缔约国应在其法律体制内确保酷刑受害者得到补偿，并享有获得公平和充分赔偿的强制执行权利”。（斜体强调为作者所加）也即，这些国际人权文件在提出损害补救规范时，都以尊重国家主权，尤其是司法主权为基础，使补救在本质上和总体上始终属于当事缔约国的国内管辖事项。即使部分国际人权公约还建构了个人对国家或国家间申诉或来文机制作为国际性救济机制，但这些机制的运作也都以国家接受和用尽当地救济为两个基本前提，且最终补救措施的落实仍以相关国家的司法机制为依托。4例如，参见《消除一切形式种族歧视国际公约》第11条、《公民权利和政治权利国际公约》第41条以及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第22条等。在这样的安排下，也就无须在国际规范层面讨论处理人权补救所需的诸如受害人认定、管辖权分配、法律适用、法律责任以及国际司法合作等具体规则。

（二）工商业与人权条约采用“跨国司法补救”路径的必然性

与既有的国际人权条约和文件不同，目前拟议中的工商业与人权条约草案不仅过多倚重事后损害补救路径——条约草案主体由损害补救规范构成，而且其真正的雄心在于构建跨国性的损害补救机制。这一思路虽然严重地挑战了传统国际人权文书“重事前预防，轻事后补救”的规范建构路径，但实际上却有其多个维度的必然性。

1.倡议国家的构成及其法律与现实诉求

从推动工商业与人权条约谈判的国家构成来看，支持并积极参与条约谈判的国家大多为依赖外商投资提升经济发展、法制不够健全的发展中国家。1工作组举行的六届会议中，参会国几乎全为发展中国家，美国、加拿大、日本、韩国、澳大利亚及欧洲主要发达国家几乎都没有参与条约讨论，仅瑞士、新西兰、法国、欧盟和比利时等出席了部分会议，且大多对条约持保留立场。参见联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第一届会议报告》，A/HRC/31/50，2016年，第5页；联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第二届会议报告》，A/HRC/34/47，2017年，第22页；联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第三届会议报告》，A/HRC/37/67，2018年，第20页；联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第四届会议报告》，A/HRC/40/48，2019年，第19页；联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第五届会议报告》，A/HRC/40/48，2019年，第19页；联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第六届会议报告》，A/HRC/46/73，2020年，第11页。这些国家因丰富的原材料、廉价的劳动力和监管不严密等因素，吸引了众多跨国企业的投资，并由此导致这些国家国内环境破坏、劳工权益受损，2例如，厄瓜多尔在经历了20余年追诉美国雪佛兰公司环境污染而不能获得补救与赔偿的事例后，成为工商业与人权条约最主要的倡议国之一，其时任常驻联合国代表曾指出“厄瓜多尔推进拘束性国际文件倡议的动机主要在于我们认为：对平等、合法与正义原则的尊重应该在国际语境中作准，并应该有利于那些其人权遭到违反法律标准的跨国公司侵犯和伤害的受害者……是否仍然存在未能被现有的国际法律文件弥合的法制缺口，使得跨国公司得到拘束性国际标准的保护并享受着它们对其投资和收益的保障，而遭到跨国公司有害行为损害的受害者却没有国际标准之下的法律防护……”。参见梁晓晖：《工商业与人权：从法律规制到合作治理》，北京大学出版社2019年版，第9—10页；Daniel Iglesias Marquez, New Instruments of Human Rights Protection in the Context of Globalization: Notes on the Business and Human Rights Treaty, 14 Revista Internacional de Pensamiento Político 229, 231-232 (2019); Genevieve Lebaron, Wages: An Overlooked Dimension of Business and Human Rights in Global Supply Chains, 6 Business and Human Rights Journal 1, 1-3(2021), https://doi.org/10.1017/bhj.2020.32.有些损害情形甚至延续数十年，如尼日利亚卡诺州政府诉辉瑞制药公司利用儿童试药案所显示的情形。3See Jonathan Kolieb, Advancing the Business and Human Rights Treaty Project through International Criminal Law: Assessing the Options for Legally-Binding Corporate Human Rights Obligations, 50 Georgetown Journal of International Law 789, 809-810 (2019).工商业与人权条约的倡议国家普遍认为，存在多年损害的事实已经证明，仅仅依赖跨国企业的自愿行动或人权受损的个人或群体的母国国内法根本上难以对施加人权侵害的跨国企业进行追诉，或需要付出极其高昂的时间和司法成本。因此它们转而寄希望在国际社会层面建立更多追诉和求偿的可能性，实现其就所受损失得到补救和赔偿的政治和法律诉求。4参见联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第一届会议报告》，A/HRC/31/50，2016年，第22、27段。

此外，这些国家也认为，事前管控影响的国际人权规范已经足够发达，而当下更重要的问题在于，工商企业在这些事前管控影响的国际人权规范之下仍能够损害人权而免于承担责任。因此，以发展中国家和不发达国家为代表的工商业与人权条约倡议主体便寄希望于国际社会制定以补救和求偿为主要目标的机制。在2020年工作组第6届会议谈判中，从会议主席到参会国，均强调建立有约束力的诉诸司法机制、强化工商企业对其践踏人权的行为予以赔偿的重要性。1联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第六届会议报告》，A/HRC/46/73，2021年，第2、3、8段：厄瓜多尔提出条约要始终围绕诉诸司法，以确保“在工商企业活动中受到损害者能诉诸司法”；会议主席强调“条约可以成为且必须成为受害者在寻求正义和赔偿时所面临障碍和法律空白之解决方案的组成内容”。

