“软暴力”独立入罪之我见

张立刚

(山东警察学院法律教研部，山东 济南 250200)

软暴力这一术语是在黑恶势力犯罪手段日渐“软化”的犯罪形势下，为满足惩治黑恶势力犯罪的司法需求而提出的。(1)在最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》中提出了“滋扰型‘软暴力’新型犯罪”，这是在规范性文件中首次出现“软暴力”一词，但该文件未对“软暴力”的含义作出界定。2018年1月16日印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)，首次对涉黑涉恶案件中的软暴力犯罪手段作出明确、具体的规定；2019年4月9日施行的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)又对软暴力的概念作出了进一步规定。不过，“黑恶势力‘软暴力’入罪，是以黑恶势力‘软暴力’入刑为基础的”[1]，软暴力并非《刑法》规定的任何一个罪名的构成要素，因而以上述两个文件为依据对软暴力行为定性处理与罪刑法定这一刑法基本原则存在一定程度的抵牾。这是因为上述文件并非《立法法》规定的有法律效力的司法解释，而只是司法解释性质的规范性文件，效力低于司法解释，其可用以指导审判、裁判说理，却不宜直接作为裁判依据。[2]长此以往，对惩治黑恶势力犯罪是极为不利的。而且，根据上述《意见》的规定，“‘软暴力’手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项‘黑社会性质组织行为特征’以及《指导意见》第14条‘恶势力’概念中的‘其他手段’”，软暴力犯罪行为主要被作为黑恶势力犯罪的一种犯罪手段和罪状表现，这明显不适应“软暴力”犯罪行为惩治的现实需要。从司法实践看，软暴力犯罪行为不仅与黑恶势力犯罪相关，而且与其他犯罪形式的相关性也越来越紧密，展现出软暴力犯罪成为新型犯罪的趋势。因此，本文主张软暴力犯罪行为应独立入罪。下面首先分析上述两文件中“软暴力”行为的概念及实质、特点，论证软暴力犯罪行为独立入罪的必要性，并在借鉴域外相关立法例的基础上对软暴力犯罪刑法条款内容设置作出初步探讨。

一、规范性文件中的软暴力行为

依据《指导意见》，软暴力是指黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的行为。《指导意见》还对不同软暴力行为方式的性质及定罪处罚作了规定。依据《意见》，软暴力是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。《意见》进一步对软暴力的表现形式、性质、两个“足以”的认定以及定罪处罚作出了详细规定。

(一)软暴力行为的特征

从《指导意见》和《意见》规定的内容看，软暴力行为具有如下几个特征：

1.具有不法目的。不法目的是指谋取不法利益或形成非法影响、非法控制，影响人们的“正常生活、工作、生产、经营”。

2.不同于暴力对被害人人身的有形伤害或物理伤害，软暴力是一种软性伤害。《指导意见》和《意见》规定的软暴力手段分别属于强迫交易罪中的“威胁”、寻衅滋事罪中的“恐吓”、非法拘禁罪中的“其他方法”、非法侵入他人住宅罪中的“非法进入或滞留”、敲诈勒索罪中的威胁方法，这些犯罪手段有着共同的属性，就是“使他人产生心理恐惧或者形成心理强制”，即以恶害相通告，使人心生恐惧，从而侵犯其意志自由的行为。由于软暴力是行为人为既达到犯罪目的又能避罪远罚而刻意追求的法律规定不明确但却能够对受害人实现精神或心理控制效果的违法犯罪手段，其虽为软性伤害，但冲击当事人心理防线的行为烈度却不容小觑，其对被害人的危害程度事实上并不低于暴力犯罪。有论者认为，软暴力必须完全排斥暴力，“恶害的内容，必须完全排斥暴力性，完全不具有暴力、暴力威胁的成分”[3]。从《意见》第2条第1项规定看，这种理解是不准确的。软暴力的恶害内容当然不能包含有针对被害人人身的任何暴力成分，却并不排斥对物理暴力的展示行为，如破坏财物。

