盗窃毒品犯罪的法律适用研究——基于2013年至2020年全国盗窃毒品犯罪裁判文书的考察

周秀银

(西安交通大学法学院，陕西 西安 710049)

落实关于严厉打击毒品犯罪各项法律、政策的规定，是有效应对我国当前面临的禁毒工作形势的首选之举，全面压缩毒品犯罪空间是落实毒品治理“零容忍”刑事政策的治本之策。自1979年《中华人民共和国刑法》从法律层面首次规定走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪罪名以来，1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》增加毒品犯罪罪名至7个，1997年《中华人民共和国刑法》把毒品犯罪罪名扩展至12个，对毒品原植物的种植及毒品制造、运输、贩卖、滥用等环节都予以刑法规制，至此形成了一套完整的全链条打击毒品犯罪的罪名体系。与此同时，对毒品犯罪罪名的补充修改和对罪名体系的完善工作一直在根据经济社会发展形势稳步推进，如2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》，将“非法买卖制毒物品罪”修改为“非法生产、买卖、运输制毒物品罪”，这有助于从源头预防打击制毒物品犯罪。虽然构建严密的预防、打击毒品犯罪体系的工作根据不同的毒情形势一直在开展，但是对于盗窃毒品犯罪的定罪量刑一直缺乏明确的法律规定，仅有2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)、2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)、2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)对盗窃毒品犯罪作出了原则性规定，但是一些争议性问题仍然没有得到解决，如盗窃毒品犯罪是属于财产犯罪，还是属于妨害社会管理秩序犯罪；同时，该罪的犯罪客体或侵害的法益具有不确定性，具体表现为：《南宁会议纪要》认可被盗窃毒品的财产价值属性，《大连会议纪要》则不认可被盗窃毒品的价值数额，《盗窃解释》不考虑被盗窃毒品的数额而直接认定为盗窃罪。在法律制度层面缺乏统一的法律适用解释，导致办案实践中对于同样的盗窃毒品犯罪行为的定罪量刑结果差异较大。鉴于此，本文通过中国裁判文书网，共检索到2013年至2020年的13个盗窃毒品犯罪判例，力图通过对13个判例的法律适用及定罪量刑情况进行分析，为正确适用法律、指引打击盗窃毒品犯罪行为提供实证参考。

一、盗窃毒品犯罪的裁判现状

2013年发布实施的《盗窃解释》，以正式的司法解释的形式对盗窃毒品犯罪的定罪量刑问题进行了规范，而以前关于盗窃毒品犯罪的纪要只是法院系统内部的工作指导文件，没有司法解释法律效力强。正如最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出的，“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。”[1]因此，为了准确分析《盗窃解释》实施以来的盗窃毒品犯罪的定罪量刑情况，本文通过中国裁判文书网检索了自2013年以来的全国法院关于盗窃毒品犯罪的13起判例，这些判例分布在安徽、湖北、江苏、四川、吉林、辽宁、山东、江西、甘肃、福建、河南、云南等省。其中，安徽省有判例2起，其他省份各有1起。判例年度分布情况为：2020年为1起，2019年为3起，2018年为3起，2017年为0起，2016年为1起，2015年为3起，2014年为1起，2013年为1起。

从盗窃方式分析，盗窃他人藏匿的毒品案件7起，占比53．8%；盗窃公安机关查获扣押的毒品案件4起，占比30．8%；盗窃他人委托运输的毒品案件1起；盗窃合法种植的毒品案件1起。从盗窃毒品的数量分析，盗窃传统毒品的数量从2．5克至100克不等，其中1起盗窃罂粟壳34．097公斤，2起盗窃易制毒化学品案件中分别为盗窃邻氯苯基环戊酮1．73吨和溴代苯丙酮683．1公斤。从盗窃后的毒品去向分析，盗窃用于贩卖的有6起，占比46．1%；被公安机关没收的有2起，占比15．4%；用于吸食的有2起，占比15．4%；去向不明的有2起；个人持有的有1起。其中，2起案件存在既贩卖又持有的情形。从判处罪名的情况分析，判处盗窃罪的有11起，另外2起案件判处非法持有毒品罪，其中数罪并罚认定为两个罪名的有6起，分别是：盗窃罪与非法持有毒品罪并罚、非法持有毒品罪与贩卖毒品罪并罚、盗窃罪与贩卖毒品罪并罚、盗窃罪与非法买卖制毒物品罪并罚、盗窃罪与贩卖毒品罪并罚。从判处的主刑分析，判决的刑期从免除处罚至8年有期徒刑不等，分别为：盗窃冰毒2．5克，判处拘役5个月；盗窃冰毒54．63克，判处有期徒刑8年；盗窃海洛因15克，判处有期徒刑6个月；盗窃冰毒27．32克，免除处罚；盗窃毒品(种类未知)8克，判处有期徒刑6个月；盗窃毒品(种类未知)60克，判处拘役3个月；盗窃20克海洛因，判处有期徒刑1年；盗窃冰毒20．179克，判处有期徒刑1年。