2.国际人权法的效力基础及理论屏障

现实局限下的国际人权法理论体系也决定了工商业与人权条约只可能采用构建“跨国司法补救”的规范路径。

首先，在当前国际法中国家中心责任模式仍占据主导地位的情况下，作为一个群体，工商企业目前和将来相当长时间内都不是也难以像国家一样成为国际法上权利与义务的主体。国家和企业在人权保护的根本利益出发点、责任承担和实现深度等方面存在着根本性的区别。2例如，参见Surya Deva & David Bilchitz eds., Human Rights Obligations of Business, Cambridge University Press,2013, p. 88.这也回答了工作组为什么不得不采取传统的构建人权条约的基本范式，即为国家而不是工商企业设立人权义务。就企业的国际法地位而言，国际法学界主要存在“主体发展说”和“规范重释说”两种理论来试图寻找足够支持工商业实体能够成为国际人权义务主体的理由。3James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th Edition, Oxford University Press, 2012, p. 115-116.从“主体发展说”出发，就目前国际司法实践而言，少数认可跨国工商业实体的国际法律地位从而确定其民事赔偿等责任的公约虽然以法律形式确定了工商企业有限的国际法地位，但这些规范集中于特定领域且不具备普遍意义。4例如，参见Carlos Lopez, Human Rights Legal Liability for Business Enterprises, in Surya Deva & David Bilchitz eds., Building a Treaty on Business and Human Rights, Cambridge University Press, 2017, p. 304-306.从“规范重释说”出发，“国际人权宪章”和其他国际人权条约实际上均无意将工商业实体作为人权义务的主要主体或新型主体。5例如，虽然《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权文件均使用了“集团、团体”（group）一语，但这些文件也明确而特别地说明了对人权和基本自由的义务在于“各会员国”。参见《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》等序言。所以，至少从目前来看，工商业实体作为人权义务主体并未如国家一样得到国际社会普遍认可。6相关讨论参见梁晓晖：《工商业与人权：从法律规制到合作治理》，北京大学出版社2019年版，第42—44页。因此，如若希望在现实可期的时间内推动工商业与人权条约在世界各国的普遍适用，则条约的起草者仍然不得不顺应这一局限将国家作为规制主体。即使绕过对工商业实体国际法律人格的讨论，探索直接为其设立相应人权权利和义务，也终难实现。7参见李林芳、徐亚文：《“一带一路”倡议与中国企业承担人权责任策略探析》，载《北方法学》2020年第2期，第131页。为工商业实体设立一套相对系统完整的权利义务规制体系离不开权利义务的主要规则以及违背该义务的内容和后果的次要规则。8H.L.A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1993, p. 78-79.当前国际法下次要规则的缺失也阻碍着直接创设工商业实体国际人权义务的进程。1Carlos Lopez, Human Rights Legal Liability for Business Enterprises, in Surya Deva & David Bilchitz eds.,Building a Treaty on Business and Human Rights, Cambridge University Press, 2017, p. 309.因此，在面对创设工商业实体人权义务的选择时，工商业与人权条约只可能承认国家的国际法主体资格，并进而通过国家间接为工商业实体创设国内层面的人权义务和责任。

其次，在只能通过为国家创建国际人权义务来解决工商业与人权冲突的情况下，工商业与人权条约要么可以为国家创设管控人权影响的义务，包括预防第三方人权影响的义务，要么可以为国家创设补救人权受损的义务，包括确保对第三方的负面人权影响进行补救的义务。然而，联合国的核心人权条约已经发展出了比较全面的通过国家管控人权影响的规则，2See David Bilchitz, The Necessity for a Business and Human Rights Treaty, 1 Business and Human Rights Journal 203, 208 (2016).这使得为国家创设管控人权影响的义务不可能成为工商业与人权条约的突破或主体内容。毫无疑问，正如有学者所指出的，通过《世界人权宣言》和以九大核心人权公约为代表的世界人权法律文书群，国际人权法已经勾画出较为全面的国家管控包括第三方在内的人权影响的义务规则体系。3毛俊响：《论“联合国核心人权公约”的共性》，载《人权》2017年第6期，第117—118页。以《经济、社会及文化权利国际公约》对工作权的规定为例，国家须确保为公民提供合理报酬、适当工作条件和晋升机会，从机制建设上降低企业侵犯工作权的可能性，也即，虽然国家原则上没有直接“提供”报酬、工作条件、晋升机会的义务，但国家“特别要保证”这些事项得以实现，方法自然是管控企业对这些权利的影响。4参见《经济、社会及文化权利国际公约》第7条。再以《消除对妇女一切形式歧视公约》为例，其从根本上确立了就业方面须确保男女平等的精神理念。5参见《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条。从实施机制上来看，国际人权法的核心理论是国家在接受国际人权义务的基础上，“采取必要措施”，通过修正自己的统治方式和治理措施来达致国际人权法所要求的标准，即国家是保护和实现人权的基础与媒介。国际人权法中所有执行机制，从报告、国家间申诉到个人申诉机制都针对国家，且最终都由国家实施相关决定——而重述这些规则属于重复立法且会制造规则冲突或混乱。因此在论及与预防机制有关的措施时，许多国家提及条约的重点应当放在填补国际层级“硬法”机制的缺陷和空白6See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights, A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 9-11.，没有必要重述国际法已有的基本原则和内容7See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 26, 34, 37-40; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights (A/HRC/43/55), 2020, p. 8-9, 20-21, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session5/Annex_CompilationStatements_5th_session.pdf.。

最后，如前文所述，与企业人权影响相关的国家义务在国际“硬法”机制领域的主要缺陷正在于现有国际人权条约中的损害补救规范的实施在本质上仍然主要属于当事缔约国的国内管辖事项。因此，在无法重述影响管控的人权规范，且又必须在与企业人权影响相关的国家义务基础上拟定条约的情况下，工商业与人权条约的唯一可能就是寻求在损害补救路径上的突破。实际上，人权理事会对拟定条约的工作组的授权一方面“强调增进和保护人权和基本自由的义务和主要责任在于国家”，因此“国家必须保护在其领土和（或）管辖范围内人权不受第三方、包括跨国公司侵犯”，另一方面又希望“在国际人权法中对跨国公司和其他工商企业的活动进行监管”，1联合国人权理事会：《拟订关于跨国公司和其他工商企业与人权的关系的具有法律约束力的国际文书》，A/HRC/26/L.22/Rev.1，2014年，第2页。那么拟定条约的规范路径选择——“跨国司法补救”——也就在理论和现实的局限下清晰可见了。

