“共享员工”制度常态化可行性研究

吕晨凯

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

一、引言

2020 年1 月，突如其来的新型冠状病毒开始肆虐全国，给湖北及全国人民的生活带来了巨大的影响。出于防控疫情的需要，2020 年1 月27 日，国务院办公厅下发《关于延长2020 年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1 号），通知延长春节假期。大量行业开始停工停产，产生了一系列连锁影响，中小微企业首当其冲。中小微企业规模小，抗风险能力差，在这期间面临着业务量骤减和员工工资支付的双重压力，不得不宣告破产。著名餐饮企业西贝莜面村副总裁贾国龙表示企业一个月的工资支出就达到1.56 亿，现有资金也仅仅能维持3 个月工资支付[1]。中小微企业是就业的主力军，吸收了大量待就业人口，一旦大规模破产，产生的失业人员必将对社会秩序造成严重影响。

在此严峻挑战下，盒马鲜生做出大胆尝试，发布公告称“云海肴、青年餐厅员工将赴盒马‘上班’”，即盒马向部分停工餐饮企业借调待岗员工，以缓解由于线上订单量激增带来的员工短缺问题。这不仅缓解了相关企业的工资支付压力，还减轻了盒马鲜生的用工压力，这一做法被称为“共享员工”。此后，众多物流、商超公司相继跟进，推出类似的“共享员工”计划。如今疫情形势不断向好，“共享员工”模式是否能作为一种新的非标准用工形式，成为新的业态雏形呢？本文将通过对“共享员工”模式与现有的各类用工形式的比较，分析“共享员工”模式与现有劳动法律制度的契合与冲突，探究“共享员工”用工形式从特殊性到常态化的可行性，为其制度完善提供相关建议。

二、“共享员工”用工形式的现状及潜在问题

（一）表现形式

“共享员工”不同于“兼职”，前者是大数据时代共享经济的产物，具有开放、互联的内涵，而后者较为封闭，指向性明确。同时，“共享员工”以“共”利益、“共”风险，赋予了员工更多的自主性与选择性。从发展的视角来看，“共享员工”是兼职在新经济环境下的进化；从劳动关系上看，“共享员工”比兼职更复杂，一方面与用人单位存在劳动关系，另一方面又与用工单位存在劳务关系，而兼职一般认为仅是一种非全日制的劳务用工关系。具体来说，“共享员工”有以下几种表现形式：

1.企业间共享模式。该种模式是“共享员工”用工形式中最为常见的，上文所提到的盒马鲜生与众多餐饮企业签订的协议便是此种模式，主要特征是企业间签订协议，一方出借自身名下的员工于另一方，并遵从用工单位的规章制度，同时保留对员工的劳动关系[2]。有学者将此种用工模式称为“B2B”[3]。该种模式与劳务派遣制度最为相似，因此在企业资质上更容易出现违法问题，即输出企业可能变相成为无资质的劳务派遣企业。

2.用工单位直接与劳动者签订劳务合同。该种模式类似于平台经济中平台与外卖员、司机签订相关协议，由后者从事一系列劳动行为，而后平台给予劳动者相关报酬。该模式跳过了劳动者所属的用人单位，适合工作内容较为简单、技能要求不高的岗位，苏宁物流便采取了此种方式。但此种用工模式可能导致双方建立事实上的劳动关系，由此带来法律风险。有学者将此种用工模式称为“B2C”[3]。

3.第三方介入下实现员工共享。该种模式的主要特征是由第三方平台牵线，用人单位与用工单位分别与平台签订相关协议实现员工共享。在此种模式下，用人单位与用工单位并未产生直接的合同法律关系，无论是员工出借还是工资支付，都是通过第三方平台从中协调实现的。这里所说的“第三方平台”，可能是社会组织如行业协会，可能是一般营利性企业，也可能是政府机构。其中以政府机构推动最为显著，安徽省合肥市所倡导的“政府主导、协会倡议、企业协商、员工参与”的“合肥经验”是其中的典型。合肥市人力资源机构积极组织企业双方对接，签订共享员工协议书，创造了数千个共享员工岗位。但需要指出的是，由于缺乏经验，政府部门往往容易干涉过多，导致企业丧失主动权，形成一种行政化的指令分配用工。