二、盗窃毒品犯罪定罪量刑问题分析

(一)定罪问题分析

在13起判例中，有10起判例将盗窃毒品犯罪行为定性为盗窃罪，2起定性为非法持有毒品罪，1起定性为盗窃罪和非法持有毒品罪两个罪名。不难看出，审判实践中对于盗窃毒品犯罪行为仍未形成一致的认定，主要存在以下几个方面的问题：

1．盗窃毒品犯罪行为的定罪标准模糊

我国刑法没有对盗窃毒品行为作出直接、明确的规定，最早由最高人民法院在2000年4月4日以《南宁会议纪要》的形式规定了盗窃毒品行为的定罪依据，即“盗窃毒品的，应当以盗窃罪定罪，认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。盗窃毒品后又实施其他毒品犯罪的，则以盗窃罪与实施的具体毒品犯罪，依法实施数罪并罚。”该纪要明确规定了盗窃毒品行为的定罪标准是毒品数额，依据盗窃毒品的价值是否达到数额较大的标准定罪，并对毒品价格认定的方法提出了参考标准。2008年12月1日，最高人民法院再次以纪要的形式(即《大连会议纪要》)对盗窃毒品行为进行了规定，即“盗窃毒品的，应当以盗窃罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪。盗窃毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。”该纪要与2000年《南宁会议纪要》对盗窃毒品行为定罪的最大区别是否定了盗窃毒品行为以被盗毒品的数额为定罪标准，而规定盗窃毒品行为的定罪依据为犯罪情节轻重，但对于盗窃毒品行为的情节轻重缺乏具体明确规定，导致盗窃毒品犯罪的定罪标准模糊，在实践中缺乏可操作性。另外，国家发展和改革委员会价格认证中心印发的《被盗财物价格认定规则(2020)》第7条规定：“毒品、淫秽物品等不以价格数额作为定罪量刑标准的物品，价格认定机构可以不予受理。”

2013年4月4日开始实施的《盗窃解释》第1条第4款明确规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”该司法解释虽未直接规定盗窃毒品犯罪的定罪标准，却明确了要“根据情节轻重量刑”，但对于情节轻重的判断标准并未作进一步说明，纵观上述两个纪要和一个司法解释，可以看出司法层面对盗窃毒品犯罪进行定罪制裁的态度，以及对盗窃毒品行为定罪标准的规定所经历的从“数额标准”“情节轻重标准”“不明确定罪标准而直接规定量刑标准”的演变过程。问题是，在刑法分则条文没有明确规定的情形下，仅用司法解释来加以规制，能否认为具有充足的规范基础？[2]结合犯罪概念、犯罪构成的理论及审判实践，一些学者和实务工作者受国外不同犯罪构成或其他刑法理论的影响，始终局限于对该罪的犯罪对象、罪数形态的讨论，而忽视了应结合犯罪构成层次理论体系讨论盗窃毒品行为的本质危害性。笔者认为，应结合我国严厉打击毒品犯罪的司法实践状况及“零容忍”禁毒刑事政策，将相关理论进行本土化改造，深入分析研究盗窃毒品犯罪的构成理论，形成确定的盗窃毒品犯罪规范适用理论、法律依据，进一步明确盗窃毒品犯罪所侵犯的法益本质。

2．盗窃毒品后持有毒品的事后不可罚状态的认定

《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》都对盗窃毒品后又实施其他毒品犯罪作出了明确的数罪并罚规定，但是盗窃毒品后非法持有毒品的行为是否属于盗窃毒品后又实施其他毒品犯罪的犯罪行为？可以从两个方面进行分析：

一是从侵害法益危害扩大说的观点来看，盗窃毒品后的非法持有行为是盗窃毒品行为的自然延伸，并没有进一步破坏国家对毒品的管理秩序，只是导致了非法持有主体发生了转换，非法持有状态被盗窃毒品的事后行为吸收，是盗窃毒品行为的自然结果。同时，它不是必然结果，因为如果在盗窃毒品行为发生后迅速将盗窃来的毒品进行贩卖，那么在事实上由于非法持有毒品时间极短，就被吸收在后续的贩卖毒品行为中。在刑法意义上，对于此种持续时间极短的非法持有状态就不应该进行否定评价，即盗窃毒品后及时转手贩卖的行为只能以盗窃罪和贩卖毒品罪进行综合评价。因此，由于盗窃毒品后非法持有毒品的行为没有进一步扩大为对新法益的侵害，被吸收评价在盗窃毒品后的自然状态中，缺乏期待可能性，故没有必要将其认定为非法持有毒品罪而与盗窃罪进行数罪并罚。