3.预防性“软法”机制的实施效果局限

另外一个使得“跨国司法补救”成为工商业与人权条约必然的规范路径选择的重要因素是，一些国家，尤其是倡议条约的国家，连同很多社会组织认为，以《指导原则》为代表的“自愿主义”“软法”规范的实施效果相对于迅速扩展的工商企业的权力与人权影响，仍显得缓慢而虚弱。2例如，厄瓜多尔政府代表在2014年——人权理事会通过第26/9号决议的当年——就这一问题指出，“证据显示，《指导原则》得到了有限的适用。因为它们是自愿性的而非强制性的，所以无法预防企业对人权的侵害，而且即便受害者用尽了当地立法所提供的救济，免责却仍可盛行……有必要创立一个拘束力的法律文件，明确规定跨国公司就其负面的或有害的行动对受害者提供有效的救济和补偿”。她的观点也得到了国际特赦组织代表的呼应，“《指导原则》的局限性之一是它们不能对付那些作恶的公司，那些之所以侵犯人权是因为那样做比较容易或者比较廉价的公司。让公司承担责任或者实施有效补救，今天并不比三年前更容易……我所说的‘有效’是指当权利受到损害时有效地保护权利，而这意味着法律，像工商业一样能够跨越边境的法律”。参见梁晓晖：《工商业与人权：从法律规制到合作治理》，北京大学出版社2019年版，第9—11页。“自愿主义”“软法”规范虽然发展迅速，但其实施以企业的意识和自愿为前提，高度强调企业自主管控其人权影响，因而推广范围和实施效果相对缓慢。3John Gerard Ruggie, Caroline Rees & Rachel Davis, Ten Years after: From UN Guiding Principles to Multi-Fiduciary Obligations, First View, Business and Human Rights Journal 1, 13 (2021), https://doi.org/10.1017/bhj.2021.8.此外，虽然这些“软法”规范也包括了补救举措，但因为同样的原因，其效果与司法补救相比亦属缓慢而虚弱。4See Justine Nolan, The United Nations’ Compact with Business: Hindering or Helping the Protection of Human Rights?, 24 University of Queensland Law Journal 445, 453-455 (2010).

这些国家和机构的关切并非杞人忧天，而是被很多事实所佐证。负责引导落实《指导原则》的联合国人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组在其最新发布的《〈工商企业与人权指导原则〉十周年盘点报告》中也指出，虽然《指导原则》在很多方面取得了进展，但其有效性和影响力仍然面临很大的挑战，例如“人权尽责已经开始渗透到金融界，但这种影响尚不均衡且范围较窄”，“联合国在将人权尽责纳入自身活动和业务关系方面仍有欠缺”，“到目前为止，国家行动计划的数量相对较少，这表明大部分国家尚未将实施《指导原则》作为优先事项”，以及“能够稳健地管理自身责任的公司仍然很少。例如，在2020年接受评估的所有公司中，46.2%的公司在该基准的尽责管理指标下未能得分”等等。5联合国人权理事会：《〈工商企业与人权指导原则〉十周年盘点：人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组的报告》，A/HRC/47/39，2021年，第22、27、43、62段。因此，所有这些都同时为工商业与人权条约推进“司法补救”路径提供了一种现实正义。1See David Bilchitz, The Necessity for a Business and Human Rights Treaty, 1 Business and Human Rights Journal 203, 212 (2016).

4.破解工商业与人权领域“国家保护主义”的策略

工商业与人权条约采用和强化“跨国司法补救”路径的另一重要现实原因在于，在很多情况下，无论是跨国公司母国还是东道国，都可能存在降低人权保障门槛的“保护主义”现象。例如，从各国发布的国家工商业与人权行动计划的内容来看，多数都严重缺失对受害者进行补救的内容2See Ana Cláudia Ruy Cardia, Reparation of Victims in Light of a Treaty on Business and Human Rights, 15 Brazilian Journal of International Law 3, 3-12 (2018).，也没有建立执行性足够强的补救机制来满足遭受工商业人权侵害的受害者申诉的诉求3参见黄志雄：《企业社会责任的国际法问题研究》，载《武大国际法评论》2009年第1期，第107页。。对于通常为发达国家的跨国公司母国而言，其往往会为了增强本国跨国资本比较优势而不会制定过于苛刻的司法申诉机制；而对于多数为发展中国家的跨国公司东道国而言，它们也会选择降低位于本国境内企业的人权标准并压制企业可能承担的司法补救代价，以吸引更多外国投资。

联合国人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组最近再次确认了这种保护主义的存在，认为许多国家的政治权力“不敢成为‘先行者’，也担心将其国内工商企业置于感知的相对劣势，所以对制定强制性措施持谨慎态度”；而与各国政府相比，“法院正在审理的与企业相关的侵权案件数量表明，受害者在司法层面获得补救的机会更大”。4联合国人权理事会：《〈工商企业与人权指导原则〉十周年盘点：人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组的报告》，A/HRC/47/39，2021年，第37、97段。实际上，近年来一系列开创性的跨国司法判例都正在表明，“司法补救”的潜力不仅巨大，而且可以用来有效地对抗政府部门的“保护主义”或不作为。5例如，参见Kiobel v. Royal Dutch (2019), https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RB DHA:2019:6670; Vedanta Resources PLC and another v. Lungowe and others (2019), https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2017-0185.html; Okpabi and others v. Royal Dutch Shell PLC and another (2021), https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2018-0068.html; Nevsun Resources Ltd. v. Araya (2020), https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/ 18169/index.do.这使得“跨国司法补救”路径对倡议国家而言不仅更具吸引力，而且成为工商业与人权国际制法领域的不二选择。

综上所述，条约倡议主体、国际法理论、工商业现实以及现有规则的有效性等多个方面决定了“跨国司法补救”成为工商业与人权条约唯一的立法可能和规制发展空间，而这也是经过几年反复讨论和谈判后工作组内部所实现的“最大共识”和“最大规则公约数”。

三、工商业与人权条约“跨国司法补救”机制的实现悖论

当“跨国司法补救”成为工商业与人权条约的必然路径和最主要的可能性，下一个重要的问题就是这个路径如何通向现实。激发缔约国自觉接受条约约束的外在动力源自于条约本身的合法性，包括确定性、连贯性和一致性等。6Thomas M. Franck, Legitimacy in the International System, 82 American Journal of International Law 705, 712(1988).而“跨国司法补救”机制的构建有赖于各国在工商业与人权条约的所有核心构成要件上达成高度一致，这些要件至少包括受害者等基本概念的界定、适用范围、管辖权、法律适用以及法律责任等。然而，对这些要件的理论研究和现实分析表明，国家在这些根本问题上达成共识将非常困难。及至目前的五届工作组会议似乎已经证明了这一路径的昏暗前途。

（一）基本概念问题

为了构建针对工商企业损害人权的“跨国司法补救”机制，工商业与人权条约首先需要解决的是与这一机制相关的基础概念的定义问题。除此以外，条约还必须面对一系列正在发展或存在较大争议的其他法律或工商业概念，而对于这些概念的界定也直接决定着跨国司法机制的基调和走向。1See Robert O. Keohane & David G. Victor, The Regime Complex for Climate Change, 9 Perspectives on Politics 7,19-20 (2011).历经三次修订，工商业与人权条约的基础概念从最初的两个扩展到了现今的六个，包括“受害者”“人权侵害”“商业活动”“具有跨国性质的商业活动”“商业关系”和“区域一体化组织”。参会代表团对条约各个基本概念的普遍评价是含义仍旧极为模糊，范围或宽泛或不尽合理。2See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 71-72, 77-79; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 6, 8, 22; United Nations Human Rights Council,Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 24-26.

