作为主体与对象的高阶人工智能刑事人格性检视

张庆立

(华东政法大学刑事法学院，上海 201620)

当前，人工智能法学研究日益兴盛，相关理论争论也颇多。有学者鲜明地指出，人工智能法学研究概念附会现象严重，以伪问题代替真问题、以司法适用代替元问题、以对策论代替教义论，产生了大量学术泡沫，呈现违反人类智力常识的反智化现象。[1]也有学者回应指出，所谓对人工智能刑法学研究的批判本身就存在概念混淆、移花接木和自相矛盾的问题，不能实现逻辑自洽和自圆其说。[2]事实上，随着百度无人驾驶汽车开上北京五环、北京燕房线无人驾驶地铁正式开通运营、“二次元”虚拟歌手的登台献唱、“阿尔法狗”击败各国围棋大师、以人脸识别技术为基础的新的支付方式的实现，人工智能时代已经悄然来临，人工智能时代的深化也已不可避免。作为影响广泛的颠覆性技术，人工智能在带来机遇的同时，也带来了很大的不确定性，对法律秩序、社会伦理、个人隐私都提出了前所未有的挑战。就刑法领域而言，在人工智能实施了危害社会行为的前提下，人工智能能否成为犯罪的主体，以及在其他主体侵害人工智能的前提下，人工智能又是否具有人格性等问题，已经引发了学界的广泛探讨，至今未形成一致或者多数的意见，有待深入研究思考。

一、人工智能的分类厘定

据考证，“人工智能”概念最早由美国的麦卡锡教授于1956年提出。[3]所谓人工智能是指使用计算机科学的概念、程序和方法从事认知过程的科学，实际上就是一种机器模仿人的智力活动的技术。[4]简而言之，人工智能就是研究由机器代替人类智能工作的科学，就是研究如何使计算机去做过去只有人才能做的智能工作的科学。[5]从技术和法律的角度看，人工智能具有强弱之分。

按照人工智能的形态不同，人工智能包括弱人工智能、强人工智能、超人工智能三类。弱人工智能是指具有推理判断、解决问题的能力，但没有自主意识的人工智能，它仅仅是人类的智能工具。强人工智能是指具有自主意识、创新思维的人工智能，它类似于人类智能。超人工智能是指不仅具有自主意识和创新思维，而且各方面的能力都远超人类的人工智能。我们现阶段所处的依旧是弱人工智能时代，人工智能还没有自我意识和创新思维。[6]也有观点认为，人工智能可分为普通人工智能(如ATM机)、弱人工智能(如AlphaGo)和强人工智能。普通人工智能与弱人工智能的区别在于是否具有深度学习能力；弱人工智能与强人工智能的区别在于是否具有自主意识和意志。普通人工智能作为犯罪工具时与普通工具无异。弱人工智能具有深度学习的能力，会产生新型犯罪。强智能机器人具有独立的辨认能力和控制能力，会自主实施犯罪行为。[7]

事实上，上述两种分类并无本质区别，后一种分类以有无独立意识和意志为标准加以划分。按照有无独立意识和意志的标准，前一分类中的超人工智能也应归属于强人工智能的范畴，前一分类中的弱人工智能也可以涵盖后一分类中的普通人工智能。当然，承认超人工智能也属于强人工智能范畴，普通人工智能也可以归属于弱人工智能，并不意味着超人工智能、普通人工智能的概念就不具有任何意义。一方面，在刑法体系之外承认超人工智能、普通人工智能的概念，有利于划分人工智能发展的不同阶段；另一方面，即使在刑法体系之内，由于超人工智能在算力等方面优越于人类智能，出于对超人工智能越轨行为的担忧，人们往往对超人工智能的风险防范和安全要求也更高，对超人工智能越轨的容忍程度就更低，刑事可谴责性的范围也就更大。借鉴上述分类的优势，同时考虑刑法评价的需要，建议将人工智能首先区分为低阶人工智能和高阶人工智能，然后将高阶人工智能分为强人工智能和超人工智能。低阶人工智能与高阶人工智能的区别在于有无独立意识和意志，前者没有独立意识和意志，后者具有独立意识和意志。而在高阶人工智能的概念下，强人工智能和超人工智能的区别在于对犯罪防控的需要程度不同，对前者进行犯罪防控的需要程度明显低于对后者进行犯罪防控的需求程度。这直接影响了人们对强人工智能和超人工智能不同的归责范围选择——显然人们更希望对超人工智能划定更大的责任范围，以降低风险、确保安全。

