民法典背景下肖像权若干法律问题初探——以媒体制作（发布）者为视角

文丽琼

在科技迅猛发展的今天，新型媒体和传统媒体相互融合、互为补充，在传播资讯、传承文化、引导大众、提供娱乐等方面发挥着重要作用。新型媒体（无论是视频平台、音频平台，还是图文平台）中，“人”往往是其中不可或缺的因素，从而让肖像权问题成为众多媒体制作（发布）者无法绕开的问题。2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式施行，这部“社会生活的百科全书”在肖像权规定方面，相较于以往的法律法规有了重大改变，给媒体的制作、发布带来了深刻的影响。

一、《民法典》对肖像权保护的创新与突破

（一）对“肖像”作出了明确定义

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第100条规定∶“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”但对于“肖像”的定义，却没有予以明确，导致学术界对“何为肖像”这个问题存在不少分歧。有的观点认为，“肖像”指的就是自然人的面部形象；有的观点认为，“肖像”除了五官外，还包括自然人外部特征的其他形象；还有观点认为，“肖像”是指通过各种造型艺术方式使自然人外貌在外部载体上再现的视觉形象。在《民法典》的编纂过程中，多数学者认为，“肖像”不应限于自然人的面部特征，而是应该把任何足以反映或者可以识别特定自然人的外部形象纳入肖像权的保护范围，才能更充分地保护肖像权人的利益。最终，《民法典》在其第1018条第2款中明确：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”

笔者认为，能否纳入“肖像”的范畴，应当同时具备三个要件。

首先，“肖像”必须是自然人的外部形象。肖像反映的是特定自然人的外部形象，最常见的，当然是自然人的面部五官，但如果面部以外的身体其他部分也能体现特定的自然人的外部形象，如“手模”“胸模”的身体局部特写，也应属于肖像的范畴。

其次，“肖像”需要借助一定载体。这种载体包括但不限于摄影、录像、绘画、雕刻、塑像等反映自然人外部形象的物质形式和艺术手段。

再次，“肖像”必须具备可辨识性。设置肖像权的目的，是为了保护自然人外部形象不被他人滥用或者贬损，而该外部形象有较为清晰的指向性和可识别性，是行使肖像权的重要前提。如图片影像经过模糊、遮挡、“马赛克”等处理后，呈现出的外部形象无法指向、识别出特定的自然人，则该外部形象不应纳入肖像的范畴。

（二）“以营利为目的”不再是侵犯肖像权的必要条件

对照《民法通则》第100条可知，侵犯肖像权必须具备两个条件：一是“未经本人同意”，二是“以营利为目的”。但一直以来，各界对修订此条规定的呼声都不绝于耳。我国宪法明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”肖像权作为一种人格权，当然不容他人侵犯，但如果不是为了营利，而是出于其他目的对肖像进行毁损、玷污、丑化，当事人以侵犯其肖像权为由诉诸法律时，法官则有可能囿于此条不得不作出背离民众朴素情感的裁决。在《民法典》中，“以营利为目的”已被删去，说明国家立法机关已充分认识到其中的缺陷，并在立法时予以修正和弥补，这无疑是肖像权立法的重大进步。

（三）在立法上切断了“高科技”侵犯肖像权的路径

在“技术大神”“遍地丛生”的今天，“牛人”们在电脑技术的“加持”下，伪造某个人的肖像不再是难事，特别是“AI换脸”等“黑科技”的出现，通过“傻瓜式”的操作就可以“一人演遍天下电影”，更进一步降低了“深度伪造”的门槛。假如将这些虚假作品用于话题炒作、广告宣传，甚至用于制作色情影像，将给当事人带来极大的损害，甚至会危害社会公德和社会公共利益。因此，《民法典》在其第1019条第1款中明确规定任何组织或者个人不得“利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”。同时《民法典》第1023条第2款明确：“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。”相当于将自然人的声音也纳入了肖像权的保护领域。以上规定，从立法的层面切断了利用“高科技手段”侵害自然人肖像权的路径，让民众的肖像权益得到了更加全面的保护。

二、肖像权的法律内涵

（一）肖像权的主体——自然人

如前所述，肖像是基于自然人的外貌特征所产生的形象，法人及其他社会组织即使具有法律赋予的其他人格属性（如名誉权），但这些权利并不包括肖像权，只有自然人才能成为肖像权的适格主体。或许正是基于此前提设定，《民法典》并未对集体肖像权（亦称共同肖像权）予以规定和明确。当一个集体（如演艺团体、运动团体）的集体图片、视频被他人利用，虽然集体中的个人可以主张其个人的肖像权权益，但却只限于其本人一人，如果想要主张集体中所有成员的诉求，只能由各个成员分别提起。这既可能与侵权行为的事实相左（使用者主要是想利用团体的影响力），也不利于证据材料的收集和司法资源的节约，无论对被侵权人还是司法机关来说都是一种负担。希望这个问题在相应的司法解释中能得到科学适当的明确和规定。

