“双循环”战略背景下的企业境外投资行政审批制度改革

2021-02-11谢时研

中共山西省委党校学报 2021年6期

谢时研

〔摘要〕企业境外投资行政审批制度的主要目的在于维护国家经济安全和海外利益，推动境外投资企业健康发展。改革开放以来，我国企业境外投资行政审批制度经历了“严格管控”“放松管制”“加强管制”“鼓励投资”“便利投资”等逻辑的历史演绎。“双循环”战略背景下，外部环境发生了急剧变化，亟待对企业境外投资行政审批制度进行相应调整。从系统科学的维度审视，我国企业境外投资行政审批制度改革应遵循“有效监管”的逻辑，从统一审批机构、简化审批手续、优化审批标准和完善审批法律体系等方面协同推进。

〔关键词〕 “双循环”战略;企业;境外投资;行政审批制度;系统科学

〔中图分类号〕D922.1〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2021）06-0064-06

1978年党的十一届三中全会后开始实施改革开放政策，我国企业纷纷走出国门，积极融入世界经济大系统。伴随着企业对国际经济市场参与范围的扩大和深度的加强，境外投资风险问题日益凸显。为了将企业境外投资行为纳入政府预期，建构规避不确定性的法律秩序是解决这一问题的路向。2020年5月，中央首次提出“深化供给侧结构性改革，充分发挥我国超大规模市场优势和内需潜力，构建国内国际双循环相互促进的新发展格局”。《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》也明确提出了“以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局”。在“双循环”战略背景下，由于外部环境的突变，以及国内政策的急剧调整，对企业境外投资行政审批制度进行系统改革就显得极为迫切。

一、改革开放以来我国企业境外投资行政审批制度的探索逻辑

冯·贝塔朗菲认为，对系统的描述有内部描述和外部描述两种主要方式。内部描述本质上是“结构的”，是以状态变量和它们的相互依赖来描写系统的行为;外部描述是“功能的”，是以系统与环境的相互作用来描写系统的行为〔1〕。在系统理论中，系统的开放是系统自组织演化的前提条件之一，非平衡也是系统自组织演化的前提条件之一〔2〕231。尽管一经确立的制度会表现出一定的稳定性和凝固化的特征，但从发展的观点看，它是在不断的变化中存在的〔3〕56。我国企业境外投资行政审批制度保持了适度的开放性，根据国家战略布局、企业境外投资需求、境外国家投资风险等不断进行调整。从系统开放性维度看，改革开放后我国企业境外投资行政审批制度经历了“从紧—从松”不断调整的过程，确保了该制度的自组织活力。

（一）“严格管控”逻辑下的企业境外投资行政审批制度（1979-1985年）

境外投资行政审批制度在我国的实施，与国家实行改革开放的政策具有密切关联性。境外投资闸门的打开，从时间起点来看可以追溯到1979年8月13日国务院颁布的15项经济改革措施，明确规定允许出国办企业。这标志着我国首次提出境外投资，为境外投资行政审批制度提供了政策依据。尽管国家政策明确规定“允许出国办企业”，但当时国家的管控非常严格，实际上进入境外投资活动允许行列的仅是少量中央部委级企业和个别省、直辖市所属企业，对于当时来说仅是一种初步尝试。这与我国外汇储备有限、企业缺乏境外投资经验等方面原因有关。随着改革开放的持续推进，以及对外经济交往的不断增强，企业家开始意识到“走出去”的重要性，认识到了海外市场的巨大利益。1983年，为了适应境外投资管理的需要，国务院特发布了国发〔1983〕16号文件，明确规定原对外经济贸易部为境外投资管理的归口部门，其主要职责就是针对国外开设合资经营企业进行审批。这意味著我国企业境外投资活动已经有了专门主管行政审批的组织机构，推动了我国企业境外投资的有序化演变。

（二）“放松管制”逻辑下的企业境外投资行政审批制度（1985-1991年）

任何系统都是在一定的环境中形成、存续和演化的，环境的特性以及系统与环境的相互作用，形成了系统的外部规定性〔4〕。随着经济实力的不断增强，一些企业开始活跃于国际市场，这些外部环境的变化促使政府开始放松对企业境外投资的管制。1985年，外经贸部制定了《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法》，对于境外投资审批权限与程序进行了具体明确。比如，境外开展合资经营的企业，中方投资额超过100万（含100万）美元的项目，首先由主办单位的上级部门（省、直辖市、自治区人民政府、国务院各部委）向外经贸部进行申报，再由外经贸部向我国驻外使领馆和有关部门征求意见，然后才完成审批。中方境外投资额在100万美元以下的项目，由主办单位的上级部门直接征得我国驻外使领馆同意后审批〔5〕。可见，尽管当时开始放松企业境外投资管制，但审批手续仍然相当严格，不过总的趋势还是好的，毕竟境外投资不再仅仅是少数国有企业的市场行为，国家开始允许更多的企业走出去。