二、人工智能犯罪主体资格的争论

根据刑法理论通说，犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。[8]显然，在传统刑法的视野中，人工智能被排除在犯罪主体的范围之外。然而，也有具有前瞻性视野的学者认可人工智能犯罪的概念，并将其具体划分为现行刑法规定能够规制的、规制不足的、无法规制的涉人工智能犯罪三种类型。[9]事实上，随着2016年2月谷歌无人驾驶汽车在加州山景城测试车祸案，同年5月世界上第一例致人死亡的特斯拉无人驾驶汽车交通肇事案件[10]，2015年7月德国大众汽车制造厂内一名21岁的工人正在安装和调制机器人时突然被自动机器人出手击中胸部并碾压[11]的德国“机器人杀人案”等案件的发生，是否应当承认人工智能的犯罪主体地位问题亟需讨论。这已经不是一个纯理论问题，而是成为了必须回答的命题。实践中，主要存在肯定说与否定说的争论，具体情况如下：

(一)否定说

否定说认为，无论是弱人工智能犯罪，还是强人工智能犯罪乃至超强人工智能犯罪，在生成机理和内在逻辑上只能是人工智能“算法安全犯罪”，其犯罪主体只能是“自然人—法人”二元主体。[12]从当前科技发展水平看，人工智能获得自由意志和刑罚适应能力缺乏实际操作可能性，且赋予人工智能主体资格弊大于利。[13]即使针对强人工智能，刑法理论也无法从自由意志、刑罚适用、刑法目的等方面作出周延解释。[14]归根结蒂，人工智能难以对自己的行为承担责任，解决人工智能带来的法律问题的方法就在于规范设计者和使用者的行为。[15]尤为重要的是，尽管人工智能具有相当智性，但不具有人之心性与灵性，与具有人类智慧的自然人和自然人集合体(即单位)不能简单等同。[16]无论是程序设计之内的行为，还是程序设计之外的行为，人工智能均欠缺意志自由(包括认识要素与意志要素)，且不具备像单位一样的特殊运作机理。[17]另外，从程序角度看，人工智能因不具有权利主体地位难以行使抗辩权、沉默权、回避权等诉讼权利。[18]

(二)肯定说

肯定说主张，强人工智能和超人工智能由于具有自主意识，必须承认其法律主体地位。[19]从社会认可和刑法的行为理论看，具备足够决策能力的人工智能完全可能成为刑法上的犯罪主体。由于现代罪责理论逐渐开始排斥“自由意志”的形而上学概念，因而完全可以容纳人工智能的罪责，在人工智能具备足够理性能力的前提下，对其科处刑罚完全符合刑罚目的。[20]否定论者的错误在于，对“人类中心主义的过度化引证”而与现实不符，承认人工智能的犯罪主体资格是实践所需。在功利主义的引导下，对智能时代的意志自由、刑事责任能力等规范要素，应当采取更“包容”的接纳态度。[21]将“自由意志”作为获得犯罪主体资格必备条件的观点，乃是为“刑法人类中心主义”所量身定做的，法人犯罪已使“刑法人类中心主义”跌下神坛。在智能时代，具备智能代理(指具有自主学习能力并能够采取自主行动的智能软件系统)的人工智能随着神经科学的发展以及人工智能技术的进步，完全可以取得犯罪主体资格。[22]

(三)其他主张

另外，也有部分观点主张有限肯定说。其认为：一方面，人工智能既具有独立意志，也具有独立的权利能力和行为能力，并可以承担责任和义务，应当具有法律人格；另一方面，由于人工智能承担责任的能力有限，必须适用特殊的法律安排，因此，具有的法律人格又是有限的。为适应这一有限的法律人格，可以选择强制投保责任险等方式，让其承担必要的财产罚。[23]还有部分学者提出不彻底的区分说，认为现实中的人工智能属于“工具”，应打破“机器人”的人格面纱，由实际控制人承担法律责任。同时，当出现能力高于一般理性成年人的人工智能“超人”时，有必要考虑为这类人设定专门的法律规则。人工智能是否可以成为犯罪主体以及在多大范围内成为犯罪主体，应当依专门的法律规则而定。[24]

三、高阶人工智能犯罪主体之人格性证成

如前所述，人工智能有低阶、高阶之分，针对当下的低阶人工智能，应当明确“机器人”属于“机器”而不是“人”。由于低阶人工智能没有独立意志，在地位上仅仅属于行为人实施犯罪的工具，机器人的行为体现的是设计者和使用者的意志，其行为本身可以视为设计者和使用者行为的延伸，根本不具有承担刑事责任的资格，故在任何情况下都不能成为犯罪的主体，这一点当无争议。但针对高阶人工智能，应当明确“机器人”可被视为“人”，而不是“机器”。由于高阶人工智能具有独立的意志，能够辨认和控制自己的行为，尽管在承担刑事责任的方式上可能不同于自然人和单位，但完全可以规定与人工智能相适应的刑事责任承担方式，因此，高阶人工智能完全可能成为犯罪的主体。