（二）肖像权的客体——肖像利益

有观点认为，肖像权的客体是肖像，因为人格权的客体是人格，同理，肖像权的客体应该就是肖像。但笔者认为，肖像权的客体应为肖像利益（包括肖像物质利益和肖像精神利益）。理由为：在市场经济条件下，肖像不仅具有精神属性（如有权禁止自身形象被他人贬损），还具备物质属性（如通过授权他人使用自身形象以取得相应的经济利益），假如将肖像权的客体局限于肖像不免过于片面。特别是在某些特殊情况下，比如对于已经去世的人而言，逝者虽然因为生命的逝去，肖像权消失，但其肖像利益并未消失，可以也应该由其亲属加以合理保护。

（三）肖像权的权能——制作、使用、公开、许可他人使用

1.制作肖像权能，又称“形象再现权能”。肖像只有再现在一定载体上才具有法律意义，但是否制作自己的肖像，肖像权人有权自行决定，即有权自己或者许可他人借助一定的物质载体再现自己的外部形象。如果自然人从未自己制作或让他人制作过自己的肖像，只是他（她）从未行使过这项权能而已，他（她）在以后任何时候都可以行使。制作肖像权能是肖像权的基本权能，也是其他权能的基础和前提。

2.依法使用（包括公开）肖像的权能。肖像权人可以为了精神上的愉悦或者物质上的利益，在不违反法律和公序良俗的前提下将自己的肖像用于任何目的，其他任何组织和个人均无权干涉，而且使用方式可以多种多样，包括但不限于复制、展示、销售等方式。公开肖像，从本质上讲属于广义上的使用权能的内容，但基于该形式对于肖像权的重要性，《民法典》才特别将其加以单独规定。

3.许可他人使用肖像的权能。这是肖像权人自主决定权的重要体现。即使是无偿许可使用，使用者也应征得肖像权人的同意。

（四）侵犯肖像权的常见情形——非法制作、非法使用、非法贬损

1.非法制作包括在被拍摄者不知情情况下的拍照、录音、录像，即人们常说的“偷拍”“偷录”，也包括通过绘画、塑像等艺术手段的“再现”，还包括通过电脑技术“换头”“换脸”合成他人的肖像，等等。有人以为只要不公开偷拍、偷录的肖像就不会构成侵权行为，这是对法律的一种错误理解。在制作肖像时是否构成侵权，并非以是否公开或使用，而是以是否取得肖像权人允许为认定标准。即使是以私藏为目的，虽然不会侵害肖像权人直接的利益，但同样侵害了肖像权人制作肖像的专有权。

2.非法使用包括未经肖像权人允许而擅自公开其肖像或用于各种用途。如前所述，《民法典》施行后，侵犯肖像权不再要求必须以营利为目的，只要未经肖像权人许可，任何擅自使用他人肖像的行为都可能构成对肖像权人肖像权的侵犯。

3.非法贬损，即通过倒挂、涂抹、焚烧、撕毁等方式对他人肖像进行丑化、侮辱、毁损，这些行为不仅会侵犯肖像权，还往往会构成对他人名誉权的侵犯。

（五）侵犯肖像权的法律责任——停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失

视案件的具体情况，以下责任可以单独主张，也可以一并主张。

1.关于停止侵害、消除影响。一般可采取撤除展示、删除页面、回收肖像载体等方式进行。

2.关于赔礼道歉。在赔礼道歉时，不仅要向对方传达歉意，还应视侵犯肖像权的范围和程度确定适当的方式，比如在实施侵权行为的媒体或侵权地的公众传媒上致歉，而且承担此责任并不以丑化、侮辱肖像为前提条件。

3.关于赔偿损失。实践当中，很多提起诉讼的公众人物以其与他人订立的代言合同来证明自己遭受损失的数额。对此问题，笔者认为不宜刻板地硬套计算，因为提交合同时，通常会选择代言费用较高（甚至是最高）的合同予以提交，如果以此为标准计算，难免有失公允。因此还应充分考虑权利人的社会知名度、侵权的情节、时长及程度等因素。对“非知名人物”，也不能以肖像权人缺乏知名度为由不予赔偿，而应视侵权行为的情节、后果以及侵权人的过错程度、获得情况等因素予以判定。

