网络平台与主播间劳动关系认定的困境反思与路径构建

汪 颖

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

一、问题的提出

网络平台依托大数据和人工智能，是一种网络技术和社会生活基础设施，也是一种新型商业模式和信息经济的核心组织形式，重塑人类生活的各个方面。在劳动关系领域，有学者认为，网络平台并没有直接进入传统劳动关系领域或是拓展其范畴，而是催生了多种劳动关系的新形态[1]，产生了介于劳动者和劳务提供者之间的非标准劳动者或是类似劳动者，打破了传统劳动关系与劳务关系划分认定的“二元对立”的局面，挑战传统劳动关系认定中的从属性标准[2]4。

网络主播①是网络直播平台生存和发展的核心资产与关键要素。网络主播通过网络直播平台进行直播活动而获取劳动报酬的同时，也要接受网络直播平台的管理。网络直播平台的盈利来源于网络主播的直播活动，这能否看成是网络技术下“用人单位”与“劳动者”的新业态？在司法实践中，由于缺乏明确肯定的法规范指引，法官多依据原劳动部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第一条，来判断网络主播与网络平台之间是否存在劳动关系，并对网络主播劳动者身份进行判别。笔者以“主播”“竞业”作为关键词，时间段选取2014 年1 月1 日至2020 年11 月1 日，在威科先行数据库中进行检索，共检索到74份民事判决书，判决数量呈现出逐年增加的趋势。其中案由为“劳动争议、人事争议”的判决书共计16 份，占比21.6%；案由为“合同纠纷”的判决书共计52 份，占比70.3%②。从数据可以看出，法院在对网络主播与网络平台之间存在劳动关系的认定上，持谨慎态度。但70.3%的数据占比，能否说明法院认定网络主播与网络平台之间不存在劳动关系判决的合理性，其支撑性尚显不足。因此，本文基于司法实践中对网络主播与网络平台之间劳动关系肯定态度的谨慎做法，探讨、反思网络平台与网络主播之间劳动关系认定难的规则困境与裁判困境，构建网络平台与主播之间劳动关系认定的路径。

二、网络平台与网络主播间的法律关系界定

网络平台与网络主播间的法律关系界定，学界与司法实践中均存在两种观点：劳动关系与劳务关系（或民事关系）。相较于传统劳动关系，网络平台与主播之间的劳动关系增加了一个新的变量——网络技术[3]，而该变量又引发传统劳动关系在合同签订方式、工作地点、工作时间、计酬方式等方面的革新[4]，削弱了传统劳动关系中劳动者与用人单位之间的从属性[5]17。因此，不乏有学者或法官依网络平台与网络主播之间关系的“形式”而认定其为劳务关系，却忽略了其劳动关系的“实质”。以下对前述检索所得的案例进行类型化分析：

（一）劳务关系

法院认定网络平台与网络主播之间不存在劳动关系而存在劳务关系，主要有两种认定模式，一种是民事法律上的认定模式，另一种是劳动法律上的认定模式。对于民事法律上的认定模式，法院在认定网络平台与网络主播之间存在劳务关系时，主要是从双方之间的合同订立着手，认为案涉合同系双方当事人之间真实的意思表示，并且不违反法律行政法规强制性规定③。江苏省沭阳县人民法院在(2018)苏1322 民初19469 号判决书中④，考察了原被告之间订立合同的目的和合同内容，从双方之间合同中对劳动关系的否定性条款，推断出原被告之间不存在劳动法律关系。但是网络平台在与网络主播订立合同时，双方之间的合同往往是由网络平台提供，网络主播囿于自身贫乏的法律知识和法律意识，并不能完全理解合同中的全部条款，无法判别劳务关系与劳动关系之间的区别，不能够在法律规定的范围内最大限度地维护自身利益。因此，法院依民事法律中的“真实意思表示”作为判断双方之间法律关系的关键，忽略了网络主播在双方之间相对弱势地位的法律保护。该院在(2020)苏1322 民初1694号民事判决中，同样认为网络平台与网络主播之间“没有订立劳动合同的合意”，从而否定了双方之间存在劳动法律关系。从这两份判决书中可以看出，历时两年后，该院仍然遵循既往的“先例”，未能从理论上探究网络主播作为劳动者的权益保护问题。劳动法律上的认定模式，是司法实践中法院认定网络平台与网络主播之间存在劳务关系的主要认定方式。法院多是将《通知》第一条的“三要件”作为审判依据，综合考量双方的主体资格、人身从属性和经济从属性，在判决书中多以“主体资格”“管理方式”“考勤制度”“收入分配”“工作内容”“工作时间”“社会保险”等明确体现⑤，并以其中一项或多项要件的缺乏，认定网络平台与网络主播之间不存在劳动关系，而存在劳务关系。