（三）“加强管制”逻辑下的企业境外投资行政审批制度（1991-1997年）

境外投资行政审批制度系统处于不断变化之中，可变性是该系统的固有属性。放松管制带来了企业境外投资额的快速增长，同时也导致企业境外投资出现诸如投资分散化与盲目化、投资失败、资本外逃等严重问题，对该制度系统提出了重大挑战。1991年颁发的《国务院批转国家计委关于加强海外投资项目管理意见的通知》，针对境外（包括港澳地区）投资审批程序进行了重要调整，明显加强了对境外投资的管制，特别是对大型投资项目的管制。比如，对于超过100万（含100万）美元的投资项目，要求审批部门从3个增加到5个，此次新增了国家计委、国家外汇管理局这两个新的审批机构。而对于100万美元以下的投资项目，要求审批部门从2个增加到3个，新增了外汇管理局这一审批机构。此外，1991年8月国家计委还发布了《关于编制、审批境外投资项目的项目建议书和可行性研究报告的规定》，虽然规定了国家允许企业、公司或其他经济组织到港澳地区和苏联、东欧各国通过采取投资、购买股票等形式举办或参与举办一些非贸易性项目，但是对于其他国家、地区，则在限制投资之列。上述基于外部环境压力导向的制度系统内部规范调整，意味着加强对企业境外投资行为管制成为这一时期的主基调。

（四）“鼓励投资”逻辑下的企业境外投资行政审批制度（1997-2009年）

随着改革开放的继续推进，我国综合国力得到显著提升，于是政府开始鼓励企业开展境外投资活动。1997年5月，由外经贸部颁发的《关于设立境外贸易公司和贸易代表处的暂行规定》，规定了允许企业在港澳台之外的其他境外地区设立贸易公司。1997年9月，为了利用好国内国外两个市场、两种资源，党的十五大报告明确提出，要鼓励企业开展境外投资，有效发挥我国的比较优势。1999年2月，《国务院办公厅转发外经贸部、国家经贸委、财政部关于鼓励企业开展境外带料加工装配业务意见的通知》，明确提出要鼓励我国具有比较优势的企业到境外开展带料加工装配业务。为了加快推进企业“走出去”，国家快速出台了一系列简化企业境外投资审核程序、下放审核权限的政策法规。比如，2003年2月，原外经贸部下发的《关于同意下放非贸易性境外投资审批权限改革试点的批复》，支持和鼓励有比较优势的各种所有制企业对外投资。2004年8 月，由商务部、国务院港澳办制定的《关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定》，明确提出要鼓励和支持内地各种所有制企业到港澳地区开展投资和办企业。2004年 9月，商务部颁布了《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，该文件提出了鼓励和支持具有比较优势的各种所有制企业到境外开展投资和办企业。党的十七大报告也进一步提出要把“引进来”和“走出去”结合起来，标志着我国企业境外投资进入新阶段。

（五）“便利投资”逻辑下的企业境外投资行政审批制度（2009年至今）

为了方便企业“走出去”，我国在境外投资行政审批方面实行了以“便利化”为导向的一系列制度改革。2009年3月，商务部颁布了《境外投资管理办法》，该办法明确规定商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准，体现了境外投资行政审批的便利化逻辑。2014年9月，为了促进和规范境外投资，商务部重新颁布的《境外投资管理办法》，也明确规定提高境外投资便利化水平，并规定“境外投资开办企业备案为主要的管理方式，只对少数涉及敏感国家地区和行业的境外投资情形实行核准管理”。此外，还规定了实行“备案为主、核准为辅”的管理模式，大大提升了境外投资的便利化程度，以及企业进行境外投资的自主权。2015年5月，中共中央国务院颁发了《关于构建开放型经济新体制的若干意见》，明确提出要制定境外投资法规，加快建立合格境内个人投资者制度，尤其提出了放宽境外投资限制，进一步简化境外投资管理手续。该文件还明确规定，除少数特殊规定外，我国境外投资项目一律实行备案制，有效推进了企业境外投资的便利化。2017年8月，国务院办公厅转发了国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，首次采用负面清单模式明确国家鼓励、限制和禁止开展的境外投资种类。随后，各部委也针对境外投资企业的安全问题、海外经营行为、信用体系建设等方面出台了具体的操作细则，注重对境外投资的合规性和真实性审查。可见，为了促进企业境外投资，我国境外投资行政审批制度改革的重心主要放在企业境外投资行政审批模式方面，国家主要从制度层面缩限核准的范围，强调为企业境外投资提供便利。

