离岗体检，并不是“非做不可”

文/张倩茹

设有职业病危害岗位的企业，普遍存在一种认知，即未进行离岗前职业健康检查，就不能与员工解除或终止劳动合同。这一认知，主要来源于两条法律依据：其一，是《劳动合同法》第四十二条中的规定，即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；其二，是《职业病防治法》第三十六条中的规定，即对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

在现实操作中，企业有时很难让员工完成离岗前职业健康体检的步骤，比如员工明确拒绝或无法与员工取得联系等情况十分常见，诸如此类情况下，解除或终止劳动合同应当如何合法完成，对于企业来说，将是一个不小的挑战。

【案情】

2010 年9 月1 日起,邓某一直受雇于某公司，所在岗位为职业病危害作业岗位。2018 年12 月31 日,双方订立无固定期限劳动合同。

2020 年2 月10 日,邓某在某网络社交群组内,发布了与其不和的同单位女员工梁某某的手机电话号码,并备注令人容易联想到该手机号码持有人从事卖淫的文字,致使梁某某的生活和工作受到严重干扰,遂在公司的帮助下向公安机关报案。

2020 年2 月15 日,公安机关认定邓某上述行为侵犯了梁某某的人身权利,违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第五项,对其作出拘留五日的行政处罚决定(已执行完毕)。

2020 年2 月20 日,该公司向邓某发出书面通知书,告知因其上述违法行为并决定于2020 年2 月15 日起解除双方订立的劳动合同。

随后，邓某提出劳动争议仲裁,请求裁决该公司向邓某支付违法解除劳动关系赔偿金138919.64 元、代通知金7311.56 元。2020 年5 月8 日,仲裁委员会作出裁决:驳回邓某全部请求。2020 年5 月13 日,邓某提出诉讼。后本案经过仲裁、一审和二审，最终该企业胜诉。

在这起案件中，邓某的主张主要是以下三点：其一，公司以“严重过错”为由单方解除合同，但规章制度没有经过民主程序制定，有部分内容违法，且仅有公示程序；其二，解除合同理应当事先通知工会，公司虽然没有工会，也应采用通知当地总工会等变通方式来履行《劳动合同法》第四十三条；其三，公司在解除前没有安排本人进行离岗前职业病健康检查。

该公司的主张主要有四点：其一，公司的劳动合同和规章制度合法有效，该员工的行为违反了公序良俗，应当承担法律后果；其二，公司没有工会，无须通知工会；其三，员工应举证证明本岗位属于职业病危害作业岗位；其四，公司以严重违纪解除，无须安排离岗前职业病健康检查。

这个案件具有一定的代表性，所涉及的争议点，与其他涉及职业病危害岗位的案件具有很大的共通性，因而我们一起来做个简单分析。

该岗位是否属于职业病危害岗位

在很多涉及职业病的判例中，很多企业的第一个抗辩理由就是撇清岗位性质，即否定员工所在的岗位属于职业病危害岗位。如果在案件审理过程中发生争议，一般会安排所在安监局，或相关的监测机构对员工所在岗位的工作场所进行监测，然后做出结论。因而，如果员工确实所在职业病危害相关岗位，企业若仍坚持否认，除了拖延诉讼，其他意义并不大。

在发生争议时，员工所在的岗位一般来说以员工实际履行的岗位确定，而不仅仅以双方书面约定的岗位确定，如果两者不一致，一般以实际履行的岗位为准。

那么，怎么认定员工的岗位属于职业病危害岗位呢？所谓职业病危害岗位，即指劳动者所在岗位从事生产作业时，能够直接或间接接触到比较严重的职业病危害因素的作业岗位。

《用人单位职业病危害告知与警示标识管理规范》第十六条规定，符合以下条件之一，即为产生严重职业病危害的作业岗位：

1. 存在矽尘或石棉粉尘的作业岗位；

2. 存在“致癌”“致畸”等有害物质或者可能导致急性职业性中毒的作业岗位；

3. 放射性危害作业岗位。

《用人单位落实职业病防治责任自查和风险评估指南》第十七条，严重职业病危害因素包括以下内容：

1.《高毒物品目录》所列职业病危害因素；

2. 石棉纤维粉尘、游离二氧化硅含量10%以上粉尘；

3. 确认人类致癌物、致敏物；

4. 电离辐射（除外Ⅲ类射线装置、Ⅳ类和Ⅴ类密封源、丙级非密封源工作场所及予以豁免的实践或源）；

5. 卫生健康主管部门规定的其他应列入严重职业病危害因素范围的。

解除合同的限制问题

职业病危害岗位的作业人员，在出现法定的解除依据或终止依据时，较之其他的普通劳动者，存在一定的解除限制，即解除前必须完成离岗前职业健康体检。

这一解除限制，主要的条款即来源于本文开始前所提到的两个条款，此处不再赘述。但这两个条款，在实际操作中，我们需要有正确的解读，而切忌机械地使用，否则，很容易陷进无法解除或终止的“泥沼”。这里需要明确两个事项：