二是从持有型犯罪构成理论观点分析，非法持有毒品的犯罪构成在客观方面只要求存在非法持有毒品状态即可，不需要追寻毒品的来源。这是国家为了保护重大公共利益而在国家刑法层面采取的一种证明标准较低、补充兜底式的刑法规制方式，但是如果行为人对非法持有的对象来源或去向进行了合理的说明，则要以来源或去向的相关行为进行刑法相关罪名规制评价。[3]因此，对于盗窃毒品行为后的非法持有状态，由于非法持有的毒品来源于盗窃行为，应该以盗窃罪进行定罪处罚；如果非法持有的毒品来源于盗窃行为，后经调查发现对非法持有的毒品又进行了贩卖，则应该以盗窃罪和贩卖毒品罪进行数罪并罚。这也符合上述两个纪要文件对盗窃毒品后又实施其他毒品犯罪的数罪并罚要求。

3．盗窃毒品犯罪行为的法条竞合

在上述13起盗窃毒品犯罪判例中，有2起判例是公安机关辅警利用职务之便窃取公安机关扣押的涉案毒品，分别出自湖北省武汉市东西湖区人民法院(2015)鄂东西湖刑初字第00250号判决书和四川省成都市中级人民法院(2019)川刑终9号判决书。这两份判决书虽然在最终的判决结果上都把盗窃公安机关查扣的毒品行为定性为盗窃罪，但是在第二起判例中，成都市锦江区人民检察院不服初审的判决向成都市中级人民法院提起抗诉。抗诉理由是：“被告人身为公安机关辅警，在公安机关及民警指挥和监督下开展工作，利用职务之便盗窃毒品，应该构成贪污罪，不应对其判处盗窃罪，原因是对其侵犯职务行为的廉洁性及社会危害性缺乏完整评价”。二审法院认为，“本案中，涉案毒品系违禁品，无法对其进行价值衡量，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于贪污定罪数额的规定，由于本案无法依据现有规定对毒品这种违禁品作出价值数额认定，故本案不宜以贪污罪对被告人进行定罪处罚”，最后依据《盗窃解释》的规定认定其成立盗窃罪。依据刑法关于盗窃罪的规定也应该认定盗窃数额，该案反映出盗窃毒品犯罪认定的法条竞合问题，即究竟是选择适用“贪污罪”特别条款，还是选择适用“盗窃罪”普通条款。在该案中，由于对犯罪对象毒品的价值数额无法进行价格认定，法院选择适用了普通条款。由于犯罪对象价值数额认定条件限制而选择适用普通条款一定程度上与法条竞合情形下的处理原则相冲突，即“一个行为同时符合法律的普通条款和特别条款规定的犯罪时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法，重法优于轻法的适用原则”[4]。上述判决结果没有充分考虑刑法特别设置贪污罪的立法宗旨，对刑法保护的国家工作人员职务廉洁性缺乏特殊评价，可能会导致内部工作人员盗窃毒品等案件的发生。

另外，是否可以认为盗窃毒品行为在适用《刑法》第264条“盗窃罪”与《刑法》第127条“盗窃危险物质罪”时发生竞合呢？根据《刑法》第127条的规定，“盗窃毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。”毒品在物质种类归类上应属于有毒害性的物质，盗窃毒品就是盗窃有毒害性的物质，那么盗窃毒品的犯罪行为能否被认定为危害公共安全行为呢？《刑法》第127条同时规定：“盗窃枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。”由此可以看出，盗窃枪支、弹药、爆炸物犯罪行为本身就是危害公共安全行为，根据枪支、弹药、爆炸物本身的特征、用途和一般生活经验就可认定会产生危害公共安全的危险。但是，这种危险是抽象的，不具有实质具体性，而盗窃毒害性、放射性、传染病病原体等物质，形成的危险应该是具体的，切实危害公共安全，才可认定此罪，应该结合全案事实情况进行综合评定。因此，盗窃毒害性物质行为本身是不能被直接认定为盗窃危险物质罪的。如果盗窃毒品后将毒品贩卖给不特定人或多数人，由此产生了危害不特定人或多数人的生命、身体健康或安全的风险，而且这种风险是由贩卖毒品的犯罪行为引起的，应另成立贩卖毒品罪对其刑法评价，需要吸收在贩卖毒品行为中。因此，盗窃毒品行为在适用《刑法》第264条“盗窃罪”与《刑法》第127条“盗窃危险物质罪”时不会发生法条竞合关系。