（二）政策支持

上述提到的“共享员工”的三种模式都是在疫情期间对人力资源不均问题的积极应对，也是对后疫情时代实现“共享员工”常态化的探索。

在这一过程中，中央及各地政府相继出台文件跟进疫情中出现的各类共享用工模式。商务部率先发布《关于应对新冠肺炎疫情做好稳外贸稳外资促消费工作的通知》，提出“鼓励开展商务领域经营互助……通过共享员工等方式，缓解用工困难”。此后，各地政府在中央的号召下纷纷响应，推出了一系列促进企业复工复产、实现企业间员工共享的政策，对“共享员工”予以支持。具体见表1：

表1 疫情期间各地政府部门有关“共享员工”政策一览表

此外，多地不仅原则性地鼓励促进“共享用工”，还对用人单位给予了实质性支持。如安徽省铜陵市《关于进一步做好稳就业保就业工作的若干政策措施》指出：“对企业开展‘共享员工’等用工余缺调剂稳定职工队伍，调剂用工时间不少于30 天的，由就业补助资金按调剂就业职工人数给予借出企业200 元/人的调剂补贴。”①福建省福州市人民政府则对符合条件的输出酒店、宾馆给予每人500 元的一次性补贴②。

综上，由各地政府到企业，“共享员工”用工形式在疫情期间逐渐成为一种潮流，在缓解停业停产企业资金压力、物流配送企业用工压力以及劳动者待岗就业压力中起到了至关重要的作用。

（三）潜在问题

目前国内外对“共享员工”这种新型用工形式的理论研究相对匮乏，其观点大多见于报纸，鲜有学术文献涉及③。在现有理论研究中，大多数学者们对“共享员工”成为一种常态化的新型用工形式抱以期待，但也有学者表示这种共享用工形式在常时条件下不具备特别吸引力，原因是已经有一套较为成熟的解决用工余缺的体系，如劳务派遣[4]。

支持“共享员工”制度常态化的学者虽对此种用工形式的前景表示期待，但同时也指出了其存在的问题，“共享员工”制度若要实现常态化发展，这些问题应当有妥善的解决对策。

1.“共享员工”可能存在资质违法问题。粗略看来，“共享用工”形式与现有的劳务派遣制度存在相似之处，而并非任何企业都有劳务派遣资质，上文提到的餐饮、酒店企业自然缺乏派遣资质，在这种法律界限似是而非的情况下，“共享员工”输出企业很可能成为“非法”的劳务派遣企业。人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）在回应“共享员工”问题上，指出用人单位与用工单位不得以“共享用工”之名，进行劳务派遣，便是出于此种考虑。

2.“共享员工”可能存在劳动关系、社会保险、工资支付等方面的问题。人社部虽然已经明确原用人单位（输出单位）与劳动者的劳动关系在出借员工后依然存在，且应当保障劳动者工资报酬、社会保险等权益，但在实践操作中，由于单位间的出借合同有很大的自治性，劳动者的合法权益如何保障仍有待进一步规范。

3.劳动者与用工单位（输入单位）间的权利义务有待进一步明确。若要实现“共享员工”常态化，劳动者违反竞业禁止、侵犯商业秘密等问题应当加以考虑。

4.政府在该用工形式中的角色定位需要进一步厘清。如今“共享员工”存在多种用工形式，并非每一种形式都有政府的直接参与。“共享员工”形式作为一种新型用工形式，许多制度、流程尚付阙如，实现“共享员工”常态化，更需要监管部门在初期积极介入，加强引导。