3.形式极其多样化。《指导意见》和《意见》规定的软暴力表现形式种类繁多，(2)关于“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”，根据《指导意见》和《意见》，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物、非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工、通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所以及编造或明示暴力违法犯罪经历或自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识等。可概括为两大类：一类是借助“暴力暗示”的软暴力行为。这类行为利用被害人对暴力犯罪活动曾经的受害经历或恐怖印象而形成的畏惧心理，渲染暴力冲突气氛，暗示被害人如不服从行为人的要求则可能遭受暴力伤害。一类是借助“组织暗示”的软暴力行为。这类行为是利用人们内心对黑恶势力形成的固有印象，通过仪式化行为、符号化形象和程式化举止，利用或假借黑恶势力的“江湖地位”、非法影响，对被害人进行精神或心理恫吓，形成心理强制。也有学者将软暴力分为刑事立法规定的胁迫性软暴力和刑事司法规制的滋扰性软暴力。[4]

(二)从《指导意见》到《意见》对软暴力认识上的变化

从《指导意见》到《意见》，对软暴力的认识出现了如下一些变化：

1.规制范围从“犯罪手段”扩大到“违法犯罪手段”。在《指导意见》中，软暴力构成犯罪的才处罚，在《意见》中，软暴力是违法犯罪手段，不仅具有刑事可罚性，还具有行政可罚性，扩大了对软暴力行为的法律规制范围。

2.有无黑恶势力作为前置主体。《指导意见》为软暴力设置了黑恶势力的前置主体，《意见》则没有把黑恶势力设定为软暴力的前置主体。这种变化的主要原因是，“如果将黑恶势力作为软暴力的前置主体，势必需要在证明软暴力之前证明黑恶势力成立，则对以软暴力为特征的黑恶势力将增加证明难度，对其利用软暴力实施的犯罪行为将无法认定”[5]，这是为了适应打击黑恶势力犯罪司法需要的结果。

3.是否必备“组织性”。《意见》并没有像《指导意见》那样在软暴力的概念中纳入“组织性”特征要素。这是因为从《意见》第3条第1款的规定看，行为人实施软暴力成立违法犯罪的情形，除“黑恶势力实施的”、“以黑恶势力名义实施的”、“有组织地实施”外，还包括“携带凶器实施的”、“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”等情形。这种变化符合司法办案实际，也能更好地满足扫黑除恶斗争任务的需要。

4.是否必备暴力保障性。暴力保障性是指软暴力的实施要以暴力手段为基础。由于《指导意见》中的软暴力具有组织性要素，这就使得此时的软暴力具有暴力保障性，是以暴力的现实可能性作为基础的。“以有形的硬暴力为后盾”[6]，可体现为在先的暴力、预备的暴力和现实的暴力。[7]根据《意见》，软暴力无需具备暴力保障性，其认定标准是“两个足以”，“只要足以使他人认为‘暴力、威胁具有现实可能性’即可，即不需要暴力、威胁具有真实的现实可能性，这种现实可能性只要能让一般人认为真实存在即可”。[8]这种变化实际上降低了软暴力行为的入罪门槛，提升了对黑恶势力犯罪的打击力度。

5.行为本身是否需具有不法性。对于《指导意见》中的软暴力，学界一般倾向于认为行为本身需具有不法性，“通常属于不法性质的恶害”。[9]从《意见》中列举的软暴力表现形式看，有些行为并不具有明显的违法性，如“跟踪贴靠”，但是，其“危害后果以及行为与结果之间的因果关系却与采用暴力、威胁手段的违法犯罪相同，甚至带来超过传统暴力、威胁犯罪的深远影响”[10]。