二、企业境外投资行政审批制度的当前运转

系统论认为，事物都以系统的形式存在。所谓系统，就是由相互联系、相互制约、相互作用的元素组成的具有一定结构和功能的整体〔3〕84。社会系统观把社会视为一个开放复杂的巨系统，这个系统从根本上说是一个自组织系统，人的能动性和目的性活动可以对该自组织系统进行合乎规律的调控。企业境外投资行政审批制度系统作为社会微观层次的子系统，同样是应外部环境提出的要求而主动调整自身系统。

（一）宏观系统视角：企业境外投资行政审批制度与国内外环境

从2017年开始，我国企业境外投资行政审批制度的外部环境发生了剧烈变化，企业开展境外投资的风险性增大。总体来看，当前我国企业境外投资行政审批制度的外部环境变化主要体现在三个方面：一是逆全球化的潮流。我国企业境外投资正面临着严峻的挑战，一些发达国家对投资项目的审查开始收紧，一些中资企业在部分发达国家的并购项目因严苛的限制条件或不予审批的理由被阻止。根据联合国贸发会议的统计资料显示，仅2017年当年，全球新出台了18项对投资限制和加强监管的措施，这些限制大多以国家安全和战略性资产保护为名开展〔6〕。二是新冠肺炎的大流行。新冠肺炎疫情对全球经济造成严重冲击，导致我国部分境外投资项目延迟推进。三是国家经济发展战略的新调整。在新时代坚持和发展中国特色社会主义，必须坚持树立全球视野，不走闭关自守的老路〔7〕。“双循環”战略的实质就是统筹国内国际两个大局，从战略上推动两种资源、两个生产、两条链条、两个市场进行新的布局。“双循环”战略着眼于我国内部消费模式和国内市场，目的在于缓解逆全球化和不可预测的外部事件对中国经济造成的影响。为实现我国经济的可持续增长，有效抵御外部不利冲击，我国将更加注重畅通国内生产、分配和消费的内部循环，而不是过度依赖全球市场的外部循环。

（二）微观系统视角：企业境外投资行政审批制度与国家治理现代化

党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，明确提出要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好地发挥政府的作用。这意味着我国坚持改革开放的方向没有变。从某种意义上讲，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，要求政府必须坚持有所为、有所不为，着力提高宏观调控和科学管理水平〔8〕。企业境外投资行政审批制度作为国家治理体系的组成部分，由于现存的一些结构性问题，导致其不完全适应国家治理现代化的需要。一是审批主体问题。当前我国企业境外投资行政审批是由发改委、商务部、外管局、国资委等多个部门相互配合施行的。其中，发改委主要负责境外投资项目的审查，商务部负责对境外投资设立企业事项的审查，而外管局审查与境外投资相关的外汇管理事宜，国资委主要审查国有资产境外投资活动，部分核准的投资需要报国务院审批。审批主体的分散性，导致行政审批效率低下，致使企业无法及时获得相应审批，从而丧失商业机会甚至造成违约，削弱了企业境外投资的竞争力。二是审批程序问题。我国企业境外投资的审批涉及多个政府部门，在过去，这个过程冗长繁复且缺乏透明度〔9〕。由于境外投资审批存在多个部门的审查，审查程序也比较复杂，导致其耗费了不少的时间和精力。复杂的审批程序不但难以促进企业商业利益，反而可能增加企业成本。此外，对企业境外投资审查须经过的繁琐程序往往贻误的是企业进行境外投资的良好时机，影响企业境外投资的积极性〔10〕。三是审批标准问题。现有的一些制度性文件对投资主体开展境外投资的相关规定是比较含糊的，制度条款具有较大的伸缩性，导致投资主体在预测其境外投资活动能否通过审查时存在很大的不确定性。比如，发改委在对境外投资项目进行核准时，其主要审核该项目是否符合国家有关法律法规、国际条约及有关政策，是否遵循双赢的原则，是否危害国家主权安全和公共利益等。除此之外，还要审查投资主体是否具有与之相匹配的投资实力。对于投资主体的投资实力到底该采取何种方式来认定，应以其注册资本多少为标准还是资产总额的大小或者赢利能力的强弱为标准进行界定并不确定〔11〕。此外，不同部门审批内容往往重复，核准标准也不统一。四是审批立法问题。目前我国企业境外投资行政审批的立法主要包括：《企业境外投资管理办法》《境外投资管理办法》《境外投资项目核准和备案管理办法》《对外投资备案（核准）报告暂行办法》《境内机构境外直接投资外汇管理规定》《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》《中央企业境外投资监督管理办法》《境外投资敏感行业目录（2018年版）》，以及我国同外国政府签订的双边投资协定，等等。可见，我国至今仍缺乏一部有关企业境外投资的基本法，现有立法不仅立法层次较低，而且不同部门的规定互补性不强，甚至存在相互冲突的情形，难以有效规范有关企业境外投资的行政审批行为。