（二）劳动关系

法院对于网络平台与网络主播之间存在劳动关系的认定，也有多类认定依据。河南省林州市人民法院(2019)豫0581 民初4987 号民事判决书、河南省安阳市中级人民法院(2020)豫05 民终800 号民事判决书皆以《通知》第一条的“三要件”作为裁判依据，认定原被告之间存在劳动关系。还有法院从网络平台与网络主播之间约定的“竞业限制”条款，反向推断双方之间存在劳动关系⑥。也有学者认为网络平台与网络主播之间的合同条款限定了网络主播的竞业自由，法院就应该认定其为劳动关系，因为网络平台提出竞业限制的目的就是从自身的利益进行考量，根据合同订立的公平性与公正性，认定为劳动关系具有一定程度的可接受性和妥当性[6]。在检索到的74 份裁判文书中，仅福建省晋江市人民法院(2017)闽0582 民初2800号民事判决书对原被告双方之间存在劳动关系的认定，进行了详细的说理：“面对较传统的工厂式集中管理为松散的互联网模式中的劳动提供关系应否认定为劳动合同关系，其价值取向应着眼于是否劳动法律关系的根本：该类劳动的提供是否属于公民的基本权利，应否将该类的关系纳入基本的劳动社会保障范围中予以强制保障”，从而认定“原、被告之间权利义务并不平等，原告对被告具有管理权力，被告仅获得所提供的劳动的对价，被告符合基层劳动者的一般属性，应将其纳入基本劳动保障，应当认定双方之间系劳动合同关系”⑦。

网络主播倾向于将其与网络平台之间的关系认定为劳动关系[7]78，是因为在劳动法倾斜保护劳动者的立法目的下，网络主播能够获得更多的权益保护与保障，如社会保险福利、女职工特殊保护、经济补偿金等[2]7。但对于网络平台而言，认定为劳务关系可以规避一定的风险，减少责任承担[7]78。网络平台与网络主播之间法律关系的界定，对于网络主播的权益保障至关重要，也意味着网络平台的指挥监督权是否能够凌驾于劳动者权益之上[2]5。由前述案例分析可得知，法院均倾向于将《通知》第一条中所蕴含的从属性作为劳动关系的认定前提，且对于网络平台与网络主播之间是否存在劳动关系没有达成一致共识，缺乏对网络平台下的新型劳动关系的理论分析和探讨。《通知》于2005 年发布，其时代背景并不存在网络平台经济，对于新经济形势下的新型劳动关系，《通知》在适用调整时应当持谨慎的态度，但是更应该综合考量网络平台经济下劳动关系之“新”，认识到新型劳动关系并未脱离劳动关系的本质，仍然是劳动需求方与劳动供给方之间的二元结构关系[8]34。网络生产力的新型劳动关系中，劳动者脱离传统劳动关系中固定的劳动场所，享受用人单位让渡的一部分自主管理权的同时，其工作时间的量和工作的质量标准并未降低，并且用人单位往往会限定其工作的网络平台，并通过该平台实施监管。这实质上是在用人单位与劳动者之间引入网络技术的变量，将现实工作场所转变成网络世界中的虚拟工作场所，拓展了劳动者工作的场域与空间。