三、“共享员工”制度常态化的可行性分析

上述问题都是基于“共享员工”这种新型用工形式与现有劳动法律制度格格不入产生的，这似乎预示“共享员工”制度在后疫情时代会随着疫情逐渐消失而成为历史。但本文认为上述问题并非无法解决，相反，正如丘吉尔所言：“永远不要浪费一场危机，危机会让我们感受到一个时代的结束和另一个时代的开始。”新冠疫情给了“共享员工”制度常态化发展的可能性，问题解决的关键是要在劳动法律制度中开辟新的领域给予其生存空间，这牵扯到劳务派遣、员工借调甚至近年来兴起的平台用工等制度，要实现“共享员工”常态化，必须深入剖析其具有的独特性和优越性，实现与其他用工形式的界限区分。本文将着重分析“共享员工”制度与现有制度的不同，揭示前者具有的独特性和优越性，以期证明“共享员工”制度在后疫情时代仍有发展与完善空间。

（一）对劳务派遣制度之“三性”的突破

2008 年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）正式将劳务派遣制度纳入规制范围，本意是规范不正当劳务派遣，促进劳务派遣领域健康发展。但是在该法实施后，劳务派遣又一次井喷式发展，至2011 年，我国劳务派遣人员已达6000 万，这在国企和机关单位中更为普遍，如在2012 年11 家上市银行中，其派遣人员比重达到了20%[5]。尽管2013 年《劳动合同法》对经营劳务派遣业务的单位资质进行了更严格的规定，且进一步明确了劳务派遣用工形式的立法目的，但截至目前，劳务派遣制度仍有泛滥之态。

不难看出，劳务派遣制度具有其他用工形式无法比拟的优越性。第一，劳务派遣制度下用工形式灵活。由于企业对未来存在不确定性，需要对契约保持相当大的灵活性，当企业需要用工时，则可以通过劳务派遣单位获得人力资源，当企业不需要时，即可停止雇佣。如此一来，企业不必储存大量人力资源来应对不时之需。第二，用工单位借助劳务派遣制度实现成本控制。越是完备的契约，缔约成本就越高[6]。一般来讲，劳务派遣员工的工资报酬要远低于正式职工，根据调查表明，我国劳务派遣用工的成本仅为正式员工用工成本的60%～70%[7]。另外，由于工资水平差距较大，产生的社保缴费比例也存在着较大的差距。出于以上原因，用工单位往往尽可能地招聘劳务派遣工，以规避潜在的法律风险④。本文在此不过多表述劳务派遣制度的优劣，而想说明的是，企业开展劳务派遣用工形式与“共享员工”形式在目的上有着本质的不同。

首先，人社部在“共享员工”发展之初便强调，该类用工模式不得以营利为目的，这就打断了某些不具有劳务派遣资质的企业借“共享员工”之名行劳务派遣之实的念头。“共享员工”诞生的初衷是解决就业、用工资源不均问题，而非营利。其次，根据《劳动合同法》对劳务派遣制度的范围限定，劳务派遣用工仅仅是用工的补充形式，受到“三性”制约⑤。可见，劳务派遣工所从事的工作内容并非用工单位的主要业务组成部分。而“共享员工”形式并未受到“三性”约束。有学者指出了“共享员工”的三种工作模式：体力型临时借用、技术性“两栖”取酬、技能型顶岗实习。其中第一项工作内容与劳务派遣工的内容相似，而后两项却有着显著不同。所谓的“技术性‘两栖’取酬”意味着劳动者作为技术人才在不同单位身兼数职，服务数位雇主；“技能型顶岗实习”则是在当地人社部门的推动下实现校企合作，在校生以临时用工的方式到急需人才的单位进行实习，既解决了单位用工荒又提升了学生的实践水平[8]。最后，员工在两种用工形式中的地位不同。在劳务派遣制度中，员工本身就是以被派遣到用工单位工作为目的，其自主性自始就受到用人单位的约束；而“共享员工”形式下，劳动者有权拒绝用人单位的指派，仅在特殊情况下才能通过政府协调进行强制调用。