虽然存在上述对软暴力认识上的变化，但对于其性质的认识却没有实质变化，无论是《指导意见》还是《意见》，都只把它看作是黑恶势力违法犯罪的一种行为方法，而不是刑法意义上的一个完整犯罪行为。而且，由于“软暴力滋生于黑恶势力犯罪，《意见》是在这个范畴内界定采用软暴力手段可能构成的犯罪范围”，因此，“是否能够适用黑恶势力犯罪之外的犯罪，应当通过总结司法实践经验作进一步研究”。[11]因此，《指导意见》和《意见》中软暴力的实质是黑恶势力实施的将恶害向受害人通告的行为。

二、软暴力独立成罪的必要性

《指导意见》和《意见》关于软暴力性质的界定和揭示体现了传统刑法概念思维的浓厚影响。概念思维具有封闭性、机械性和僵化性特点，力图完全列举事物的充分必要特征以把所有同类事物囊括进来，因此，以罪刑法定为铁则的概念思维下的刑法运作在我国备受推崇。从法律解释目标“主观说”(3)关于法律解释目标的“主观说”与“客观说”，参见陈金钊等.法律解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2006.137-151.“主观说”是指法律解释要探寻立法者的原意，“客观说”是指法律解释要探寻和阐明内含于法律文本中的规范意旨，而不必拘泥于立法者的本意为何。理论看，上述文件对软暴力概念的界定是典型的概念思维的产物。依据这种界定，事实上只有黒恶势力实施的软暴力行为才可进行法律评价，无法对由一般主体实施软暴力引起的普通刑事案件进行规制。这对于惩治实际广泛存在的软暴力违法犯罪行为是非常不利的，表明我国《刑法》的严密性尚存在一定漏洞。与概念思维不同，类型思维则具有开放性，不聚焦于对事物本质特征的穷尽列举，而是在保持事物核心规范意义的前提下，面对社会现实保持弹性，不断丰富、扩展类型的边界，从而使得《刑法》体系避免过度的抽象化或具体化，有利于使稳定、滞后的刑事法律规范适应复杂多样的现实。[12]因此，本文主张遵循刑法类型思维要求，将软暴力犯罪行为类型化，以保护人们在社会生活中的意志自由和精神生活安宁权为目的，把侵犯人们的意志自由和精神生活安宁的不法行为归纳为一类犯罪行为，使其独立成罪，以增强我国《刑法》条文的调整广度，进一步严密刑法体系。

(一)只有软暴力独立成罪才可充分回应司法需求

抛开“主观说”，从法律解释目标“客观说”来看，《指导意见》特别是《意见》的内容已表现出扩大软暴力适用范围，将其予以类型化的倾向。一方面，《指导意见》第17条第3款、《意见》第11条第2款都有“因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使”软暴力手段如何定性的规定，指出“没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外”；对软暴力的认识从《指导意见》到《意见》经历了从“犯罪手段”到“违法犯罪手段”、取消黑恶势力作为前置主体规定、取消“组织性”和暴力保障性、行为本身不必具有不法性的变化；《意见》第2条关于软暴力表现形式的规定比较罕见地采用了“包括但不限于”的行文方式。这些都充分说明上述文件的制定者从软暴力实施的主体、行为的性质、行为方式、可能存在的社会领域等方面越出黑恶势力犯罪行为的限制而扩大文件适用范围的倾向。软暴力实施主体不再局限于黑恶势力，一般主体实施软暴力行为也具有刑事可罚性，软暴力行为构成的犯罪也不再局限于强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、敲诈勒索罪等黑恶势力构罪的惯常罪名，也可能是侮辱罪、诽谤罪等一般主体构罪的罪名，从而表明文件的制定者对软暴力类型化秉持开放性态度。另一方面，这种变化也是对长期存在的司法需求的“立法”回应。从2000年最高人民法院发布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》关于黑社会性质组织特征认定中“滋扰手段”的出现，再到2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定，黑社会性质组织行为特征的“其他手段”包括“谈判”“协商”“调解”和滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》则提出将滋扰型软暴力作为新型犯罪看待。可见，司法实践中对软暴力的惩治需求最初主要来自于黑社会性质犯罪案件办理，但随着软暴力的泛滥，已经出现了对软暴力犯罪予以类型化、纳入刑事立法规制的司法需求。