4．盗窃毒品的牵连行为与吸收行为辨析

在13起判例中，盗窃毒品后进行贩卖的有6起。该6起判例中的被告人盗窃毒品就是为了得手后进行贩卖，可以说贩卖是最终目的，而盗窃行为只是手段，其后续行为还包括盗窃毒品后未来得及贩卖的暂时非法持有行为。对于上述行为一般情况下是按照牵连犯的数罪并罚原则处理，那么在上述情形下是否可以定性为吸收犯呢？从上述6起盗窃毒品案件的犯罪构成来看，被告人是为了达到贩卖毒品的目的才进行盗窃毒品的，盗窃毒品行为和贩卖毒品行为都有单独的犯罪构成。如果认定其为吸收犯，贩卖的毒品只能来源于盗窃行为，而事实上毒品还可能来源于非法买卖、抢夺、抢劫、诈骗、制造等渠道，那么根据吸收犯的构成理论，“吸收犯的前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的必然经历阶段，后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的必然结果”[5]，该情形并不符合。另外，在盗窃毒品行为发生后，是否一定要从事贩卖毒品行为？从13个判例中可以看出，其中有7个判例的犯罪嫌疑人并未贩卖毒品，而是进行了吸食、销毁，或被没收、被收缴。因此，盗窃毒品后进行贩卖的行为是不能被认定为吸收犯的，应当认定为牵连犯，属于实质的数罪情形，处断的原则是数罪并罚，同时要与纪要和司法解释的规定的处断原则保持一致。综上，盗窃毒品后进行贩卖的行为不能当然包括或足以吸收前面的盗窃毒品行为，还存在其他来源或去向可能性，即应当分别对前后阶段各自独立的犯罪行为进行独立评价。

5．对域外法评价盗窃毒品等对象的相关法律制度的分析

盗窃罪在国内外都是常见、多发的犯罪，盗窃对象也主要是在人们日常的生产生活中常见的具有财产价值属性的物品，而将日常生产生活中不常见的毒品等违禁品作为盗窃对象的研究甚少。如果正视盗窃毒品等违禁品是可能发生的犯罪现象，而且上述13起盗窃毒品判例并不能反映全部实践，我们就会认识到，其实13起判例涉及毒品贩卖交易活动、种植制造、个人藏匿吸食、刑事执法、涉案财物保管等各个环节。根据笔者个人的工作实践，盗窃毒品犯罪判例少主要有以下三种原因：一是被盗人不敢报案，因为报案后如果自身持有的毒品来源被查清也要面临严重的刑事处罚；二是盗窃毒品行为人的违法成本低和被发现可能性小；三是大量盗窃毒品案件被吸收在其他毒品案件中，处于一种未揭露状态，表现为案中案。

我国对于盗窃毒品行为一直持否定评价态度，在盗窃毒品所侵犯的对象性质、状态、价值、法益方面没有明确的评价标准，因此有必要借鉴吸收域外评价盗窃对象的相关法律制度。一方面，大陆法系国家(如德国、日本)关于盗窃对象的状态认识包括“本权说”“占有说”和“中间说”。“本权说”的本权指所有权[6]，其典型代表如日本《刑法》第235条的规定：“盗窃他人财物的，为盗窃罪”。“占有说”是指盗窃罪保护的对象是被占有的财物或持有的财物，但是对违法阻却占有状态的对象却不能很好地进行区分，因此又催生了第三种学说“中间说”。该学说没有对财物的所有权、占有权保持绝对的认可，认为如果基于合法的理由占有物品也是受到法律保护的，或本人取回自己被他人非法占有的所有物、占有物也被认定是合法的。另一方面，英美法系国家(如美国、英国)关于盗窃对象的规定经历了由“本权说”向“占有说”的转变。1962年的《美国模范刑法典》规定，盗窃的他人财物应该是被害人具有所有权的财物。20世纪70年代，美国宾夕法尼亚州最高法院两个判决推翻了“本权说”[7]，认为盗窃对象的状态评价标准是看谁对它合法占有，而不是谁有所有权。英国1968年《盗窃罪法》同样经历了由先前的“本权说”向“占有说”的转变。[8]对比起来，我国相关规定经历了从“财物说”至“占有秩序说”的转变，首先规定被盗的毒品可以参考当地毒品非法交易价格予以价格认定，后以价值数额定罪量刑。《盗窃解释》则规定盗窃毒品直接认定为盗窃罪，即认可了破坏毒品的原始持有状态的“盗窃行为”可以认定为盗窃罪。可以看出，我国对盗窃毒品这种特殊对象的法益保护也沿循了大陆法系、英美法系对盗窃对象保护状态法益相类似的演变路径。