三、网络平台与主播间劳动关系认定的困境反思

网络主播作为劳动者，其权益保护的困境既有法规范内涵与外延不明晰之因，也有网络主播权益保护与网络平台经济发展之间价值衡量判断之艰。前文已对捉襟见肘的法规范依据——仅有《通知》第一条规则适用下的迥异裁判实践进行类型化分析，下文则进一步探讨、反思网络平台与网络主播间劳动关系认定难的规则困境与裁判困境。

（一）网络平台与主播间劳动关系认定难的规则困境

1.《通知》第一条未能涵盖网络平台经济用工模式变化

网络平台与主播间劳动的从属性因网络技术作为变量因素介入和替代而逐渐减弱，导致了网络平台与网络主播在法律关系界定中的复杂化和模糊性[5]17。劳动者和用人单位之间的整体外部环境发生变化，导致双方之间的人身关系从属性、依附性也逐渐松动。相比于传统劳动关系，网络主播可以自由决定其工作的地点和时间，但此处地点仅指现实存在的环境，网络主播在网络世界中的工作地点仍受制于其与网络平台之间签订的合同。网络平台往往会将其自身平台作为网络主播在网络世界的“工作地点”，并约定合同履行期间网络主播不能在其他平台直播的竞业限制条款。合同中对网络主播直播的每日时长或者是每周、每月时长进行约定，但一般不会限定直播应在自然日中的哪一时间段，这与传统劳动关系中用人单位提供的工作地点，以及在该地点中进行劳动的时间有所区别。网络技术拓展了劳动者的劳动空间，并增加了劳动者自主选择工作时间段的自主性。从用人单位的角度来看，实际上是其向劳动者让渡了一部分管理权[9]，将现实监管变成了依托网络技术的虚拟监管，降低了用人单位的管理成本，同时也激发了劳动者的创新活力，若法规范予以公正合理调整，将会带来网络平台与网络主播双赢的局面。

2.《通知》第一条未能直接调整网络平台与主播间的新型劳动关系

网络主播内部分化成为两种类型：一种是以社交娱乐为主的娱乐型兼职主播，一种是以创业增加收入为主的创业型全职主播，而后者又可以继续分成三种类型，包括书面签约主播、合作分成主播和独立操作主播[10]。娱乐型兼职主播与创业型全职主播中的独立操作主播一般不与网络平台签订合同或合作协议，故不在本文讨论范围内。书面签约主播和合作分成主播往往会与网络平台签订合同或者协议，接受网络平台的管理和约束，领取网络平台发放的薪资。这两类主播在与网络平台发生争议时，法院一般是根据网络平台与主播之间签订的劳动合同的内容进行关系认定，并多以劳动者是否融入用人单位的组织、是否在用人单位的管理下劳动作为劳动者人格从属性的判断标准[11]39。网络平台以比例分成的方式向网络主播支付薪资，法院认为这是平等民事主体之间的合作关系，实质是忽略了网络主播在经济上对网络平台的从属性，即网络平台对主播给付的工资是大部分主播的日常生活经济来源。囿于《通知》第一条直接适用的限制，在个案裁判中法官须行使自由裁量权对网络主播的权益保护与网络平台的长远发展之间的利益冲突进行衡量。该情形下法官的自由裁量权，是具体法规范缺失下法官的主观价值判断，并非是劳动法律规范对法官自由裁量权的授予，虽然能够解决立法空白之困，但受法官能力水平、法院裁判先例等主客观因素影响较大，不利于形成统一的裁判结果，不利于树立司法公正与权威。

（二）网络平台与主播间劳动关系认定难的裁判困境

鉴于法规范未能明确详尽，学者或者法官在对网络平台与主播之间的关系进行界定时，需要衡量双方主体的利益，进行主观的价值判断，一方面需要考虑当下网络主播的权益保障，另一方面需要兼顾网络平台的长期发展。