●企业未安排离岗体检，可能需要承担巨大的法律后果

不论是与员工解除还是终止劳动合同，离岗体检都是重要的一环。

一方面是为了完善我们的解除程序，避免被认定为违法解除。另一方面，是为了保障企业的合法权益。企业未按要求进行离岗体检，除了可能被认定为违法解除外，还可能存在以下后果：其一，可能会因为违反《职业病防治法》受到卫生行政部门的行政处罚，轻则警告，重则还需要承担5 万元以上10万元以下的罚款；其二，员工离职后患职业病的，企业无法自证清白，需要承担员工的工伤保险待遇。

●个别情形下，员工未进行离岗体检，不影响企业解除的效力

主要包含三种情况：其一，员工因违反《劳动合同法》第三十九条的情形之一被解除劳动合同的，即包括但不仅限于严重违纪、严重失职、被追究刑事责任等；其二，员工明确拒绝进行离岗前职业健康体检的；其三，员工主动放弃离岗前职业健康体检的。

本案就符合这一情形。尽管该企业未安排员工邓某进行离岗体检，但法院最终仍然认定企业为合法解除。理由是依据《劳动合同法》的规定，对于从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,但并未规定用人单位不得依照本法第三十九条规定与劳动者解除劳动合同。本案中,虽然邓某是从事接触职业病危害作业的劳动者,未有证据显示邓某离职时处于疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。尽管该公司未安排邓某进行离岗前职业健康检查,但因涉案解除劳动合同不属于《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形,故涉案解除劳动合同不属于《劳动合同法》中规定的不得解除劳动合同的情形。

在实际操作中，笔者提出如下建议：

首先，不能因为不影响解除效力而放弃安排（或要求）离职员工进行离岗前职业健康检查。对于企业来说，未进行离岗体检是存在一定的法律后果的，而任何一项后果，都意味着巨额的经济赔付。因此，虽然我们可以利用这样的机会以最快的速度与员工解除劳动合同，减少不合规员工对企业的负面影响，但仍应当及时要求员工进行离岗体检，以避免后续存在遗留风险。

其次，不能因为员工口头拒绝或口头放弃离岗前职业健康检查即不再安排离岗体检。没有员工的配合，企业是没有办法完成离岗体检的。如果在解除或终止劳动合同的过程中，员工明确表示不愿意或拒不配合进行离岗体检，企业要督促员工签署放弃离岗体检的申请书，以避免员工后续以企业未安排离岗体检为由要求认定企业解除或终止违法。

如果员工拒绝出具这样的申请书，也不愿意按照要求去进行离岗体检，则建议企业向员工发出离岗体检安排通知书，明确告知相关的安排要求，及逾期不进行离岗体检的法律后果。同时，在员工收到函件后没有明确回复时，建议企业进行多次催促，通过这样的方式最大限度地避免因员工未进行离岗体检而可能产生的不利后果。

解除合同本身是否具有合法依据

职业病危害岗位的作业人员，在出现法定的解除依据或终止依据时，和处理其他普通的劳动者一样，企业有权行使自身的解除自主权。

结合本案例，该企业是以“严重违反用人单位规章制度”的理由解除与邓某的劳动关系的。因此，在审理本案的过程中，法院也是按照具有违纪事实、存在违纪依据、解除流程合法三方面来进行判断的。

首先，邓某故意在互联网上向公众以文字侮辱女员工梁某某,令其人格受损,有违公序良俗,公安机关的行政处罚决定,足以证明邓某的上述行为具有严重违法性。

其次，该公司的《员工手册》第六章“员工行为规范”之“处分”第1 条A“严重过错”第(16)项规定“有不良行为,败坏善良风俗、社会公德等严重影响公司声誉或造成恶劣影响的”属严重过错行为。该条款并无违反法律法规强制性规定,合法有效。

第三，至于邓某主张《员工手册》其他条款的效力问题，与本案处理无关联，法院未予审查。

第四，邓某与该公司签订的劳动合同合法有效,对双方均有法律约束力。双方在《劳动合同》中明确约定“甲方(公司)《员工手册》等规章制度作为本合同附件一并执行,乙方(邓某)确认在本合同签署前已充分阅读甲方规章制度并愿意遵照执行”。可见,《员工手册》是《劳动合同》的组成部分,该《员工手册》第六章“员工行为规范”之“处分”第1 条A“严重过错”第(16)项规定,对邓某具有法律约束力。此外,《劳动合同》第十二条还明确约定:“乙方(邓某)应具有良好的职业道德素质和对社会有责任心,如发现有违法行为,甲方(公司)有权单方解除合同且不承担任何经济补偿。”

第五，关于通知工会问题。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。上述条款所规定的工会系指用人单位自己的工会组织。因该公司未成立工会，法律未明确规定用人单位单方解除劳动合同须通知当地总工会，因此，邓某主张该公司可通知当地总工会等变通方式来履行《劳动合同法》第四十三条，缺乏依据，法院未予采纳。

由此，法院认定该公司对邓某的解除是符合相关法律规定的解除条件的。

在对职业病危害作业岗位的员工进行解除处理时，企业应当首先保障员工符合法定的解除或终止条件，再考虑安排离岗前职业健康体检的流程，之后再进行相关的解除操作。当然，如果企业想要避免员工拒绝配合离岗体检的情形，也可以考虑适当增加每年定期体检的次数，或提前安排员工进行体检。毕竟，劳动者离岗前90 日内的在岗期间的职业健康检查也可以视为离岗时的职业健康检查。