三、“双循环”战略背景下企业境外投资行政审批制度的改革逻辑

优化是系统演化的进步方面，是在一定条件下对系统的组织、结构和功能加以改进，从而实现耗散最小而效率最高、效益最大的过程〔2〕353。“双循环”战略背景下，企业境外投资行政审批制度的系统优化应遵循“有效监管”的改革逻辑。其总体思路是，尊重企业境外投资的市场主体地位，协同推进包括审批主体、审批模式、审批标准、审批法制等系统内部要素的改革，推动审批技术、规则、标准和制度等方面同国际社会相容与协调，以便有效防范化解境外投资的政治、经济、法律、安全等各类风险。

（一）体制改革：设立统一、专门负责企业境外投资的行政审批机构

审批主体改革是我国企业境外投资行政审批制度系统优化面临的首要问题。目前，一些国家和地区已经建立了统一的、专门的境外投资行政审批机构。1988年成立的美国外国投资委员会是一个跨部门的外国投资的专管部门，涉及财政部、司法部、商务部、国防部、外交部等8个行政部门和7个白宫机构，由财政部部长任主席，财政部投资安全办公室负责人担任执行主席。1977年12月，韩国政府在动力资源部下设海外投资审议委员会，主要负责制定对外投资的有关政策、统一管理协调对外投资业务以及审批对外投资项目等。国外设立的这些机构，对于简化行政审批程序和提高行政审批效率发挥了一定的作用。我国至今还未成立企业境外投资行政审批统一的管理机构，这种状况在一定程度上阻碍着企业境外投资的发展。为了有效管理企业境外直接投资，应该成立一个统一的、专门的协调机构，这一机构应做到反应迅速、对企业进行全流程的引导〔12〕。高质量推进外部循环是“双循环”战略的应有之义，这就必然对企业境外投资的治理主体提出了更高要求。通过借鉴国外的成功经验，我国可以探索建立国务院直属的企业境外投资管理委员会，由国家发改委、商务部、外交部、国资委、财政部、外汇管理局、人民银行等部门共同派员组建一个统一的专门管理企业境外投资的常设机构，并由国务院领导班子成员兼任该机构的主要领导。该机构应主要负责企业境外投资的方针、政策和规划的制定，宏观上的统一管理、行政审批和事后监管等工作。