1.网络平台经济发展作为劳动关系判断因素

国家网信办在2016 年发布了《互联网直播服务管理规定》（以下简称《规定》），其中第三条规定了网络直播服务提供者与使用者之间应当签订服务协议，但是对于该协议的性质避而不谈，故而签订该协议形成的法律关系的性质也不甚明了。尽管《规定》第七条和第八条规定了网络直播平台应该积极落实企业责任制等要求，但是这是从管理网络直播平台的角度进行的规范调整，并未细化明确网络直播平台作为法律关系的一方主体与另一方主体之间的权利义务。若明确规定网络平台与网络主播之间应当签订劳动合同，则能够依据劳动法律中的劳动基准制度、社会保险福利制度等保护网络主播的合法权益，但是另一方面，则意味着增加了网络平台的经济负担和法律责任，增加了网络平台的风险承担成本和决策监控成本[12]。《规定》仅宣誓性地宽泛规定，将网络平台与网络主播之间法律关系判断的负担转移给了法院，而法院又依据自由裁量权对《通知》第一条加以理解适用，层层规范不确定产生的自由裁量，使得网络平台与网络主播之间的法律关系更加扑朔迷离，劳动法律中的劳动者权益保障也更加苍白无力。

2.劳动者权益保护作为劳动关系判断因素

司法实践中差异化裁判下的另一衡量因素是劳动者的权益保护，但是这一考量因素并没有得到法院的普遍认可。《通知》第一条下的传统劳动关系认定标准的要件简洁明了，直接否定适用更加简便，若是予以肯定适用，则难免需要对“劳动者”“劳动关系”的内涵和外延进行详细说理。在前述检索到的74 份裁判文书中，仅福建省晋江市人民法院(2017)闽0582 民初2800 号民事判决书对原被告双方之间存在劳动关系的认定进行了详细说理。网络直播与传统劳动关系在本质上并没有区别，没有脱离传统劳动需求者与劳动供给方的结构，且符合现代契约精神。网络生产力下的新型经济的本质，实际上是资本在更大范围上的剥削[8]34。而在这种背景下，劳动者的权益保护更加迫切，应该着力防范网络平台借“合作协议”“劳务关系”的外壳来掩盖劳动关系的实质。法院在审查时应该剖析合同中符合劳动关系的内涵，以保护网络主播的权益为主要目标，兼顾网络平台的长期稳定发展。

四、网络平台与主播间劳动关系认定的路径构建

《通知》第一条中的传统劳动关系认定标准不能完全调整互联网经济下的网络平台与主播之间的法律关系，司法实践亦未能对该条适用达成一致意见。因此，有必要以保护网络主播的合法权益为主要目标，兼顾网络平台的长远发展，构建网络平台与网络主播之间劳动关系认定的路径。

（一）双方协商选择订立劳动合同或劳务合同

网络平台和网络主播之间协商订立劳动合同或者是劳务合同，是调整网络平台与网络主播之间法律关系最理想的范式，可以在意思自治的基础上解决双方之间所立合同的定性问题。为实现此路径下网络平台与主播的协商一致，有两点需要予以规范：第一，网络主播在与网络平台订立合同时，知悉订立劳动合同或者是劳务合同对于自身权益保护的差异。网络主播与网络平台双方订立的合同，往往是由网络平台方提供的格式合同，而该格式合同一般是于网络平台方有益。网络主播在合同订立时，囿于自身淡薄的法律意识和贫乏的法律知识，难以识别合同中不利于自身的条款，这也是传统劳动关系中常见问题。鉴于司法实践倾向于认定网络主播与平台之间为劳务关系，不利于保护网络主播作为劳动者的合法权益，故而可以在合同订立阶段对网络主播予以倾斜保护，要求网络平台尽到说明义务，向网络主播说明劳动合同与劳务合同对于其权利保护与义务履行之异同。第二，《规定》已对“互联网直播服务提供者”与“互联网直播服务使用者”之间应当签订服务协议作出规定，但是对协议的性质未予明确，因此建议人力资源和社会保障部针对调整网络平台与网络主播之间的法律关系，发布劳动合同示范文本与劳务合同示范文本。