三、“媒体人”避免肖像权侵权纠纷的策略

2020年5月，某晚报为展现新冠肺炎疫情可控后民众的日常生活，发布了一组百姓在长江边沙滩上惬意嬉戏玩耍的图片，但随后该报社就接到投诉。原因是组图中的一张照片上有一对举止亲昵的男女，该女子已嫁为人妇，但图片中的男子却非该女子的丈夫！所以有网友评论：“这位摄影师按下的不是快门，而是两个家庭的起爆器！”虽然从道德层面看，这张照片中的主角应该受到谴责，但“媒体人”在日常报道中仍应增强肖像权等方面的法律意识，否则很容易在无意中引发纠纷及其他问题。笔者认为，减少和避免肖像权侵权纠纷，应当从三个方面做起。

（一）自觉养成取得肖像权人同意并留存证据的习惯

《民法典》规定，除非法律另有规定，在没有取得肖像权人同意的情况下，任何组织或者个人不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。因此，“取得肖像权人同意”成为“媒体人”制作、使用、公开他人肖像的基本前提。对此问题，笔者认为最稳妥的方法是与肖像权人签订肖像使用许可协议，平时可以准备好“填空式”的协议书，协议内容应包含双方身份信息、联系方式、拍摄时间、拍摄地点、许可范围等内容。如果没有准备，也可以采取录音或录像的方式（录音、录像前亦应先征得对方同意）固定并留存双方协商的内容。对没有事先协商或“稍纵即逝不可重来”的抓拍作品，可以在拍摄后与拍摄对象协商并取得其书面同意（协议书）或口头同意（录音、录像），如对方确实不同意，则应当将相关的影像删除。

（二）准确把握合理使用他人肖像的具体要求

《民法典》在其1020条规定了可以不经肖像权人同意而合理制作、使用、公开他人的肖像的情形。对该法条，我们需要把握四点。

1.“为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究”而使用他人的肖像，必须同时具备两个条件：一是要“在必要范围内使用”，二是使用的肖像必须是“肖像权人已经公开的肖像”，否则可能会构成侵权，例如为了进行科学研究而对某一群体进行偷拍。

2.在新闻报道的过程中，肖像权人的肖像只能是衬托新闻的点缀，而不能被作为特定对象来表现，如需突出表现，则应征得该对象的同意。虽然依据《民法典》第999条规定：“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”，但尤其是进行“舆论监督”的“新闻报道”应从尊重人格尊严的角度考虑问题。在公开相关画面时对监督对象的面部进行模糊、遮挡或打“马赛克”等方式处理更为稳当，例如，在播出周某说：“打工是不可能打工的，这辈子不可能打工”的采访画面时，如能采取上述方式处理，或许就不会有“窃·格瓦拉”的“诞生”了。

3.国家机关为依法履行职责而制作、使用、公开相关肖像，仅限于“在必要范围内”，比如制作发布通缉令时公开犯罪嫌疑人的肖像即属于此情形。

4.为展示特定公共环境而制作、使用、公开相关肖像的前提是“不可避免”，如为展示著名场馆、景区，不可避免地将不特定的人拍摄到画面中。与新闻报道类似，在此情形下，人物肖像不能过于突出，而只能作为背景或点缀。

（三）不得有对他人肖像丑化、污损的行为

肖像权是具有极强精神属性的权利，以丑化、污损等方式侵害他人的肖像权，必将对肖像权人造成严重的精神损害，是法律禁止的行为。我们不能对他人的肖像加以歪曲、诬蔑、贬低，如在他人的肖像上进行“打红叉”、画胡须等行为予以丑化；或对他人肖像进行污损，如将照片人物的眼睛全部涂黑、向照片泼洒油漆、将照片撕烂剪碎等。实施这些行为的人，是需要承担侵权责任的。所以无论是在采用摄影语言时，还是在后期制作、注释说明时，都必须客观真实，不能为了一时泄愤或博取眼球而实施丑化、污损他人肖像的行为，否则将可能承担侵权责任，情节严重的还可能会构成犯罪。

四、结语

电子技术的发展和网络的普及，让“人人都是记者、人人都是播音员”成为现实。人们在尽情展现自我的同时，少数人在虚荣心或逐利心的驱使下，可能有意或无意地侵犯了他人的肖像权，不但给他人带来了伤害，而且给自己带来了损失。互联网不是法外之地，需要每一名“媒体人”增强法律意识，知法懂法、守法护法，坚决杜绝侵犯他人权益的行为发生，努力营造百花齐放、正能量满满的新媒体环境。