以“受害者”定义为例，这是“跨国司法补救”的支柱概念之一。首先，从“受害者”的范围来看，三版草案对其界定经过了缩小再扩大的历程。在2018年零草案中，“受害者”概念涵盖了受害者本人、其直系亲属及被抚养人和干预损害行为的人，范围广泛，备受诟病。3梁晓晖：《废墟上的空中花园蓝图：联合国工商业与人权条约“零草案”解析》，载中国国际法学会：《中国国际法年刊》（2018），法律出版社2019年版，第389—390页。2019年修订版草案对“受害者”范围进行了一定缩减，删除了为支持受害者或防止侵害发生而受到伤害的人员，而中国和墨西哥等国则认为从事实和法律层面来讲，各国国内法均对受害者的主体资格进行了明确规定，因此无需再定义。4See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 22, 24.2020年第二版修订草案则再次扩大了“受害者”范围，“包括直接受害者的直系亲属或被抚养人，以及因协助危难中的受害者或防止其受害而进行干预时遭受损害的人”5OEIGWG, Second Revised Draft, Article 1.。其次，从确认受害者身份的法律程序条件来看，2018年零草案未从司法程序或事实认定上对确定受害者身份提出要求，个人或团体仅凭“声称受到损害”（alleged to have suffered harm）即可拥有受害者身份，享有诉权。而这与各国有关认定诉权的严格法律标准相违背。此问题在2019年修订版草案中得以纠正，而2020年第二版修订草案虽然没有就受害者身份采取“自我声明”的认定方式，但受害者身份的认定仅与是否有“实质性损害”相关，而与侵权人是否被识别、逮捕、起诉或定罪无关。这意味着，如若侵权人在司法程序中未被实际确定或追诉，却仍可基于未经法律认定的“损害事实”认定受害者的身份资格，这会导致存在受害者而无侵权人的情况，出现法律权责上的不对称和悖论，因此也遭到了多国的质疑和反对。1See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 72, 75, 77; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 26-27.最后，三版草案对于受害者所受损害的认定过于宽泛和模糊，缺乏明确性和科学性。草案认为凡是受到身体、情绪和精神上的折磨或经济上的损失，以及环境受到损害均可被认定为构成对人权的侵害。而对于身体、情绪和精神上的折磨，不少国家认为这种认定标准过于模糊，难以从实际和法律上把握国际适用的标准；2See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 74; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 26.一些国家认为，对于经济损失的认定也并未说明经济损失的范围及核算方法。3See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 78-79; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 27, 32-33.可见，在“受害者”的范围和认定标准方面，目前各国仍不存在任何实质的共识。

同样，就“商业活动”“具有跨国性质的商业活动”以及“商业关系”这三个构筑条约对事和对人适用范围的基本概念而言，很多国家也提出了异常尖锐的反对意见，包括“商业活动”涵盖了指代不明的“其他活动”，以同样边际不明的“很大一部分发生在另一个国家”和“实质影响”的表述界定商业活动的“跨国性质”，以及这些定义过于宽泛以致于超越了人权理事会26/9号决议的授权，等等。4See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 23; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36, 38-41.

（二）受害者权利问题

2020年第二版修订草案关于受害者权利的规定基本沿袭了2019年修订版草案的内容，仅在形式上做了一定调整，但与2018年零草案内容相比，则有较大程度改动，包括区分了受害者权利与国家保护受害者的义务，5See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36, 38.并对具体权利内容进行了调整。从权利内容上来看，条约赋予受害者的有关权利，已在其他人权文书中有所涉及，而条约对于以上权利的提及实质上为国际法的重述，因而也并未对受害者设置新的权利。这从必要性上动摇了整个工商业与人权条约构建基于受害者权利的“跨国司法补救”机制的一个重要支柱，也即，如前文所述，如果工商业情境下的受害者权利在内涵上与其他人的人权并无不同的话，那么在这种情境下适用现有人权条约的义务和保护机制应足以敷用，并无必要再订条约过度制法。在近两届工作组会议上，一些国家已经反复质疑了各版草案在受害者权利中重述其他人权条约内容的必要性。6See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 31; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36-37, 42.

另外，工作组中的参会国对于将环境权纳入工商业与人权条约也存在较多争议。一方面，环境是工商企业对人权产生影响的重要介质，很多与企业相关的人权问题都表现在环境要素上。但另一方面，虽然环境权在一些国际法和国际人权文件中被承认为一项人权，1例如，1972年联合国《斯德哥尔摩人类环境宣言》、1981年《非洲人权和民族权宪章》第24条、1990年《环境权利与义务欧洲宪章》第1条等。其并不见于普遍性的国际人权条约，而且在环境权的具体内涵方面，尚未达成明确的国际共识，并存在内涵范围过于宽泛、主体繁多等问题。2例如，有学者认为，环境权既有人格属性也有财产属性，与环境权相关的权利包括享有良好环境、利用良好环境的权利，也包括因所处环境受到污染而产生的相关诉权，参见杨朝霞：《论环境权的性质》，载《中国法学》2020年第2期，第281页；也有学者认为，环境权的主体既有单独个体还有人类全体，既有当代人也有未来人，既有人类也有动物，参见李红勃：《环境权的兴起及其对传统人权观念的挑战》，载《人权研究》2020年第1期，第98页。结果就是，一个与工商业的人权影响密切相关的议题很难被纳入条约的制定之中，这不仅再次加深了分歧，也使得条约所关注议题的实质性面临巨大挑战。3See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 45-46, 49, 52-53.