(二)软暴力独立成罪是应对软暴力行为高发态势挑战的必然要求

在社会生活的诸多领域都存在软暴力犯罪现象，《指导意见》和《意见》也列举了软暴力可能存在的几个领域，如熟人近亲属讨债、婚恋、家庭、邻里纠纷等，此外，教育、网络、媒体、执法等领域的软暴力犯罪现象更是屡见不鲜。从文献反映的角度看，使用中国知网，以软暴力作为主题词搜索，可以发现，早在20世纪90年代中期，就有学者对软暴力行为进行学术探讨；在2010年之前，有关软暴力的学术探讨主要集中在教育和家庭领域(此时的软暴力又常被称为冷暴力)，2010年后开始出现针对黑恶势力软暴力犯罪现象的学术文献，这些文献主要是执法司法实务工作者的思考，有的甚至提出了立法建议，之后有关学术文献不断涉及媒体、网络、执法、网贷等领域，与此同时，有关教育和家庭领域软暴力的文献量仍然居高不下。从上述文献的数据统计可以看出，由于早期对多发于教育、家庭领域的软暴力违法犯罪惩治不力，软暴力行为在社会生活中产生了链式反应，逐步向其他社会领域蔓延、泛滥。1997年到2018年《中国法律年鉴》第十二部分统计资料显示，我国未成年人犯罪占刑事犯罪的比重从1996年的6%上升到2017年的约25%；有实证研究表明，未成年人犯罪率的上升与校园软暴力存在一定的因果关系。[13]近年来，我国以软暴力为手段的校园欺凌案件屡屡见诸报端，虽然2016年国务院教育督导委员会办公室发布了《关于开展校园欺凌专项治理的通知》、教育部等九部门发布了《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》，但由于相关法律规则和制度支撑供给不足，司法部门缺乏介入校园软暴力干预的正当路径，校园欺凌现象治理结果不尽如人意，近几年未成年人犯罪低龄化现象甚至迫使《刑法修正案(十一)》将未成年人可能承担刑事责任的年龄调低至已满12周岁。

值得注意的是，随着西方文化理念和生活方式在我国的传播，软暴力行为还出现了《指导意见》和《意见》界定的软暴力概念无法涵盖的内容，如PUA(Pick-up Artist)。PUA起源于美国的两性互动文化，本为帮助流动人口提高结交异性的技巧，但在我国传播过程中已异化为一种情感控制骗术的犯罪亚文化。有调查数据表明，PUA国内受众已近千万人，利用PUA实施犯罪的恶性案件也越来越多。[14]利用PUA实施的犯罪行为表现为对他人的心理或精神强制、控制，实际是软暴力犯罪行为，但由于欠缺明确的法条支撑，实践中对此类犯罪行为如何定性处罚，执法者往往束手无策，造成打击此类犯罪极为不力。因此，要有效治理多领域广泛存在的软暴力犯罪现象，就必须将其予以类型化以增加规则供给。

(三)软暴力犯罪行为存在共同的客体——受害人的精神活动自由

学术界一般认为，自由权是指“公民在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利。”[15]因此，我国《宪法》规定的公民人身自由的外延，不仅包括外在层面的自然人身体活动的自由，还包括内在层面的精神活动的自由。关于精神活动自由的具体范围，存在三种代表性观点：一是认为精神活动自由包括心理活动表达于外部的自由和意思决定的自由两方面；[16]二是认为精神活动自由是指“公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内，自主思维的权利，是公民自由支配自己内在思维活动的权利”，[17]具体包括意志决定自由、思想自由、信仰自由以及性自主权等；三是精神活动自由是指公民思维过程的自主和情感上的安宁，具体包括意志决定自由、精神安宁以及免受骚扰的权利。[18]虽然对精神自由存在一定的争议，但学术界普遍认为，意志决定自由、精神安宁权应当是精神活动自由的主要内容，因而软暴力犯罪行为无论是侵犯意志决定自由还是精神安宁权，都是对受害人精神活动自由的侵犯。