总体来看，尽管两种用工形式都是非标准用工形式，但“共享员工”形式更具急需性，且没有强烈的营利色彩。这是两者的区别，也是“共享员工”能够实现常态化的依据之一。

（二）对传统员工借调单位主体范围的扩大

传统意义上的借调仅是一种在行政机关或者事业单位中存在的机制。借调干部是一种用人方式，但是由于机关单位的不透明性，这种用人方式难免会造成腐败，阻碍正常的晋升通道，带来诸多的负面影响。在这种内部借调发展到一定阶段时，政府机关开始从外部借调人员，通过与企业或是其他非营利性组织签订协议，引入技术性人才，典型的外部借调便是借调高校教师、企业工程师。随着社会发展，企业间也开始效仿此种借调模式，以此补充自身人才储备，最具代表性的便是关联企业之间的人才调用。关联企业作为不同的法人主体，其人员借调不同于企业内部的人员流动，但也不像“共享员工”一般具有完全的中立性、平等性。一般来说，这种借调属于单位的经营管理权，企业具有完全的主导作用，做出的借调命令属于事实行为而非法律行为，因此难以受到法律规制。

在共享经济盛行、人才流动加快的当下，“共享员工”形式下的员工借调显然与这种传统的借调模式有所不同，最显著的不同即是单位双方的地位。在传统的关联企业人员调动中，单位之间存在着诸多的利益联系，人员调动决定往往出于单位的经营以及规避法律的需要，而非如“共享员工”形式是以缓解就业压力为目的。另外，在员工的自主性方面，两者也存在区别。“共享员工”更注重员工的自身意愿。因此，尽管存在单位间人员借调的先例，但在新形势下，“共享员工”展现出的借调理念与精神是传统员工借调所不具备的。这同样是其能够实现常态化的依据之一。

（三）对共享经济用工模式的补充

相较上文提到的两种用工形式，平台经济下的灵活用工是随着互联网新经济产生的新型用工形式。近年来，随着互联网平台经济的发展，越来越多的劳动者投身灵活就业大潮，整个就业格局慢慢向“以灵活就业为主、正规就业为辅”[9]发展。如果说“共享经济”这种新型用工形式确实与劳务派遣和传统员工借调有着显著区别，从而成为常态化的依据，那么这对本身就已经是“新型”用工形式的平台经济下的灵活用工有何发展之处呢？本文认为，“共享员工”与“平台经济下的灵活用工”同样产生于“共享经济”，但却是“共享经济”事物下的两个不同方面，犹如一体两翼，共同推进共享经济的发展。

首先，大多数平台用工下的劳动者都是平台的全职劳动者，如外卖平台下，骑手仅仅是该平台的骑手，以专门从事外卖为收入来源，此类群体也有相当大的辨识度，如身穿外卖平台的制服，或是贴有该外卖平台的标识。而“共享员工”则与原用人单位有着明确的劳动关系，无论如何，与平台都形不成正式的劳动关系。正因为如此，平台经济中的许多争议性问题都不适用于“共享员工”，如劳动关系的认定。平台经济发展到现在，关于平台的劳动者与平台存在何种用工关系的观点始终不一致。有学者提出借鉴域外关于“类雇员”概念来完善网络平台劳动者的身份认定问题[10]。也有学者提出目前不应轻易放弃传统的劳动关系认定方法[11]。还有学者主张对平台的功能进行分类，将其分为“组织型平台”与“自洽型平台”，分析劳动者与平台的关系，从而判定两者间是否存在劳动关系[12]。可以说，平台经济下的灵活用工单从劳动关系的认定方面就存在诸多争议，若还将“共享员工”纳入其中一同探讨，则无异于画蛇添足，徒增困扰，甚至可能干扰到已经形成一定规模的平台经济研究局面。之所以说两者是共享经济的“一体两翼”，是因为相较于平台经济下的灵活用工带动了大量人员实现就业，“共享经济”用工形式带动企业实现了从信息共享到人员共享，最终在互联互通的共享经济下形成成本控制与效益增进。人力资源市场由企业与劳动者形成，共享经济下自然需要有两种制度分别对两者有所侧重。因此，“共享员工”常态化是发展共享经济的重要组成部分。