（三）适用范围问题

在适用范围方面，条约各版本草案均从拟约束的主体、行为和受保护的权利出发限定条约的范围，但总体来讲，其适用范围呈现逐步扩大趋势。此处争议较大的问题是，条约要求国家约束的对象针对的是侵权行为还是侵权主体。零草案和修订版草案一直试图避免给跨国工商企业下定义，因而将适用范围指向具体的工商业活动。第二版修订草案转变以往限定侵权行为的思路，将条约指向的侵权对象限定为所有工商企业，而这正是从工作组成立之初持不同立场的国家一直争论的最大焦点之一。依据人权理事会第26/9号决议，条约应当只针对跨国公司和与之有业务联系的其他工商企业，而一些发达国家始终坚持将条约适用范围扩大至包括国内企业在内的所有企业，这导致了第二版修订草案的修订结果在一定程度上反映了对此种呼声的让步。4See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36.以中国为代表的部分国家则坚决反对扩张适用范围，认为这种做法不仅降低了条约的实操性，也违背了人权理事会决议授权，因而有违合法性原则。5See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36-37, 40-42.这些严重分歧实际上使得条约的适用范围至今都处于悬而未决的状态。

（四）管辖权与法律适用问题

在管辖权和法律适用方面，三版草案均试图扩大管辖法院的范围，以降低受害者无地可诉的可能性，但并未过多关注侵权案件与法院所在地的实质性联系。同时，条约规定的连结点过多，受害者可按个人意愿选择适用的法律。这些问题容易导致受害者“挑选法院”（forum shopping）现象1See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 6, 46, 80; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 60-62, 64.，以致于出现普遍管辖权的状况。尤其是，目前世界各国对普遍管辖权的概念及其适用条件和范围尚未达成共识，使得司法实践中普遍管辖权难以实现，因此很多国家明确反对条约设定普遍管辖权。2See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 21, 59-62, 66, 83; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 61.此外，法院通过多种连结点实行域外管辖权，也对东道国的国家主权造成了巨大冲击，这不仅削弱了国家接受条约的可能性，也容易导致工商业与人权问题的政治化。3See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 46.再者，草案没有明确解决管辖权竞合时的适用顺序问题4See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 82-83; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 46-47.，还对“不方便法院”原则（forum non conveniens）的适用作出了僵化的限制5See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 84; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 46, 51, 61.，加大了法院受理案件的实际困难。最后，草案对于法律适用的规定与国际法原则基本精神和国家普遍实践相违背，导致国家接受该条款的可能性大幅降低。例如，第二版修订草案第11条第2款规定，管辖法院可以应原告请求，适用行为地或被告住所地法律。而在国际实践中，各国法院通常只会适用当地法律，立法中也鲜有规定可以适用别国法律，这是对一国司法权威的挑战。正如俄罗斯代表所说，“很难想象厄瓜多尔的法官需要根据俄罗斯的刑法作出判决”6United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group, A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 49.。可见，在管辖权和法律适用问题上存在的争议可能直接牵涉到国家主权或地缘政治，并对一国司法体系的稳定性和有效性形成重大挑战，这都会使国家慎重对待自身对条约的立场，以及他国对条约可能的滥用。

另外，从案件分类方面来看，三版草案在措辞中似乎都没有区分民事和刑事案件的管辖问题。跨国企业侵权性质往往非常复杂，很难将其单纯归为具体某一类案件。这种模糊性会导致案件在审理规则确定上存在极大不确定性和适用困难，因此也是各国在法律适用上的一个重要关切。7See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 51; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 62-63.

（五）法律责任问题

从条约三版草案内容及其修订脉络来看，工作组至今仍未探索出针对侵害人权的自然人、工商企业和国家拟承担的法律责任的基本框架，这主要体现在每一次条款修订的幅度均很大，而且三版条约草案的诸多条款都凸显出违背合法公平性原则、可操作性差等特点，引起参会国的反对。首先，条约草案规定了民事责任和刑事责任，但高度重视民事责任及与之相关的赔偿，要求国家“确保其国内法根据相关国际赔偿标准……为人权遭到侵害的受害者提供充分、及时、有效和关注性别的赔偿”。目前，虽然实际上并不存在所谓的“国际赔偿标准”，但现有历史案例的赔偿数额都非常巨大，这无法不让各国，尤其是跨国公司母国，对这样的法律责任安排心怀忌惮和不安。为了达到赔偿目的，条约还要求企业建立相应的财务担保（financial security），确保侵权时能够负担起对受害者的赔偿。1OEIGWG, Revised Draft, Article 6(5); OEIGWG, Second Revised Draft, Article 8(6).对此，一些国家指出，规模庞大的跨国企业或许能够建立相应的财务担保机制，而本小利薄的中小企业根本负担不起，也没必要建立这样的财务担保机制，因此该条不具备纳入国内强制性规范的实操性。2See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 41; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 56.其次，对于从事商业活动的自然人或法人，若其未能预防或制止与其存在业务往来的其他自然人或法人侵害人权，条约还试图让其承担法律责任。3OEIGWG, Zero Draft, Article 10(6); OEIGWG, Revised Draft, Article 6(6); OEIGWG, Second Revised Draft,Article 8(7).现今日益精细的全球供应链分工合作所带来的商业关系日趋复杂化，使得一家企业可能存在数量庞大的上下游合作伙伴，因此难以尽到条约预想中的预防和制止要求，而这也“从根本上违反了……公司法人人格独立（independence of corporate personality）原则”4United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 56.。最后，条约规定，企业即使尽到人权尽责的义务也无法避免其自身或上游和下游企业承担侵权责任。5OEIGWG, Second Revised Draft, Article 8(8).该项规定与条约声称其与《指导原则》精神相一致的宗旨相违背，也即有效的企业人权尽责构成其责任的边界。条约中否认人权尽责义务的免责效力毫无疑问会打击缔约国和各企业加强人权尽责管理、从源头上预防和消除不利人权影响的积极性，也使得条约草案中本来就处于明显次级地位的“影响管控”规范，如“预防”条款，进一步丧失了在效用上对国家和企业界的吸引力。6See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 55-56.

除此以外，工作组内部各参与国在条约宗旨、诉讼时效以及国际合作及条约实施机制等方面也存在着密集而复杂的争议。但归根结底来看，拟议中的工商业与人权条约在构建“跨国司法补救”机制的核心要件方面，不仅面临着工作组内外各国巨大的分歧，以及重大的、根本的理论和现实悖论及挑战，而且弥合所有这些分歧的可能性微乎其微，参与谈判的国家就这些基本要素达成足够支撑条约建构的共识为时尚早且困难重重。这也是有的国家认为目前条约制定尚不具备成熟条件的原因。7See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 23-24; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 18.