所谓意志决定自由是指在法律规定的范围内，公民的意思表示和作出决定的意志不受非法干预或影响，公民有权自主认知、判断和决定。意志具有强烈的目的性和能动性，有意志自由也就意味着行为人在对事物准确认知的基础上作出合理的判断并进而作出有利于其自己的决定，安排其行动。这是从意志表示的角度对公民自由权的概括，当然也是精神活动自由的重要形式。对意志决定自由的侵犯一般表现为，被害人由于心理恐惧而意志受到抑制，从而丧失了认知、判断和决定的自主能力，被迫选择服从加害人的意志，按照其要求作出行为选择而不敢反抗。这与在遭受捆绑或药物致幻等情形下身体失去行为自由而不能或不知反抗是不同的，意志决定自由受限的主体实际上仍有反抗的余地。《指导意见》和《意见》列举的软暴力或表现为语言，或表现为行为，或表现为符号甚或是仪式，形式虽然多种多样，但这些不同的软暴力行为的实质均是以恶害相通告，对被害人形成心理恐惧或强制，被害人被迫按照加害人的要求、指示甚或暗示作出或不作出一定行为。显然，《指导意见》和《意见》列举的软暴力行为主要侵犯的是被害人的意志决定自由。

精神安宁权是指社会主体精神上的安全权利，是社会主体享有的私生活空间免受非法干扰和伤害以保有其自足精神状态的权利。[19]侵犯人的精神安宁权的软暴力行为并不表现为通告恶害的行为，而是常以力量、知识、信息、认知不对称，通过打击、降低、改变受害人的自我认知进而降低甚至是击垮当事人的防御心理、防御能力，从而实现精神或心理强制的犯罪效果，以至于当事人常常被迫自残、自杀。对这一类软暴力行为，被害人不是不敢反抗，更不是不能或不知反抗，而是常常放弃反抗，表现为对其个体自我价值的放逐、放弃，从而直接影响受害人个人生活的平稳性和安定性。上述利用PUA实施的犯罪行为首要侵害的就是被害人的精神安宁权，如2019年某大学女学生包丽(化名)深受PUA折磨而自杀的案件。在该案中，包丽男友利用PUA技巧，在一年多的时间内,通过“非处女羞辱”“人格攻击”“裸照威胁”“打胎绝育警告”“以死相逼”等手段对包丽实施精神控制，使其沦为毫无自尊、不断自我怀疑、丧失独立思考能力的自卑人，致使其服药自杀。[20]再比如，在校园欺凌案中，侵害人对处于弱势地位的学生长期或间歇性的侮辱或羞辱等软暴力行为，往往对受害学生造成隐藏但又影响极为深远的危害后果，受害学生往往自我标识“坏学生”标签，产生消极反应，自暴自弃，甚或走上犯罪道路。(4)侵犯精神安宁权的行为多种多样，除了文中所述的行为方式，常见的如令人不堪忍受的信息骚扰、电话骚扰、噪音侵扰等。

(四)软暴力侵害的精神活动自由是我国《刑法》保护的重要法益

“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[21]从我国《刑法》第2条的规定看，《刑法》的目的即在于保护法益，如果没有法益受到侵害也就没有施加刑罚的必要性。尊重和保障基本人权业已成为我国《宪法》的基本原则，人身自由是我国《宪法》规定的基本人权，《刑法》作为部门法应当贯彻宪法的人权保障内涵和要求。《意见》虽不是法律文件，但其有关规定也体现了人权保障的精神要求。如依据其第2条第1款第1项的规定，软暴力之所以被认定为违法犯罪手段的首要内在理论依据就在于其侵犯了公民的人身权利。因此，精神活动自由作为人身自由权利的内在层面，理应受到我国《刑法》的保护，成为我国《刑法》保护的重要法益。