“共享员工”用工范围是对传统劳务派遣制度“三性”局限性的突破，其单位主体的扩大也是对传统人员借调模式的完善，并且新经济下，关注企业用工质量，提高企业用工效率更是发展共享经济的有益补充和必然要求。因此，本文认为“共享员工”的新型用工形式具有常态化的可行性。

四、如何常态化——“共享员工”制度的细节完善

上文从“共享员工”用工形式与现有用工制度的对比分析中，明确了“共享员工”用工形式存在常态化的可行性，但此种“可行性”基础是建立在其他用工制度的不足之上。“共享员工”要真正实现常态化，必然需要对其进行制度性构建，即如何常态化？本文试图以平台经济为依托，借助政府监督机构，对其他制度的不足在“共享员工”层面进行修复式移用，实现“共享员工”制度的常态化。

（一）平台经济下“共享员工”形式的嵌入

疫情给了“共享员工”发展的契机，但是疫情期间的“临时借调”仅仅是“共享员工”的初期发展阶段，常态化的“共享员工”形式，是企业通过共享平台，实现人力资源的高效运转，在用人单位用工空余时间自主地申请员工共享，用工单位在用工紧缺时间申请员工临时转入，由此实现人力资源的充分利用。正如有学者所言：“在互联网时代，组织必须改变单打独斗的封闭思维方式，将传统的价值创造模式转变为命运共同体合作创造价值模式。”[13]

将“共享员工”功能嵌入平台经济，需要平台经济构建雇佣功能服务体系。现有的招聘网站，大多只有劳动者与企业的对接，缺乏企业间的对话交流，如58 同城、BOSS 直聘，尽管职位分类众多，但尚未有“共享员工”用工形式的发挥空间。另外，可以借鉴高校与企业互动交流的经验（如开展就业宣传、双选会等），展开企业间的互动交流，上文提到的“合肥经验”便是如此。无论是线上还是线下交流，平台的作用至关重要。因为需要进行员工共享的大多是中小微企业，该类企业活动范围较小，相对缺乏自主联系和交流的机会。

与劳务派遣企业需要资质要求一样，该类平台同样需要严格把关，若是“出生畸形”，谈何“后天发育”。相比较劳务派遣企业在资金、劳动者管理等方面的严格规定，“共享员工”平台自不需要在硬性指标上加以诸多限制。但作为第三方主体，除了给予各企业信息共享渠道外，另外一个重要功能即是管理好劳动者报酬支付。输出企业无营利目的不必言说，但输入企业对劳动者的报酬支付究竟是通过输出企业支付给劳动者还是通过第三方平台支付给劳动者，或是直接支付给劳动者，这需要在实践中进一步探索。就目前来看，本文认为通过第三方平台支付工资报酬更具有优越性，这既能防止输出单位克扣劳动者工资，实现营利目的，又能避免输入单位与劳动者恶意串通损害输出企业的利益。

（二）政府监督下“共享员工”形式的运作

由于历史、文化等因素，我国一项制度的出台往往在初期会受到公权力的约束与监督，这从我国的经济法、税法等法律的发展脉络上可见一斑，而此种趋势同样适用于我国劳动法。改革开放初期，我国企业尚未进行全面改革，国企内部管理僵化，用工和工资支付制度陈旧。随着改革深入，我国企业劳动关系引入市场机制，实现了企业用工自主权与劳动者劳动自主权的互动。在1993 年我国做出建立社会主义市场经济体制的决定后，我国劳动法继续深入改革，颁布了一系列劳动法律法规，劳动者与用人单位自我调节与政府协调相结合的劳动关系机制稳步运行[14]。由此可见，劳动法律制度的完善存在渐进性，尤其是在制度建立之初，政府的作用至关重要。“共享员工”形式涉及到企业双方、众多劳动者以及第三方平台，同时还对现行的企业管理制度提出了挑战，一旦缺乏强有力的监督制约，该种用工形式可能引发一系列劳资问题。目前来看，政府有关部门也确实有所重视，对劳动者的劳动关系、社会保险的缴纳以及劳动者的休息权方面都有所规定。若是引入了第三方平台，政府的监督责任也将不局限于对劳动者的保护，还应当在宏观上协调多方主体，使之能够在共享经济下健康发展。当然，在归属于企业自治的方面，政府不应干涉过多，否则将重蹈网约车诞生之初的尴尬局面⑥。