(一)从自由意志的角度看，高阶人工智能具有作为犯罪主体的资格

根据责任主义的原则，自由意志是承担刑事责任的前提，但并非承担刑事责任的唯一依据。在责任主义的前提下，功利主义为刑事责任的承担奠定了思想基础。功利主义并不导致责任主义被推翻的后果，而是在坚守责任主义与处理现实问题之间寻求平衡，从而使责任主义与时代发展相契合，既满足了司法实践的需要，又发展了传统教义学理论，从而可以为高阶人工智能获取犯罪主体资格提供稳固的思想基础。具体理由如下：

一是刑法中的“自由意志”并不等于“自然人之灵性与心性”。事实上，刑法中的“自由意志”仅指对自身行为的“辨认能力”和“控制能力”，或者称之为“认识要素”(通说认为即认识到行为的社会危害性)和“意志要素”(通说认为即对行为的结果予以希望或放任的态度)。刑法中的“自由意志”属于理性要素，并不需要达到自然人那种形成于生理、伴随有情感的自由意志。

二是即使是刑法中所要求的这种基于理性的“自由意志”也是可以拟制、转换的。从刑法史的角度看，将“自由意志”作为犯罪主体资格的前提条件带有人类中心主义的烙印，是在特定时代背景下以自然人为模板量身打造的犯罪主体资格条件。英美法系出于功利主义的考虑赞成法人犯罪的概念，该概念亦逐渐被部分大陆法系国家所接受。伴随着单位犯罪在世界范围内被众多国家的刑法所接受，单位犯罪的“自由意志”采用代理的模式实现了法律拟制转换，并没有颠覆刑法理论。针对高阶人工智能的“自由意志”，也完全可以采用法律拟制的方式完成妥当的转换。值得注意的是，单位犯罪的“自由意志”最终体现为“特定人的自由意志”，而人工智能犯罪的“自由意志”则只能体现为“达到具有辨认能力和控制能力技术要求的智能系统的自由意志”。

三是对于自然人的“自由意志”，刑法的责任理论也经历了人具有绝对的自由意志的自由意志非决定论、人没有自由意志而是意志由环境决定的自由意志决定论、人的意志虽受环境制约但也存在相对自由的自由意志相对的非决定论三个发展阶段，并逐渐由针对事实的心理责任论发展为针对规范的规范责任论，从而将责任的实质从行为人的心理要素转向行为人对规范的态度。在这样的变换过程中，自然人对行为事实的自由意志在刑法中的地位就降低了，而违法性认识、期待可能性则作为主观的要素被广泛承认。既然在自然人犯罪中“自由意志”的地位也开始出现了一定程度的松动，那么对人工智能犯罪的“自由意志”是否还需要采取以往严苛的立场就值得思考了。

(二)从刑罚适用的角度看，高阶人工智能既然可以作为受刑的主体，自然也可以作为犯罪的主体

否定说所主张的“人工智能不可能具有人类的情感动机，无法体验犯罪之乐和刑罚之苦，因而不是适格的受罚主体”的观点有失偏颇。[25]刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪的目的性，无论从哪个角度看，对高阶人工智能施加刑罚都并非不可接受。

一是从刑罚的本质看，刑罚是国家对犯罪人施加的恶害，刑罚的本质是痛苦，伴随着脑神经科学和计算机科学的研究，让高阶人工智能体验刑罚之痛并非绝对不能实现，现实生活中让男人感受女人分娩之痛的体验类活动恰恰可以说明这样的目标并非遥不可及。退一步讲，即使高阶人工智能无法体验刑罚之痛，作为具有独立意识和意志的智能体，也完全可以通过程序设计的方式让高阶人工智能对何为痛苦以及痛苦的程度产生认识和判断。事实上，刑法对犯罪主体施加刑罚的初衷并不在于让犯罪人体验刑罚之痛的过程，而恰恰是让其认识到刑罚之痛的结果，出于理性动机趋利避害，从而避免犯罪。

二是从刑罚的目的看，对高阶人工智能施加刑罚并非在犯罪预防上毫无成效。刑罚的目的在于预防犯罪，而预防犯罪包括一般预防和特殊预防。将高阶人工智能作为受刑主体，既可以向自然人和具有自主学习能力的高阶人工智能宣告犯罪，起到一般预防的效果，也可以使犯罪的高阶人工智能通过自主学习认识到刑罚的后果，从而避免再犯，起到特殊预防的效果。从规范的角度来说，还可以向社会确证规范的有效性，从而让人们能够了解规范、遵守规范。