(二)量刑问题分析

1．判例中的量刑问题

罪责刑相适应原则的重要意义在于重罪重罚、轻罪轻罚，罚当其罪。在盗窃毒品案件中，由于无法直接通过价格认证的方式计算毒品的价值数额。“盗窃罪的对象是财物，并不是作为物体就具有价值，而是所有者或占有者在可以使用、收益、处分它的效用中承认其价值”[9]，而毒品的使用、收益、处分在刑法分则中都给予了否定评价，是不能产生效用与价值的，因此盗窃毒品犯罪行为不能依据刑法关于盗窃罪量刑的数额标准进行分梯层量刑，由此带来盗窃罪的刑罚阶梯效应失灵。在上述定性为盗窃罪的11起判例中，判处1年以上有期徒刑的有6起，分别为：盗窃易制毒化学品邻氯苯基环戊酮1．73吨，被判处有期徒刑10年；盗窃易制毒化学品溴代苯丙酮683．1公斤，被判处有期徒刑10年；盗窃冰毒54．63克，被判处有期徒刑8年；盗窃冰毒20．179克，被判处有期徒刑1年6个月；盗窃罂粟壳34．097公斤，被判处有期徒刑1年2个月；盗窃20克海洛因，被判处有期徒刑1年。判处1年以下有期徒刑的有5起，分别为：盗窃海洛因15克，被判处有期徒刑6个月；盗窃毒品(种类未知)8克，被判处有期徒刑6个月；盗窃冰毒2.5克，被判处拘役5个月；盗窃毒品(种类未知)60克，被判处拘役3个月；盗窃冰毒27．32克，免除处罚。综上分析，盗窃毒品的数量被作为盗窃毒品行为定罪量刑的主要情节依据，但是各判例的量刑结果不同，量刑幅度也呈现为从免除处罚到10年有期徒刑不等，刑罚之间轻重衔接没有形成稳定、规范的梯度和层次，盗窃毒品数量和种类的不同也未充分反映到量刑结果中。

2．盗窃毒品犯罪量刑情节的价值规范导向问题

一是“现实危害”对盗窃毒品犯罪的量刑影响。对于盗窃毒品行为，如果以盗窃毒品的数量大小来定盗窃罪，那么在量刑情节方面首先要确定毒品的数量，然后在此基础上进一步评价毒品毒效大小、有效毒品成分的含量和吸食该毒品后对该毒品的依赖程度。这是单纯从盗窃罪保护的财产所有权所形成的占有秩序方面出发所要评价的因素。二是“可能危害性”对盗窃毒品行为的量刑影响。要从维护正常的毒品管理秩序的角度评价与盗窃毒品的结果相关联的量刑情节和进一步可能导致的社会危害。此时要从盗窃毒品犯罪的整体发展趋势或社会危害可能性来量刑裁判，即要分析被告人盗窃毒品后毒品的去向或用途。从保护国家对毒品的管控秩序的角度来考虑，刑法严厉打击走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪的一个根本目的是通过严格控制毒品流通以防止毒品扩散，防止其对社会不特定群体的身心健康造成侵害，乃至诱发各种潜在社会风险。从刑法设置毒品犯罪罪名、控制毒品流通的立法宗旨来分析，盗窃毒品犯罪量刑也应符合刑法的立法目的，应从盗窃毒品行为发生后的毒品去向角度评价被告人的量刑情节。从上述判例来看，贩卖、非法持有、吸食、销毁毒品促使毒品流通的程度也应该与量刑情节的轻重相匹配，对于能够进一步促使毒品流通的事后行为应在盗窃罪的从重情节中予以刑罚评价，其他的依梯度予以量刑。

对于盗窃毒品犯罪量刑情节的法律适用要回归到国家控制毒品犯罪的立法宗旨上，按照毒品的数量、价值来对盗窃毒品犯罪定罪量刑只是其外在评价表现形式，严厉惩处盗窃毒品行为的真正目的是要堵截毒品的流通。控制毒品的流通环节，禁毒工作才能够有效治本，即“无毒品流通就无毒品的买卖，无毒品的买卖就无毒品的吸食”。所以，真正控制一个犯罪行为就要预防、控制与该犯罪关联的整个体系，认清该犯罪产生的社会环节和根源，进行通盘考虑。