我国《刑法》虽然规定了一些精神活动自由保护条款，但远远不能满足打击多领域存在的软暴力犯罪现象的现实需要。《刑法》分则中有关意志决定自由的保护条款共有27条[22]，有关精神安宁权的保护条款有10余条[23]。这些条款规定存有如下缺陷：一是对自由法益的保护主要集中体现为对身体活动自由这一法益的保护，欠缺对精神活动自由的专门保护。有关精神活动自由的保护规定散见于危害国家安全、侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利和破坏社会主义秩序犯罪条款中，但由于这些条款保护的法益本身更为重要，相应的精神活动自由法益常被忽略不计。也就是说，目前《刑法》对精神活动自由法益的保护是附随性的。二是《刑法》分则中涉及精神活动自由保护的条款都是列举性规定，而且对被害人从事的特定行为、行为对象以及后续侵害性行为都有相应限制，超出这些限制则不能为《刑法》所调整，得不到《刑法》的保护。这就导致现实中大量严重侵害公民精神活动自由的行为都被排除在《刑法》的调整视野之外。如在“全国首例电话骚扰案”[24]中，虽然侵害人的故意骚扰行为确实使受害人遭受了精神上的巨大伤害，生活和工作也受到了严重影响，但由于法无明文规定不为罪，受害人的正当诉求无法得到司法机关的支持。

对于软暴力行为，我国行政法律也未能给予有效管制。一方面，《治安管理处罚法》对于胁迫、强制等软暴力行为既没有概括描述也没有设置弹性条款或堵截条款，同样也只是在分散的条款中对某些软暴力行为进行列举性规定，大量的软暴力行为被排除于行政制裁规范之外；另一方面，行政处罚并不能对软暴力行为人产生足够的心理震慑，也不足以重塑其内心的规范意识，甚至不足以制止正在发生的违法行为，当然也不能满足社会的普遍正义情感。此时，唯有刑罚的介入才能通过严厉的制裁手段惩罚侵害人，对被害人施以心理抚慰，并对社会上潜在的软暴力行为施加强烈的警告与威慑。因此，为了进一步严密刑事法网，推动我国《刑法》结构由“厉而不严”向“严而不厉”持续发展，增强《刑法》对社会生活的适应性，提升其对社会生活的治理功能，应当将软暴力犯罪行为类型化、独立成罪。

三、域外软暴力相关立法考察

在域外立法中，有关软暴力的表述虽然较为罕见，但很多国家对侵犯精神活动自由的心理强制类犯罪都规定了胁迫罪、强制罪等兜底性罪名，以防止因列举式立法方式而将那些严重侵害精神活动自由的行为排斥于刑法管辖之外。考察、借鉴域外规制软暴力犯罪行为的立法经验，对于完善我国软暴力刑事立法具有重要意义。

(一)大陆法系的立法情况

大陆法系国家的刑事立法常常把单纯侵犯精神活动自由的行为规定为独立的犯罪类型，即胁迫罪和强制罪(有的称为威胁罪、强迫罪、强要罪)，这其中又以德国、日本和意大利的刑事立法较有代表性。

《意大利刑法典》以专章规定了“侵犯精神自由的犯罪”，其中第610条规定以“私人暴力”即采用暴力或威胁的方式强迫他人做、容忍或者不做某事的，处以4年以下有期徒刑；第611条规定采用暴力或威胁的方式强迫或者指使他人实施构成犯罪的行为的，处5年以下有期徒刑；第612条规定对他人以非法损害相威胁，经被害人告诉，处以50欧元以下的罚金，如果威胁是严重的，或者采取第339条列举的某一方式实施的，处以1年以下的有期徒刑并且实行公诉。[25]《日本刑法典》第222条规定了胁迫罪，即以加害(受害人或其亲属)生命、身体、自由、名誉或者财产相通告胁迫他人的，处2年以下惩役或者30万元以下罚金；第223条规定了强要罪，即以加害(受害人或其亲属)生命、身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫或者使用暴行，使他人实施并无义务实施事项，或者妨害他人行使权力的，处3年以下惩役。[26]《德国刑法典》第240条规定了强制罪：非法以暴力或明显的恶行相威胁，强制他人为一定行为、容忍或不为一定行为的，处3年以下自由刑或罚金刑；第241条规定了胁迫罪：以对被害人本人或与其亲近者犯重罪相胁迫的，处1年以下自由刑或罚金刑。违背良知，谎称即将对被害人本人或与其亲近者犯重罪的，处与第1款相同之刑罚。[27]