四、工商业与人权条约“跨国司法补救”路径的外部效应及内向反馈

虽然过去五年来条约谈判异常艰难，但“跨国司法补救”路径背后强大的必然性和现实正义，也在条约谈判之外促发了许多有利于将来形成更多共识的“外部效应”，而这些外部效应对条约的“内向反馈”则为推进和改进条约谈判提供了启示和机会，有可能使得未来的条约谈判进程加速（形成更多共识）或范围扩大（参与国家增加）。

（一）外部效应

1.对《指导原则》实施效果的反思与强化

工商业与人权条约进程的推进促使国际社会对于以《指导原则》为代表的“软法”规制及其实施效果展开了严肃的反思与强化。过去十年，《指导原则》构建的“保护、尊重和补救”框架在相当大范围内推动了工商业与人权领域的国内机制建设与国际合作治理，但其有效性在一定程度上仍与一些国家的期望和企业界不断扩大的影响力不相匹配。2014年条约进程启动以来，人权理事会在多个决议中已反复呼吁强化《指导原则》的推广与实施。1例如，联合国人权理事会：《人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组的报告》，A/HRC/29/28/Add.3，2015年，第2页；联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第一届会议报告》，A/HRC/31/50，2016年，第1页；联合国人权理事会：《人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组报告》，A/HRC/32/45，2016年等。2020年7月，联合国人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组启动了“工商业与人权：迈向全球实施的下一个十年”项目，以期参与国家充分分享其实施《指导原则》的经验与教训，从而为未来扩大和强化《指导原则》的实施制定规划。2UN Group on Business and Human Rights, Business and Human Rights—Towards a Decade of Global Implementation,https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNGPsBHRnext10/UNPGs10plus_Launch_report.pdf.该工作组希望将《指导原则》与联合国“可持续发展目标十年行动”（Decade of Action for the Sustainable Development Goals）和“联合国秘书长2020年人权行动呼吁”（the UN Secretary-General’s 2020 Call to Action for Human Rights）相关联，吸收借鉴过往良好实践经验，加强构建多边主义，扩大各方利益相关者的良性对话，促进国际社会采取转型集体行动（transformational collective action），形成以人为本的政府和企业对策。3See UN Guiding Principles on Business and Human Rights at 10—“Business and Human Rights: Towards a Decade of Global Implementation”, p. 1-2, https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNGPsBHRnext10/CN.pdf.

从国家层面来看，虽然很多论者都坚称《指导原则》与条约进程是互补共生的关系，4参见联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第一届会议报告》，A/HRC/31/50，2016年，第50段；United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group, A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 6, 12, 18, 28; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 6,14, 20-21; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group(A/HRC/46/73), 2021, p. 4, 20-25.但一个明显的事实是：所有反对条约的国家都是《指导原则》最坚定的支持者。2014年以来，条约进程的推进倒逼《指导原则》的拥趸国家加强了对《指导原则》的严肃和广泛应用。例如，2014年以来，包括美国和欧盟主要国家在内的《指导原则》支持国或条约进程反对国都纷纷按照《指导原则》的要求制定了本国的“工商业与人权国家行动计划”；1例如，U.S. Government Response to UN Business and Human Rights Working Group Survey—Next 10 Years Project,https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNGPsBHRnext10/inputs/states-igos/United-States.pdf;Business and Human Rights—Towards a Decade of Global Implementation: Input by the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNGPsBHRnext10/inputs/states-igos/uk_submission.pdf.而按照《指导原则》的要求制定了企业人权政策或提出了人权尽责举措的企业也多数都是欧美企业。2例如，参见《可口可乐公司人权政策》，https://www.coca-colacompany.com/content/dam/journey/us/en/policies/pdf/human-workplace-rights/human-rights-principles/human-rights-policy-pdf-chinese-simplified.pdf；苹果公司人权承诺，https://s2.q4cdn.com/470004039/files/doc_downloads/gov_docs/2020/Apple-Human-Rights-Policy.pdf；苹果公司供应商行为准则，https://s2.q4cdn.com/470004039/files/doc_downloads/gov_docs/2020/Apple-Human-Rights-Policy.pdf。同样，很多没有参与条约议定和谈判的国家近几年来也强化了在本国实施《指导原则》的力度。3See Hiroshi Ishida & Hiroki Wada, The Implementation of the UN Guiding Principles into Daily Business Operations and the 2020 Tokyo Olympic and Paralympic Games, 2 Business and Human Rights Journal 143, 143-148 (2017).

2.助推国内供应链人权尽责立法

工商业与人权条约进程也在一定程度上助推了以欧美为代表的发达国家国内供应链人权尽责立法。4例如，目前已经生效或通过的此类立法至少包括：美国2010年通过的《多德－弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（第1502节要求美国上市公司检查其所适用金属的供应链，并及时采取措施应对风险并报告），https://www.congress.gov/111/plaws/publ203/PLAW-111publ203.pdf, 以及2012年通过的《1930年关税法》修正案（禁止在任何外国通过强迫劳动或契约劳动开采、生产或制造的商品全部或部分进口），https://www.congress.gov/bill/112th-congress/house-bill/4105/text；英国2015年通过的《现代奴役法案》（要求在英国开展业务的某些商业组织必须发表声明，阐明为解决企业和供应链中的现代奴隶制而采取的步骤），https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/30/pdfs/ukpga_20150030_en.pdf；法国2017年通过的《与母公司和委托公司的警惕义务有关的2017-399号法律》（或称《企业责任警戒法》），https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000034290626?r=FlNH4Dtxjb；荷兰2019年通过的《童工尽责管理法案》（要求在荷兰开展业务的某些公司必须证明其已在其供应链中对童工进行了尽责管理），https://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vvkfvj6b325az/vkbklq11jgyy/f=y.pdf；德国2021年6月通过的《企业供应链尽责法案》（确立了适用于企业整个供应链的人权尽责义务），https://dserver.bundestag.de/btd/19/286/1928649.pdf；挪威2021年6月通过的《企业透明度及基本人权和体面劳动法案》，https://lovdata.no/dokument/LTI/lov/2021-06-18-99；欧盟2013年起实施的《欧盟木材尽责管制法规》，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32010R0995，以及2017年发布的《冲突矿物供应链尽责管理法规》， https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32017R0821&qid=1624987811181；澳大利亚于2018年12月批准的《澳大利亚现代奴役法》， https://www.legislation.gov.au/Details/C2018A00153/Download等。另外，其他发达国家也正在倡议或制定类似的法律。条约谈判进程对这些立法的影响至少包括三个方面。第一，鉴于条约浓厚的“跨国司法补救”规范导向，各国立法确立预防性的影响管控导向的人权尽责法律义务，将有力地推动本国企业预防和减少导致司法补救机制适用的人权侵害行为。第二，制定和遵循国内人权尽责立法也将增强国家和本国企业符合未来条约要求的能力准备，而国家对本国企业就人权尽责立法作出的司法行为既可以排除其他国家对本国企业的管辖，也可以形成“一事不再罚”的抗辩理由——由于目前几乎所有国家的人权尽责立法所确立的法律责任都主要局限于数量不大的行政罚款，因此即便涉事企业可能仍然需要承担针对损害行为的赔偿责任，但其他国家再次施加巨额惩罚性罚款将在法理和情理上困难很多。最后，需要强调的是，加强国内人权尽责立法也会对未来条约的内容和实施产生深刻影响。目前来看，“跨国司法补救”路径条约的国际探索仍然漫漫无期，在此之前，以欧美为代表的发达国家制定并付诸实施的供应链人权尽责立法标准及其实施策略，必将对条约核心条款的具体标准产生影响，从而在确保条约的可接受性（accessibility）和可负担性（affordability）的同时，使得条约更加符合其本国基本利益。