三、盗窃毒品犯罪的法律适用及完善路径

(一)盗窃毒品犯罪的“刑法法益说”分析

随着刑法法益概念在刑法中地位的确立，现行刑法理论中犯罪客体的功能将由刑法法益所取代。[10]通过梳理《南宁会议纪要》《大连会议纪要》《盗窃解释》对盗窃毒品行为的定罪价值取舍或保护的刑法法益，可以看出司法裁判逐渐从保护毒品以价格数额评价的财产属性转至维护正常的毒品管理秩序的价值取向。从刑法法益角度看，目前存在三种不同主张：第一种主张认为，按照我国刑法分则各章的安排，毒品犯罪归属于妨害社会管理秩序罪，毒品犯罪破坏的是国家对毒品的管理秩序。这种归类在犯罪构成上属于犯罪客体归类。从法益侵害的角度看属于本质论的归类定位，易与其他章节的犯罪客体相混淆，产生牵连犯、想象竞合犯、法规竞合等情形，表现为对犯罪的本质或秩序维护的价值发现、挖掘不深入。第二种主张认为，毒品犯罪严重侵害公众的健康权益。这是从毒品犯罪侵害的社会法益层面予以评价，是法益侵害实质的外在表现形式。第三种主张认为，毒品犯罪诱发各种社会问题。这是对毒品侵害的深层实质进行的分析。毒品犯罪侵害公众身体健康，引发一系列经济、治安等问题，毒品犯罪是诱发其他社会问题的重要原因。因此，从刑法学角度来分析，毒品犯罪具有严重的现实社会危害性和打击紧迫性。按照“行为无价值论”的观点分析，对于此类犯罪行为要从源头上进行预防、控制，不能让其造成一定的危害结果再进行事后补救规制。对于具有严重社会危害的毒品犯罪，要充分利用控制关口前移的手段进行预防打击。我国在刑法层面打击走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪遵循“无论数量多少，都要追究刑事责任”的原则。该原则体现的是“零容忍”的毒品刑事政策，也体现了刑法一般预防理念。

《刑法》第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”而与其同章节的其他毒品犯罪在入刑的标准上都涉及毒品数量的规定，此条规定之所以没有规定毒品数量定罪起点，其目的就是从源头上实现控制毒品流通，实现一般预防犯罪的目的。毒品作为一种违禁品，在流通环节是一种非法商品。在黑市上它是有价格、有市场的，因而不能因为无法通过合法的途径认定其价格就否认其市场流通。为了防止毒品从非法生产、制造源头流入吸毒者手中，必须坚决遏制其各个非法流通环节，而各种毒品的贩卖者、运输者在流通环节扮演了促进流通的角色，进一步促进了这种非法市场的形成。综上所述，要严格防范控制盗窃后的毒品流入毒品消费市场，需要从保护毒品管理秩序的角度和保护社会公共紧迫利益的价值层面对其定罪量刑。

(二)盗窃毒品犯罪的“罪数形态”问题法律适用路径分析

上述13个判例中有3个判例未对盗窃毒品行为单独定性为盗窃罪，其中1起以盗窃罪和非法持有毒品罪数罪并罚，其他2起定性为非法持有毒品罪，具体案件情况如下：

判例一：被告人徐某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公安机关查获的毒品甲基苯丙胺片剂587颗(54．63克)，侵犯了公安机关对所查获违禁品的占有权，其行为构成盗窃罪；被告人徐某某又违反毒品管控法规，非法持有毒品甲基苯丙胺54．63克，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为构成非法持有毒品罪，判决被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑1年3个月，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑7年6个月，决定执行有期徒刑8年。(1)参见湖北省武汉市东西湖区人民法院(2015)鄂东西湖刑初字第00250号刑事判决书。

判例二：2013年12月初，被告人柯某在得知贩毒人员构某某被抓后不久，伙同金某乙采用叫开锁师傅开锁的方式，进入构某某住处，窃取冰毒100克，后贩卖约6克，对剩余的90余克冰毒非法持有，判处被告人柯某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑10年，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑7年。(2)参见安徽省芜湖市中级人民法院(2015)芜中刑终字第00234号刑事裁定书。

判例三：被告人刘某某以非法占有为目的，明知是毒品而秘密窃取，而后持有该部分毒品，数量大，其行为符合盗窃罪和非法持有毒品罪的构成要件，因构成牵连犯，从一重处罚，故应以非法持有毒品罪定罪处罚，判决被告人刘某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑8年。(3)参见辽宁省丹东市中级人民法院(2019)辽06刑初61号刑事判决书。

首先，判例一对被告人的盗窃毒品行为定性为盗窃罪和非法持有毒品罪，判例二和判例三以非法持有毒品罪对被告人进行定罪判刑，而3个判例都选择适用了非法持有毒品罪这种截堵型刑法罪名制裁方式，适用目的是即使盗窃毒品行为不能被认定为盗窃罪或盗窃罪适用条件不充分，也难逃非法持有毒品罪的兜底制裁。从证据的证明标准要求来分析，非法持有毒品罪对持有状态下的毒品来源或去向不作定罪构成要求，即使查不清来源或去向，也能依据客观事实推定其非法持有毒品行为，从而进行正确的法律适用补充评价。