三是从刑法的目的看，刑法的目的在于保障人权和保护法益，刑罚仅仅是实现刑法目的的手段。是否承认具有辨认和控制能力的高阶人工智能的犯罪主体资格，从根本上涉及到刑法目的的实现问题。究竟哪一种观点更有利于刑法目的的实现，这可能才是思考问题的原点。未来的高阶人工智能具有类似人的自主的辨认和控制能力，依靠强大的算法甚至具有超越人类智能的思考能力。否定其犯罪主体地位，要么不能实现法益的周延保护，社会安全将受到威胁，要么为实现周延的法益保护，就可能加重设计者、生产者的责任，导致产业创新、社会进步可能裹足不前，再者可能需要在现行法律之外开创全体系的行为认定和处置规则，规范的投入成本将难以负担。与之相反，肯定其犯罪主体地位，既可以很好地保护法益，也可以使设计者和生产者在特定条件下被排除在犯罪圈之外，防止以客观的结果定罪，以保障法益。

(三)从刑罚种类的角度看，高阶人工智能犯罪的刑罚种类在尊重刑罚目的的前提下，完全可以体现自身的特点，而不必受困于现有刑罚规定

有观点指出，对人工智能可以适用删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚种类。[26]也有观点提出，“删除数据、修改程序、技术销毁”等刑罚技术措施，无法介入人工智能的自我意思决定，也难以区分行政违法与刑事犯罪的后果。[27]上述争论至少说明了针对人工智能犯罪完全可以开创新的刑罚种类，而不必在现有刑罚种类内徘徊。对此，笔者认为：

一是对高阶人工智能来说，采用删除数据和修改程序完全可以实现生命刑和自由刑的效果，故没有必要规定类似自然人的生命刑和自由刑，而且与人工智能自我决定意识的自觉矫正相比，这种外科手术式的外部矫正更具有效率性、准确性，可以实现更快、更准的矫正效果。

二是可以保留财产刑。未来高阶人工智能在外貌上完全可能与人类类似，如日本就曾推出了长相接近人类的人工智能产品。届时，部分国家和地区完全可能承认高阶人工智能的主体身份。从域外实践看，沙特已经赋予人工智能机器人Sophia以公民身份，完全将其作为自然人看待，进而承认其劳动报酬权和财产权。一旦高阶人工智能构成犯罪，应当对其财产进行必要的处置，而且由于其具有独立的意志和自主学习的能力，通过对其科处财产刑，也可以矫正其行为，从而达到自主学习的效果。

三是“技术销毁”并非理性的刑罚手段，从预防性刑法的目的来看，删除数据、修改程序完全可以将外观一致的人工智能转化为完全不同的人工智能，从而实现刑罚的目的。技术销毁至少在刑罚的层面已无必要，而且强制性地予以技术销毁也可能有浪费社会资源之嫌。事实上，是否需要技术销毁完全可以在刑罚之外予以考虑，而没有必要超出刑罚目的，将其纳入刑罚体系。

另外，对于技术措施难以区分行政法、刑法不同法律效果的指责，可以以罚款与罚金的区别来予以回应。两者均要求向国家缴纳一定的财物，而且实践中从数额上看罚金并不一定多于罚款。这样看来，即使行政处罚性质和刑罚性质的技术措施手段一致也并不会造成太大的问题，参照罚款与罚金的模式，可以在形式上区分行政罚性的技术措施和刑罚性的技术措施。