(二)英美法系的立法情况

英美刑法对于侵犯精神活动自由的行为规定了普通威胁罪和加重威胁罪。普通的威胁犯罪行为是指行为人故意或放任地引起被害人感受到即刻的、非法的针对其人身的暴力行为。在客观要素上，只要被害人认识到行为人即将对其实施即刻的、非法的针对其人身的暴力行为，就足以成立该罪，至于这种行为能否引起被害人畏惧、惶恐等心理感受则在所不论。只要被害人感到暴力行为即将对其身体实施接触即足以成罪，而不要求行为达到一定的暴力攻击程度。比如，伴有一些行为或手势(如挥舞拳头)的言语或恐吓就能构成威胁罪。甚至单纯的言辞在某些情况下也可以成立威胁罪。如在1997年的“爱尔兰案”中，被告人多次给被害人打电话，但在电话接通后不说话，由此被判决构成威胁罪。[28]加重的威胁犯罪行为主要指以下几种情形：(1)对正在执法的警察实施胁迫行为；(2)实施普通威胁犯罪被逮捕时抗拒逮捕；(3)普通的威胁行为对被害人的身体造成了实际的损害，这里的损害并不要求一定的严重程度或时间上的永久程度。[29]

(三)域外相关立法的启示

1.将侵害公民精神活动自由的行为犯罪化是世界趋势。大陆法系在立法模式上采取了设置胁迫罪、强制罪等兜底性罪名专门保护精神活动自由的方式，英美法系虽与大陆法系相异，但也设置了相应的独立罪名对该法益加以保护。可见多数国家不仅强调对自由法益外在层面的刑法保护，也极为重视对其内在层面的刑法保护。在非犯罪化的刑事立法潮流中，各国之所以加强对精神活动自由的刑法保护，一方面是因为在彰显人权保障的现时代，精神活动自由在各国立法中所占地位越来越重要，另一方面则是因为加强精神自由权利保护方面的刑事立法有利于国家发展和社会进步。

2.从我国通行的犯罪构成“四要件说”来看，大陆法系各国规定的胁迫罪和强制罪在犯罪构成上具有相似性。犯罪客体方面，胁迫罪和强制罪侵犯的客体可能是意志决定自由，也可能是精神安宁权，强制罪还可能侵犯身体活动自由。犯罪客观方面，胁迫罪的行为方式表现为以施加恶害相通告，强制罪则表现为以暴力、胁迫方法，迫使他人从事本来没有义务实施的行为，包括容忍和不作为。犯罪主观方面，二者都是故意犯罪，胁迫罪要求行为人认识并且放任或希望被害人由于恶害相通告而产生恐惧心理的行为与结果，强制罪则要求行为人对自己实施的暴力、胁迫行为和迫使他人从事本来没有义务实施的行为与结果具有认识和容忍的心态。但是，各国关于胁迫罪和强制罪的具体规定还是存在一定差别的，反映了二者在行为方式和社会危害性程度上存在一定差异性；一般来说，胁迫罪强调的是行为无价值，强制罪更重视结果无价值，[30]因此各国在立法时将两者以不同的条文分别规定。