值得注意的是，目前人权尽责立法进程推进较快的均为发达国家，深受跨国经营行为影响的发展中国家几乎没有太多令人瞩目的进展，1See Giorgia Papalia, Doing Business Right: The Case for a Business and Human Rights Treaty, 3 Perth International Law Journal 96, 97 (2018).其背后存在诸多深刻复杂的原因，但至少从侧面再次说明，倡议条约的发展中国家对“跨国司法补救”寄望很高，但最终这些机制的规则主导权很可能仍会旁落他家。

3.跨国经营监管的进一步国际化

关于工商业与人权条约的讨论也再次提升了国际社会对跨国经营行为的关注和对国际规则的强烈需求，尤其是对与之相关的母国和东道国责任规则的需求。简而言之，与“跨国司法补救”导向的工商业与人权条约相互响应的越来越多的针对企业人权影响的诉讼和指控，一方面使得国家在面对本国企业跨国经营的人权问题时越来越慎重采取“保护主义”的立场，另一方面也使得相关领域的国际规则需求越来越清晰，除了上文所述的人权尽责规范以外，还主要表现在逐步扩展国家的域外人权监管义务。2See Justine Nolan, Business and Human Rights: The Challenge of Putting Principles into Practice and Regulating Global Supply Chains, 42 Alternative Law Journal 42, 43-45 (2017); Ruwan Subasinghe, A Neatly Engineered Stalemate: A Review of the Sixth Session of Negotiations on a Treaty on Business and Human Rights, First View,Business and Human Rights Journal 1, 8 (2021), https://doi.org/10.1017/bhj.2021.17.

工作组历届会议均对构建缔约国域外管辖权问题开展了激烈的讨论。2015年第1届会议上，第5小组专门就完善国家域外人权义务进行了讨论。部分代表团认为，各国现有在其国内管辖范围内的立法和管辖权恐难应付未来日益复杂的跨国人权影响诉讼，可通过否认“非适宜法院”原则、促进各国国内判决互认来消除行使管辖权过程中带来的障碍。3参见联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第一届会议报告》，A/HRC/31/50，2016年，第14页。2016年第2届会议上，工作组第1小组成员提出要求确立“国家采取措施进行人权尽职调查的义务”4联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第二届会议报告》，A/HRC/34/47，2017年，第25段。，第2小组在第二分专题就完善缔约国的域外管辖权提出了诸如加强设置连结点、设立人权保护国际统一标准等建议5参见联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第二届会议报告》，A/HRC/34/47，2017年，第10页。。2017年第3届会议上，南非提议要严格遵照国际法关于域外管辖权的强制原则（peremptory principles of international law in regard to extra-territoriality）来设置缔约国的域外管辖权。6南非在工作组2017年第3届会议上对条约基本框架的评论，https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/OralInterventions/Mexico-Subject1.Generalframework_SP.pdf。墨西哥关于条约管辖权部分的评论暗含其对国家域外管辖权的默许，但强调域外管辖权作为条约的一般规则进行实施必须符合传统基于领土管辖的法律制度的规范，且行使过程中必须从合法利益、存在真正联系中证明其合法性。1墨西哥在工作组2017年第3届会议上对管辖权的评论，https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/OralInterventions/Mexico-Subject7.Jurisdiction.pdf。这也是条约谈判后期参会国对该条款的普遍反应。2United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 18-19.

到目前为止，历次条约草案在序言中都间接承认了工商业人权领域内国家的域外人权保护义务，3OEIGWG, Zero Draft, Preamble, para. 4; OEIGWG, Revised Draft, Preamble, para. 7; OEIGWG, Second Revised Draft, Preamble, para. 8.并认可了实施人权不利影响的法人或自然人的母国管辖权。4OEIGWG, Zero Draft, Article 5(1); OEIGWG, Revised Draft, Article 7(1); OEIGWG, Second Revised Draft,Article 9.可能由于域外监管至少包括了属于事前影响管控的规则内涵，这些规则在条约谈判过程中并没有受到普遍的、坚决的反对。可以说，跨国经营监管的进一步国际化很可能会是工商业与人权条约对国际法的有效发展，尽管如何确保国家域外管辖的有效实施还需要通过制度设计避免事实上的普遍管辖权的产生。5See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 47, 61.

（二）内向反馈

1.推进关于“跨国司法补救”路径基本要素的共识

从2020年工作组第6届会议情况来看，条约谈判已经逐渐进入深水区。一方面，与往届会议相比，参与谈判并对条约核心条款发表意见的国家越来越集中于少数几个，也没有新的国家加入谈判并发表意见，这凸显出条约进程中，工作组内外的不同国家群体之间的分歧已日渐固化且难以调和。另一方面，参会国谈判的焦点日益突出，且聚焦于构建条约的“跨国司法补救”机制的几乎所有根本问题，即上文所述的基本定义、适用范围、管辖权、法律适用及法律责任等，在这些问题上，国家间甚至仍没有达成粗线条的共识。但这同时也意味着，条约基本方向的共识达成之后，在未来谈判中，工作组需要尽一切可能促进越来越多的国家达成对工商业人权司法补救机制基本要素的共识。6See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 6, 8, 28, 89; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 7; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 18.正如智利代表所指出的，考虑到不同国家的法律现实，条约进程需要使司法补救机制的核心条款符合缔约国的一般司法标准和普遍期待，并注重加强国际合作来促进和提高共识。7See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 6-7.这当然需要长期艰苦的努力，从国际条约起草的实践看，以《公民权利和政治权利国际公约》为代表的其他重要国际条约从起草、通过到生效均经历了漫长的争论和时间跨度。8See Giorgia Papalia, Doing Business Right: The Case for a Business and Human Rights Treaty, 3 Perth International Law Journal 96, 105-106 (2018).