四、高阶人工智能作为犯罪对象之人格性证伪

如前所述，犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。当前，就“人工智能作为犯罪对象是否也具有人格属性”问题，有观点认为，其他主体对机器人造成伤害也应承担刑事责任。具体区分为两种情形：第一，如果机器人尚未获得主体资格，只是普通的产品，对其造成损害可以根据刑法按照故意毁坏财物罪定罪处罚。第二，在赋予了机器人民事主体资格的情况下，行为人应当承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。[28]实际上，原则上承认高阶人工智能作为犯罪主体时具有人格属性，并不意味着必须承认高阶人工智能在作为犯罪对象时也具有人格属性。原因就在于，刑法理论中犯罪主体和犯罪对象的设置初衷和地位功能是不同的。因此，刑法理论对于犯罪主体和犯罪对象的要求也是不同的。犯罪主体是刑法谴责的对象，是刑罚适用的对象，绝对不存在没有犯罪主体的犯罪。同时，犯罪主体还必须具有刑事责任能力，能够自主决策是否实施犯罪行为和能够独立承担由此带来的刑事责任，虽然自然人和单位在自主决策的判断和刑事责任的承担方式上会有差别。相反，犯罪对象并非犯罪的必备要素，我国刑法中就存在如偷越国边境罪、脱逃罪等为数不少的没有犯罪对象的犯罪。同时，与犯罪客体相比，犯罪对象并不决定犯罪的性质，刑法理论中研究犯罪对象的目的仅仅在于通过对犯罪对象的研究，更好地把握犯罪行为的整体情节，更准确地把握犯罪的客体，从而有利于行为的定性。概言之，刑法研究犯罪对象并非将犯罪对象作为研究的重点，而恰恰是将犯罪行为和犯罪客体作为研究的重点，因此，犯罪客体是犯罪构成的独立要件，而犯罪对象仅仅属于犯罪客观要件的要素。正因为此，从犯罪对象的角度考虑，人工智能即使达到高阶人工智能的程度，仍然不能摆脱其 “人造”的本质，而非“人”本身。

从刑法教义学的角度来理解，根据通说的观点，刑法的目的在于保护法益，刑法对高阶人工智能的刑法地位在犯罪主体和犯罪对象上进行区分，正是对这一保护法益的刑法目的的贯彻。一方面，就犯罪主体而言，刑法承认高阶人工智能的人格属性，就是为了对高阶人工智能进行刑事处罚。诚然，这一刑事处罚可能与现存的主刑或附加刑的种类不同，但刑罚的主观目的和客观功能一定是为了预防高阶人工智能再次实施侵害法益的行为，从而有效地保护法益。另一方面，就犯罪对象而言，将刑法的目的界定为保护法益，并进而将保护法益限定为保护“人的生活利益”，而又将所谓“人的生活利益”限定在“有灵性、有生命、有肉体、有灵魂的自然人的生活利益”的范围内。无论是多强大的高阶人工智能都是人类的创造，人类创造人工智能绝对不是为了毁灭人类，恰恰相反，一定是为了使人类的生活更加美好。这既体现了人工智能的工具价值，也呈现了人工智能与人类本身的分野。因此，不能承认“人类的生活利益”之外，还存在“人工智能的生活利益”，即使从表象上看刑法保护了“人工智能的生活利益”，那也是刑法保护“人的生活利益”在人工智能上的投射，绝不是为了保护人工智能本身。现代刑法越来越重视行为人对规范的态度，保护人们生活利益的法规范需要被遵守，人们的法感情需要被维护，而刑法对侵害“人工智能生活利益”的行为施加刑罚，恰恰可以确证法规范的效力，实现维护法感情的机能。

五、结语——理论焦躁抑或理论反思

时至今日，关于高阶人工智能犯罪主体资格的争论仍未平息，否定说与肯定说都不乏支持者，但纵观双方近年来的争论，可以发现二者的立场差异与对待技术远景的态度不无关系。正如德国学者埃里克·希尔根多夫所言，科幻场景可以触发间离效应，触动看似不证自明的真理，打破了迄今无可置疑的思维习惯，这些影响促进了刑法理论的反思，有时捍卫现有刑法教义学原则和规范的决心也可能与缺乏幻想有关。[29]那种主张人工智能犯罪主体化面临多重事实和价值障碍，进而认为对该问题的讨论有抑制中国刑法学理论焦躁与冒进意义的观点，[30]显然是从人类中心主义立场出发的，仅立足于当前实在法，而缺乏深入的历史性考察和长远的前瞻性预见。事实上，对于高阶人工智能是否具有犯罪主体资格的讨论，完全可以尝试跳出人类中心主义的窠臼，摆脱以人类智能为标尺丈量犯罪主体自由意志的单一模式，思考在人类智能之外是否存在满足刑法要求的新的智能类型；也应当跳出实在法的规定，从法律跟随时代调整的角度，探讨高阶人工智能的刑罚适用问题，坚持犯罪预防的刑罚目的，而不是一味追求让高阶人工智能必须感受到刑罚之痛的过程；还应当跳出传统教义学的形式框架，从更为实质的角度把握刑法教义学，追问国家设立刑法的目的何在，进而从人权保障和法益保护这一刑法根本目的出发，探求人工智能犯罪主体化的利弊得失。沿着这样的思路思考和探讨问题，是新时代提出的无法回避的实践命题，是理论关照现实必须要回答的问题，是法律人必须扛起的社会责任。这既不是理论焦躁，也非理论冒进，因为与传统刑法教义学相比，它至少提供了一种思考问题的新视角，一种实现理论反思的新尝试。