3.从上述各国的刑法规定看，胁迫罪是以恶害相通告，威胁他人的行为；强制罪是以暴力、胁迫方法，强迫他人为一定之作为、容忍或不作为的行为。[31]可见，强制罪的社会危害性程度显然大于胁迫罪，各国刑法一般也对强制罪规定了相对胁迫罪较重的刑期或刑种，如德国刑法规定强制罪处以3年以下自由刑或罚金刑，胁迫罪处以1年以下自由刑或罚金刑，日本刑法规定强要罪处以3年以下惩役，胁迫罪处以2年以下惩役或30万元以下罚金等。

4.关于胁迫罪、强制罪、威胁罪等犯罪的既遂标准。依据上述大陆法系国家的刑法，只要恶害通告足以使被害人产生恐惧心理、压制其反抗，如用刀具指向对方，甚至是挥舞拳头，即可构成对精神活动自由侵害的犯罪行为；而英美法系国家的刑法甚至并不要求被害人实际因胁迫行为产生恐惧心理即构成犯罪既遂。可见，一般来说，只要被害人得知或感受到行为人的恶害通告即可构成犯罪既遂，并不要求一定要达到足以压制被害人反抗的程度。

四、软暴力行为独立入罪的立法建议

借鉴域外国家将单纯侵犯精神活动自由的行为分为胁迫罪和强制罪加以惩治的立法经验，我国亦可在《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增设胁迫罪和强制罪，以实现对单纯侵犯精神活动自由的软暴力犯罪行为的类型化规制。可对条文作如下设置：

“第×××条[强制罪]非法强制他人实施、容忍或者不实施某行为的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

第×××条[胁迫罪]以施加损害之内容威胁他人，足以造成他人恐惧的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

建议在我国《刑法》中增设胁迫罪和强制罪，目的是通过严密刑事法网以对软暴力犯罪行为予以有效规制，所追求的不是刑罚本身的严厉性，而是刑罚施加的必定性；而且，软暴力概念也是在我国新兴的轻罪化治理体系构建潮流影响下提出的，因此，笔者建议将胁迫罪和强制罪按法定刑较轻的罪名设立。如果行为发生了严重后果或具有其他严重情节因而同时符合其他犯罪构成的，则可通过法条竞合或想象竞合加以解决，而不必另设结果或情节加重条款，以免损害刑法体系的协调性。

基于胁迫罪和强制罪轻罪的性质，其法定最高刑的设置，因为相比于强制猥亵罪、非法拘禁罪、强迫劳动罪、敲诈勒索罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪等犯罪行为，侵犯精神活动自由的犯罪恶害程度较低，不宜高于这些罪名基本犯罪构成的3年或5年有期徒刑的法定最高刑。但是，精神活动自由作为人身自由权的重要内容，其重要程度应当高于侮辱罪、诽谤罪、非法搜查罪、侵犯通信自由罪等罪侵害的法益，因此，胁迫罪和强制罪的法定最高刑又不宜低于这些罪名的3年、2年或1年有期徒刑的法定最高刑。

鉴于实践中软暴力行为的多样性，而且暴力或以暴力相威胁的方式更易侵犯精神活动自由，所以对胁迫罪和强制罪的罪状表现即便是采用德、日、意刑法的概括性列举方式加以界定，也难免引起诸多争议和适用困难。因而本文采用兜底式的方法对胁迫罪和强制罪的罪状表现进行概括描述，其具体内容留在司法实务中进行解释。

胁迫罪和强制罪虽然是轻罪，但与西方国家犯罪概念只有质的规定不同，我国制度语境里的轻罪应当既有质的规定，又有量的规定，并不是所有具有危害性的软暴力行为都应纳入刑法调整范围，这之中还要考虑行刑衔接问题。因此，结合《意见》所展现的我国软暴力行为的复杂性，软暴力行为构成胁迫罪和强制罪必须满足足以对被害人形成心理恐惧和心理强制的标准。同时，依据《意见》的有关规定，本文的立法建议里也不加入损害需具有非法性的表述。