（二）模式改革：确立备案制为主，核准制、备案制、自动许可制相结合的行政审批模式

制度作为一个系统，不断与外界环境、人、社会发生关系，它的质是由在一定外界环境条件下的结构和功能所决定的〔3〕187。实际上，多数国家境外投资行政审批制度都经历了从严格限制到逐步放松管制的过程。世界各国企业境外投资的行政审批模式主要有审批制、自动许可制和备案制三种，这三种行政审批模式各有利弊，采用何种模式必须依具体国情而定。譬如，日本在20世纪50年代对外投资是逐笔审批，随着80年代之后的资本自由化和全面自由化，日本对对外投资行政审批制度进行了大刀阔斧的改革，按特许、事前申报、事后报告三种类型对对外投资进行分类管理，除特殊行业或项目未经政府特许或申报同意不能对外投资外，大多数对外投资均属事后报告类，大大提升了行政审批效率。自动许可制和备案制重在事后监管，有助于简化行政审批程序，对于促进企业境外投资具有重要意义。随着企业境外投资需求的增加，我国对其也应放松管制，从核准制向备案制、自动许可制过渡，逐步扩大自动许可制和备案制的范围，并强化境外投资的事后监管和服务。尤其在“双循环”战略背景下，为了畅通外部循环，企业境外投资应该更多地受市场引导，并受投资国家（地区）的法律约束，强调投资决策和风险由企业自主承担。我国现行企业境外投资行政审批模式改革，就是要将政府管制限定在维护国家安全和公共利益的范围内，尊重企业的市场主体地位，将投资自由权利或资格归还给企业，由企业依据市场逻辑进行运作。在目前核准制和备案制二元并立的行政审批模式下，必须尽可能地缩限核准制的范围，推动自动许可制的实质化运行。也就是说，政府只需要对严格限定范围的企业境外投资项目实施核准制，对不属于核准范围的企业境外投资项目则可实施备案制或自动许可制。

（三）标准改革：设置科学合理、安全可靠的企业境外投资主体和投资项目行政审批标准

为了支持企业走出去，必须进一步简化企业境外投资行政审批，为一些有发展潜力的企业和优良而紧迫的投资项目开设绿色通道。其一，企业境外投资主体审查标准方面。必须从我国的国情出发，切实把握企业境外投资发展现状与趋势，并参照国际惯例，科学制定企业境外投资主体的审查标准，既要放寬投资主体的范围，也要坚持从严原则，对投资主体进行严格审查。在“双循环”战略背景下，为了保障企业境外投资安全，规定企业境外投资主体的基本条件是必要的。譬如，投资者进行海外投资必须具备依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称和组织机构以及经营场所、能够独立承担民事责任等条件，是自负盈亏、自我发展的经济实体，包括国有制企业、集体所有制企业、外商投资企业以及私营企业。另外，为了保证投资收益和安全，规定投资者需要具备一定的技术、业务专长也是必要的。其二，企业境外投资项目审查标准方面。目前，我国有关境外投资的法律法规都明确规定，投资主体开展境外投资不得违反我国法律法规，不得威胁或损害我国国家利益和国家安全，这是对企业境外投资项目实现核准和备案最基本的审查标准。此外，我国关于投资项目核准管理的主要标准是敏感国家（地区）和敏感行业。实际上，这个标准是动态的，随着国际环境的变化，必须及时对敏感国家（地区）和敏感行业进行调整。“双循环”战略背景下的境外投资项目审批标准，需要坚持灵活性与原则性相统一的原则。有关部门要对每年度核准的敏感国家（地区）和敏感行业之具体内容、范围进行适当调整，形成更有效的境外投资国别、行业组合清单，缩小企业境外投资项目的核准范围。为增强企业境外投资项目审批标准的科学性和可操作性，可以成立由专家、驻外官员、企业家等组成的企业境外投资风险评估小组，定期开展政治、经济、社会等方面风险的科学评估，然后形成下一年度敏感国家（地区）、敏感行业目录。

（四）立法改革：建立统一的、与国际接轨的企业境外投资行政审批法律体系

系统、完备的法律体系是企业境外投资顺利实施的根本保障。在统一境外投资行政审批制度的立法方面，可以借鉴国外和其他地区的一些经验。比如，美国政府颁布的《2007年外国投资与国家安全法》，大幅修改了第721条，使得美国外国投资委员会对外国投资的审批职能更加明确〔13〕。在“双循环”战略背景下，我国要加快制定与国际惯例接轨的“境外投资法”，将企业境外投资主体、投资形式、审批程序等问题纳入立法的重要条款，从国家法律的层面来进一步保障企业合法、合规地开展境外投资。当前最迫切的是尽快完善企业境外投资管理法律体系，要以基本法而不是部门规章、规范性文件的形式来规范企业境外投资行政审批行为，有效规范政府对企业境外投资行为的监管和服务。国务院及有关部门要根据境外投资审批需要，进一步完善企业境外投资行政审批的行政法规和部门规章，尽快形成以“境外投资法”为主干，各类法规、规章和其他规范性文件等配套的境外投资法律体系，更好地为我国企业“走出去”提供服务。相关立法部门要切实考虑到企业境外投资行政审批制度系统的结构性问题，尤其要重点考虑投资主体办理相关手续时各个审核环节的衔接性、各个环节审核条件的相容性，以及基于国际市场的复杂多变性而对境外投资的事后监管。

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