（三）综合优劣下“共享员工”的构建

“共享员工”制度的常态化发展，还需要从已有的模式（如上文提到的劳务派遣模式、传统员工借调模式、平台经济下的灵活用工模式）中吸取经验，综合优劣，才能成为用工制度中不可取代的重要组成部分。

首先，应当明确“共享员工”的用工范围不局限于体力型临时用工。疫情期间，采取“共享员工”模式最多的行业是物流配送企业，该类企业的显著特点是劳动密集型。但产生于劳动密集型企业的“共享员工”在常态化下不应仍停留在体力型用工层面，如上文所说，还有技术型人才可以实现“共享”。这里又产生了新的问题，即高端人才在共享情形下，对企业的商业秘密产生了挑战。因此，一旦涉及竞业禁止与商业保密领域，就需要企业间及相关劳动者进行协商，设置相关责任条款，明晰多方主体的权利义务。

其次，应当充分考虑员工的意愿性。即使企业有着自主经营管理权，但一旦涉及到员工借调，便不再是单纯的内部管理规定，尤其在企业双方的办公地点存在差异，导致员工将额外付出成本时，员工有权利参与磋商。

最后，平台经济下用工形式产生的劳动关系认定、社保缴纳等问题，在“共享员工”形式下应当加以明确。在这方面现有政策业已进行了原则性规定，如输出单位仍与劳动者存在劳动关系，仍应当为劳动者缴纳社保等。但另一方面，在劳动关系不变的原则下，社保缴纳是否可以通过企业间协商实现自治仍有可行性空间。本文认为，可以出台相关法规条例对此进行系统说明，如设置强制与自治相结合条款。

五、结语

新制度的产生需要众多条件：旧有制度的缺陷，时代发展的积淀，偶发性事件的催生……“共享员工”有着劳务派遣等旧有用工形式无法实现的优益，它在互联网时代的共享经济潮流下不断积累力量，在这次疫情危机中成为重要的力量，去推动劳动法律制度走向新时代。“共享员工”制度在实现常态化发展后，必然能带动整个劳动法律制度更完善地去保护劳动者、协调劳资关系。

注释

①参见 《铜陵市人民政府办公室印发〈关于进一步做好稳就业保就业工作的若干政策措施〉的通知》（办〔2020〕26 号），2020 年6 月7 日发布。

②参见《福州市人民政府办公厅关于进一步促进服务业复工复效的通知》（榕政办〔2020〕45 号），2020 年4月15 日发布。

③笔者在“中国知网”上以“共享员工”为篇名，限定来源类别为“核心期刊”“CSSCI”，搜索后排除无关文献，仅得5 篇相关文献。分别是，唐莹：《共享员工模式常态化发展的思考》，载《人民论坛》2020 年第21 期；王曼：《“共享员工”模式的隐忧与突破》，载《人民论坛》2020 年第20 期；肖鹏燕：《合规共享:共享员工的法律风险与防控》，载《中国人力资源开发》2020 年第7 期；陆旸：《共享员工常态化之路怎么走》，载《人民论坛》2020 年第26 期；何江等：《共享员工到底是什么?——源起、内涵、框架与趋势》，载《商业研究》2020年第6 期。

④有调查表明，在企业选用劳务派遣用工的原因中，“规避用工风险”和“降低用工成本”是最主要的因素。参见李广平.我国劳务派遣用工市场演化路径与治理对策研究[M].北京：中国经济出版社，2019.

⑤《劳动合同法》第六十六条第一项规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

⑥网约车在产生之初，一度被认定“不合法”，直至2016 年《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》出台，网约车才有了正式的合法地位。