其次，判例一对盗窃毒品后的非法持有状态作了单独刑法评价，理由是盗窃行为与非法持有行为是两个独立的行为，不认为持有行为是盗窃毒品行为的自然延伸状态，其是否属于“事后不可罚”行为，应从是否侵犯新的法益作出判断，如果没有侵犯新的法益则不能单独评价。《南宁会议纪要》《大连会议纪要》《盗窃解释》都是将盗窃毒品行为定性为盗窃罪并作出原则性规定，而没有规定其可以成立两罪，仅规定如果实施其他毒品犯罪行为可以进行数罪并罚。对实施盗窃后非法持有毒品的行为，从持有型犯罪的法理进行分析，是因为查不清来源，才以持有型这种兜底式罪名进行规制。此判例有充分的证据证明非法持有的毒品来源于盗窃行为，所以应该认定为盗窃罪一罪。判例二直接判处被告人非法持有毒品罪，否定了盗窃罪的法律适用，也没有说明适用非法持有毒品罪的理由，因而值得商榷。

再次，判例三认为盗窃毒品行为符合牵连犯的犯罪构成，从一重处罚，直接适用非法持有毒品罪。盗窃毒品行为既符合盗窃罪的构成要件，也符合非法持有毒品罪的构成要件，因方法行为、结果行为触犯了不同罪名，符合牵连犯的构成要求，所以要从一重处罚。对《刑法》第264条规定的“盗窃罪”和《刑法》第348条“非法持有毒品罪”适用条款进行对比分析，发现两者在规定的刑种、刑期、量刑层次结构上基本保持一致。在判例三中，法院认为适用“非法持有毒品罪”罪名量刑重，但并没有说明相关理由。“非法持有毒品罪”以非法持有的毒品数量区分量刑层次，盗窃罪适用盗窃数额区分量刑层次和量刑幅度范围。判例三的判决书对毒品的价值数额未进行价格认证或价值说明，而盗窃罪量刑需要对毒品这种绝对违禁品价值认定。通过对《南宁会议纪要》《大连会议纪要》《盗窃解释》规定变化的分析发现，有关规范不再要求对毒品价值数额进行认定。考虑对毒品这种非法持有的绝对违禁品难以通过参考各地的毒品黑市价格或通过合法的价格认证途径计算出明确的价值数额，判例三中认为依据“非法持有毒品罪”量刑重的依据存在模糊不清的问题。

(三)盗窃毒品行为的立法构造路径分析

1．对《刑法》第264条的改造

既然判例中认为对盗窃罪的被盗毒品的价值数额无法进行合法价格认证与计算，那么对其适用《刑法》第264条就无法合理确定量刑幅度。对于不计数额的“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”行为，该条款作出了明确规定，但是对于盗窃毒品行为没有作出明确规定，即无法适用该不计数额条款。为了保持罪责刑相适应和贯彻罪刑法定原则，建议对该条款进行立法改造，即在《刑法》第264条后面增加1款：“盗窃毒品等违禁品，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；有其他严重情节的处三年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。”

2．对《刑法》第347条的改造

为了避免被盗窃的毒品流入消费环节，建议把《刑法》第347条的罪名更改为“走私、贩卖、运输、制造、盗窃毒品罪”，相应地，该条其他各款内容也作出修改，另在第347条最后增加1款：“被盗的毒品未流入吸食、贩卖、运输等流通环节的，可以从轻处罚。”也可以效仿盗窃武器装备、军用物资罪，盗窃弹药、爆炸物罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，盗窃信用卡罪，盗窃伪造发票罪，盗窃国有档案罪，盗窃武装部队公文、证件、印章罪，对盗窃毒品犯罪进行单独规定，设置相应刑罚种类与量刑幅度，分层设置情节严重或情节特别严重两个量刑幅度。

3．盗窃毒品犯罪适用司法解释的完善

刑法规范的适用，离不开对刑法规范内容的解释，刑法司法解释的必要性来源于刑法规范类型化和实际执法个别化的特点。[11]日本刑法学家本村龟二指出：“刑法解释必须适应社会情况的变化，与个人利益相比，当然更应尊重国家利益。”[12]盗窃毒品犯罪行为的司法解释在保护国家利益和刑法法益的前提下，应该符合立法原意，不能超出刑法规范用语的涵义，从而保证符合罪刑法定原则。目前有关盗窃毒品行为的纪要和司法解释对盗窃毒品所侵犯的刑法法益和社会危害性没有给予充分的说明和解释，表现为关于定罪量刑表述笼统、存在模糊性和不确定性。现实中，盗窃毒品行为的危害性是稳定存在的，为了明确盗窃毒品行为的定罪量刑标准，需要在司法解释中重新建构和确立盗窃毒品行为的定罪和量刑标准，充分保护盗窃毒品行为所侵犯的法益和秩序价值。