（二）借鉴德国法上“类雇员”的立法经验

德国劳动法采取划分劳动者类别的“三分法”，分为雇员、类雇员和自雇者。类雇员人格独立，但具有经济上的从属性，可以享受部分劳动法律的保护[11]39。德国劳动法对类雇员予以倾斜保护，是因为类雇员在劳动关系中，其劳务提供和经济地位方面与雇员相当，而且用人单位支付的薪酬是其主要经济来源。在法律适用上，类雇员与雇员之间采取均等原则和差别待遇原则。均等原则是指类雇员与雇员享受同样的工作环境、工作报酬等。差别待遇原则则是指用人单位具有正当事由时，可以对类雇员与雇员实施差别对待。德国劳动法中类雇员的规定，解决了弱人格从属性和较强经济从属性下劳动主体与用人单位之间法律关系的界定问题，也有利于此类型劳动主体的权益保护[2]13。网络主播与网络平台之间的人格从属性与组织从属性较弱，经济从属性较强，这与德国劳动法中“类雇员”的特征相似。因此，我国劳动法可以引入“类雇员”的概念或者使用相近概念，对新型劳动形式下新型劳动关系予以调整。

（三）扩充传统劳动关系的认定标准

德国法中“类雇员”概念的产生、发展与确立经历了半个多世纪，而我国并无滋生“类雇员”的传统土壤，在我国劳动法中引入“类雇员”的概念或者适用相近概念并非一蹴而就，尚需时间来进行实证分析，证实其是否能够在本土存活、繁荣滋长。为此，需要学界与实务界戮力同心，以保护网络主播的合法权益为调整其与网络平台法律关系的核心，并不断发展完善。当前，切实可行之举为扩充传统劳动关系认定的标准，以发布部门规章或典型案例的方式，对《通知》第一条的内涵和外延进行重新界定或拓展。司法实践中，在认定网络平台与网络主播之间是否存在劳动关系时，应该抛弃简单地依据《通知》第一条“三要件”的认定模式，采取“要素考察”的认定模式[13]。在对劳动关系认定时，以受到网络平台拘束下的有偿劳动为重点审查目标，探讨个案中的法律关系的本质内涵，避免遗漏应当予以劳动法律保护的网络主播。

五、结语

认定人工智能时代“平台+”用工模式下的新型劳动关系，不能将传统工业时代背景下的法律调整规范硬性化、机械化地适用。艾媒咨询发布的《2020 年上半年中国在线直播行业研究报告》指出：在疫情期间“宅经济”的刺激下，2020 年我国网络直播行业用户规模达到5.26亿⑧。在如此大体量的网络直播行业市场下，对网络平台与网络主播之间关系规范调整的重要性与迫切性不言自明。传统劳动关系的认定标准需要适应社会经济的变迁，如此才能保障劳动法适格主体的正当权益，促进网络直播行业在法治的轨道上长远健康发展。

注释

①网络主播类型分为娱乐型兼职主播和创业型全职主播，后者又可分为独立操作主播、书面签约主播和合作分成主播。本文仅讨论与网络直播平台签订合同的“书面签约主播”和“合作分成主播”。

②经阅读，在此类案件类型中，案由名称与法院认定网络主播与网络平台间是否存在劳动关系之间呈正相关。

③参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2020)桂03 民终2526 号判决书、广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2020)桂0305 民初6 号民事判决书、河北省石家庄市桥西区人民法院(2020)冀0104 民初2539 号民事判决书。

④本案中，原被告双方在合同中明确约定，“本合同任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系”。

⑤参见上海市第一中级人民法院(2016)沪01 民终13791 号民事判决书、辽宁省大连高新技术产业园区人民法院(2017)辽0293 民初1239 号民事判决书、河南省漯河市中级人民法院(2019)豫11 民终185 号民事判决书、黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院(2020)黑0204 民初365 号民事判决书等。

⑥参见北京市海淀区人民法院(2018)京0108 民初22805 号民事判决书、河南省周口市中级人民法院(2020)豫16 民终2672 号民事判决书。

⑦参见福建省晋江市人民法院(2017)闽0582 民初2800 号民事判决书。

⑧参见艾媒咨询：《2020 上半年中国在线直播行业研究报告》，https://www.iimedia.cn/c400/73538.html，2020年11 月5 日最后访问。