2.运用司法补救路径的必要性和正当性

关于工商业与人权条约的讨论再次推动了跨国企业行为规制的国际议程。而近年来，在新冠肺炎疫情、人工智能与新型业态，以及地缘政治格局的影响下，全球供应链的脆弱性也促使各方更加严肃地考虑工商业情境下保护各类群体权利的有效方式。1参见联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第六届会议报告》，A/HRC/46/73，2021年，第10段。应该说，这些变局都能够从不同的角度为工商业与人权条约强化问责机制、构建司法补救路径提供某种正当性，也都有助于显现“缔结具有法律约束力的文书之必要性”2联合国人权理事会：《跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组第六届会议报告》，A/HRC/46/73，2021年，第10段。。因此，在推进条约缔结的过程中，各方既需要充分考虑这些随着变局出现不断增强的正当性和必要性，又需要巧妙地利用它们，使之落实为合理合用的国际法律规则。

3.扩大参与条约进程的国家范围

应当承认，从工作组成立伊始，司法补救路径下各国参与条约制定与谈判的热情并不高涨。3赞成成立工作组的国家共计20个，而反对或弃权的国家共27个。联合国人权理事会：《拟订一项关于跨国公司和其他工商企业与人权的关系的具有法律约束力的国际文书》，A/HRC/RES/26/9，2014年，第3页。谈判中参与的国家数量和发言热情也随着谈判日益复杂而日渐降低，甚至不敌参与会议的非政府组织和其他群体。4Claire Methven O’Brien, Confronting the Constraints of the Medium: The Fifth Session of the UN Intergovernmental Working Group on a Business and Human Rights Treaty, 5 Business and Human Rights Journal 150, 153 (2020).尤其是，目前参与工作组会议的国家仍以发展中国家为主，作为关键多数的发达国家对此仍持保留、反对或沉默态度。针对这种情况，未来一个可能的机会是，发达国家在其国内完成了相应的人权尽责立法、司法和行政准备后可能会参与条约进程，并使之与本国的立法相适应。因此，条约进程即便在坚持“跨国司法补救”这一基本路径的情况下，仍然可以考虑放宽立场，适当强化“影响管控”或预防维度，以便利用各种机会扩大参与条约制定或未来接受条约的国家范围。

五、对我国的启示和建议

（一）对我国参与条约谈判的启示

作为参与工商业与人权条约谈判的最大经济体和最大的跨国公司母国，中国自2014年人权理事会第26/9号决议通过开始即支持并参与工商业与人权条约的制定进程。过去几年来，伴随条约“跨国司法补救”路径的推进，世界政治经济形势发生了深刻的变化，也为我国参与工商业与人权条约议定工作带来了新的启示和新的任务。

一是积极参与谈判，准确评估条约影响。一方面，我国需要继续积极参与条约谈判，这是确保我国观点和立场得到倾听和考虑的基本方法。但是，另一方面，我国需要深入研究条约核心条款的法律意义和现实影响，使之既符合国际人权标准和国际规则发展的趋势，也符合我国的发展阶段和基本利益，尤其是，条约推行的“跨国司法补救”路径对于刚刚开始国际化布局和运营的中国企业而言可能意味着巨大的合规压力。

二是平衡补救机制，倡导强化源头预防。一方面，通过严格定义“跨国司法补救”机制的各个主要构成要素，我国可支持建立均衡、合理及可行的补救机制，确保受害方获得合理补救；另一方面，有必要以《指导原则》的经验和规范逻辑，强化条约中工商企业对负面人权影响的预防机制建设，使以人权尽责为基本方法的预防措施成为更加普遍的国际法规范，进而推动企业以更积极的态度预防和消除对人权的不利影响。

三是坚持国家规制，推动多方合作治理。坚持为国家设定国际人权法义务的基本路线，通过澄清和制定国际人权法上的国家义务来推动国家对工商企业的管理和规制，明确国家义务和企业责任之间的边界；同时，需要强调在工商业与人权问题上不同参与者共同而有区别的责任，推动多方合作治理的法治化。

四是立足合法公平，坚持企业责任独立。坚持法治原则，主张严格依照法定程序确定受害者等主体资格，明确各个概念和尽责情形，增强责任可预期性，遵循平等原则赋予参诉主体合理公平的诉讼权利，同时重视保障被诉主体各类企业抗辩权利。除条约强调的司法补救机制建设外，还应推动补救措施多样化，承认基于企业、行业或其他非国家实体的补救机制的合法性和普遍应用。

（二）对推进我国工商业与人权建设的建议

无疑，工商业与人权条约进程虽然异常艰难漫长，但已经表现出了其迫切性和广泛的影响力，同时，工商业与人权议题又是当下影响我国经济和社会发展的重要领域。因此，我们还需要超越工商业与人权条约议程在更高层面和更长远角度看待这一问题。

首先，我国需要重视工商业与人权问题的顶层设计和战略规划。我国需要摆脱工商业与人权领域的消极应对态势，而代之以更加积极和前瞻的战略。这意味着在国家发展政策中提高工商业与人权议题的定位，强化相关政府部门的能力和责任，做好制度设计和部门协调，并确立可行的目标与规划。为此，可以探索制定我国的“工商业与人权国家行动计划”。

其次，需要尽快提高我国各类企业应对人权问题的意识和能力。毫无疑问，无论未来的工商业与人权条约具体内容如何，中国企业都会是最主要的适用目标之一。而最近几年频发的各类与人权相关的针对中国企业的制裁和指控也都表明，亟需提高我国各类企业对人权总体议题以及自身人权影响的认知，并系统提高预防和应对人权风险的能力。为此，可加快构建我国人权尽责法治体系，制定企业人权尽责细则或指导意见，开发实用性企业人权风险管控工具，同时加强企业管理人才的人权培训。

再次，需要继续加强我国投资、贸易、对外援助体系以及内部市场规则中对企业人权影响的考量和企业人权责任的促进。一方面，可以在海外投资、贸易及对外援助等政策规范、指导文件以及相关多、双边协议中继续明确企业尊重人权的要求和具体规则；另一方面，也可以通过既有的企业人权责任标准或新制定类似标准对我国内部市场中的产品和服务提出社会责任和人权方面的准入条件，在推动国内市场高质量发展的同时带动社会的可持续发展。

最后，需要支持和强化工商业与人权领域的多利益相关方行动，汇智聚力。工商业与人权议题是一个跨学科、多方参与的领域，因此，在政府推进的同时，需要支持和强化包括行业组织、社会团体、媒体、学界在内的多利益相关方合作行动，为这一复杂的议题提供全方位的智力支持和行动协调。