4．盗窃毒品犯罪构成的本土化构造路径展望

按照犯罪构成“四要件说”，可以将盗窃毒品犯罪的犯罪构成分为盗窃毒品犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个构成要件，这四个要件处于同一个层面，具有同等重要性。这可能导致先入为主地抓住其中任何一个方面先行分析，如果得出否定结论，就会不认同该行为构成犯罪。以往关于盗窃毒品行为的定性会紧抓犯罪客观方面的犯罪对象“毒品”价值数额和财产属性大做文章，致使在审判实践中认定盗窃罪判例数量少(仅13例)、定罪量刑标准不统一，对于为什么可以认定盗窃罪和怎么量刑始终处于一种模糊评价状态。四要件构成理论可能会片面否定这种明显具有社会危害性的盗窃毒品犯罪行为，从而作出错误的评价。

另外，盗窃毒品犯罪构成的本土化构造要避免以往学者为了对盗窃毒品行为定罪所采用的折中方法，如试图从牵连犯、吸收犯、想象竞合犯等各种犯罪处断理论学说中，对盗窃毒品行为在刑法评价上找回正位，从而导致在13个判例中对盗窃毒品行为定罪量刑标准不一，无法形成统一的定罪量刑结果，损害刑法适用的稳定性和权威性。本土化构造盗窃毒品犯罪的犯罪构成，应该根据当前我国的现实国情，遵循危害性、违法性、可罚性“三要件”犯罪构成的认识路径，认识到盗窃毒品行为的危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是盗窃毒品社会危害性在刑法上的表现。[13]要从我国现阶段对毒品管理的刑事政策出发，在社会道德或伦理上进行价值和法益概念分析，坚持适用现阶段对毒品犯罪“零容忍”的刑事政策，保持对毒品犯罪打击的高压态势，坚决遏制毒品在流通环节的扩散，坚持源头治理、综合治理，充分认识盗窃毒品的现实危害性，遵循“宽严相济”刑事政策，区分盗窃毒品犯罪的轻重情节，进行本土化量刑改造；从保障人权的视角出发，坚持刑事违法性优先，充分认识盗窃毒品行为的危害性本质，对盗窃毒品行为的可罚性或违法阻却事由进行全面分析，形成全面、客观、公正的关于盗窃毒品犯罪行为的评价和法律适用体系，进一步补充完善我国毒品犯罪刑法适用的定罪量刑制度。

四、结论

对盗窃毒品犯罪的定罪量刑应着眼于维护刑法所保护的整体法益，从维护法的秩序价值出发，坚决否定评价盗窃毒品犯罪行为，系统适用刑法规范和司法解释的相关规定。在定罪方面，适用《盗窃解释》关于盗窃毒品行为的定罪量刑规定，严格适用《刑法》第264条关于“入室盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等”具体危险犯的不计数额规定，也可考虑在将来的刑法修正案中增设盗窃毒品罪的条款；在量刑方面，量刑情节轻重既要充分考虑盗窃对象的属性特征，如盗窃毒品的数量大小、不同毒品的毒效成瘾性程度，也要对盗窃对象可能造成的社会危险性作进一步评价。刑法保护法律法规所确立的管控毒品秩序状态就是为了避免毒品被盗而导致的进一步扩散流通，造成社会风险隐患。

总之，严格适用刑法及司法解释制裁盗窃毒品行为不是对毒品这种国家严格管制的违禁品的本体物财产价值的保护，而是对毒品占有秩序价值的保护。保护国家对毒品出于管制而确立的保留没收等抽象所有权，维护了毒品这种违禁品的占有秩序，间接实现了刑法对毒品的社会管理秩序。也应该注意到，盗窃毒品犯罪存在犯罪黑数的情况。由于害怕法律追究，持有毒品的行为人对自己持有的毒品被盗案件，往往选择不报案，以上13起盗窃毒品犯罪案件都不是公安机关直接发现的，而是在办理其他毒品案件中发现的。为了及时发现各类盗窃毒品行为，需要在盗窃毒品犯罪案件的发现机制、定罪量刑制度等方面进行改革，既要鼓励被盗人主动报告被盗毒品案件，也要在制度建设层面打消其对报案后果的担忧。唯有如此，才能够避免出现盗窃毒品案件实际发生数与追诉数不一致的情形，为侦查部门和司法机关充分适用刑法条款打击该类犯罪提供充足案件来源，为进一步规范盗窃毒品行为的法律适用提供实践审判参考。