我国违法性认识错误的出罪路径探究

于阳，周丽宁

(天津大学法学院，天津 300072)

近年来，涉枪类犯罪以及环境类犯罪的相关案件引起社会广泛关注，如“天津大妈摆摊打气球案”“河南大学生掏鸟窝案”等案件，当事人往往在不具有犯罪意图(缺乏违法性认识)的情况下被追究刑事责任，此类案件备受争议之处在于其判决结果与普通公民的一般认知相违背。在我国当前的司法实践领域，对于违法性认识对刑事责任的影响关注不够，且经常采取回避的态度。因此，有必要比较大陆法系、英美法系与中国刑法中有关违法性认识的基础性问题，即违法性认识是否有考量的必要，其在犯罪构成理论中居于何种地位，进而揭示违法性认识影响罪责的内在机理，阐述我国语境下违法性认识的本质属性，以期为欠缺违法性认识的类案提供合理的出罪路径。

一、违法性认识问题的梳理与评析

(一)违法性认识有无的考量：不要说与必要说

违法性认识是否为成立犯罪所必需，这一问题项下是违法性认识不要说与违法性认识必要说的对峙。随着时代的变迁和社会的发展，对此问题的回答在各大法系国家呈现出不同的走向。在20世纪以前，英美法系国家一直严格坚守“不知法律者不免责”的原则。[1]

英美刑法中的刑事责任抗辩分为举证失败抗辩和确认抗辩两种，前者是指否认某种犯罪构成要件的抗辩，包括“对事实的认识错误”与“对法律的认识错误”。这两种抗辩通常用来否定行为人的犯罪意图，然而“对法律的无知不能成为免除刑罚的借口”这一准则在英美刑法理论中是根深蒂固的。[2]进入20世纪后，经济社会发展迅速，立法数量大增，英美国家对这一原则的态度发生了转变。在美国，违法性认识不要说的立场有所松动，这种迹象不仅反映在判例中，后期也体现在刑事立法中。较早违反这一原则的判例是1933年的United States v. Murdock案，二战后类似判例数量更多。[3]一些类型化的违法性认识错误越来越多地被法院承认可以作为合法辩护理由。[4]在立法方面，美国《模范刑法典》所采取的立场是，当法律认识错误或事实认识错误能够否定行为人的犯罪心理时，可以作为免责的理由。[5]与美国不同，英国在处理法律认识错误时一直采取保守的态度。在1989年“刑法草案”起草过程中，立法者也对于传统原则的例外进行了讨论，特别是针对信赖判例或权威机关意见而实施的行为。尽管如此，“刑法草案”第21条仍然认为，“不知法律或错误认识法律不影响责任，除非有法律规定对此免责，或者这种法律错误足以否定犯罪构成的主观要件。”[6]

大陆法系国家的学者，在延续违法性认识不要说和必要说两种基本立场的基础上，又逐渐演变出违法性认识可能性这一折中立场。违法性认识不要说主张，违法性认识不是故意的要素，缺乏违法性认识不足以阻却故意的成立。同时，违法性认识的可能性也并非独立于故意的单独的责任要素。此种见解与传统的“不知法者不免责”的普通法原则是一致的，但放在复杂的现代社会则有违背责任主义原则的风险。例如，日本刑事法学者前田雅英教授就认为，应当在坚持实质故意概念的前提下主张违法性认识不要说，即将故意理解为对于能从中意识到违法性的犯罪事实的认识，将“一般人能具备的对于犯罪构成要件的违法性认识”内含于实质的故意概念之中。[7]违法性认识必要说又分为严格故意说与自然犯和法定犯区别说。持严格故意说的学者指出，违法性认识是犯罪故意的要素之一，违法性认识错误可以阻却故意。其同时认为，违法性认识是故意与过失的分界线。但是根据严格故意说，行为人因过失而欠缺违法性认识时不成立故意犯，如果刑法中没有针对该行为的过失犯的处罚规定，则不成立犯罪，这样的结论从刑事政策的角度来看是不合理的。持自然犯和法定犯区别说的学者认为，自然犯成立故意不需要具有违法性认识，法定犯则与此相反。这一学说面临的主要责难是，自然犯和法定犯的区分界线不甚明确，因而不应成为区分违法性认识是否必要的根据。违法性认识可能性说尽力避免前述两种学说的极端性，力求在责任主义原则与刑事政策需要之间寻求平衡，主要包括限制故意说与责任说。限制故意说将违法性认识可能性作为故意的要素，在欠缺违法性认识可能性时才阻却故意。此说将“认识的可能性”这种过失要素融入故意的概念之中，本身存在逻辑缺陷。责任说将违法性认识可能性理解为独立于故意的责任要素，并且是故意和过失的共同要素，不具有违法性认识可能性时阻却责任，有认识可能性时减轻责任。责任说也是当前德国刑法学界的通说。

我国早期的刑法理论通说倾向于支持违法性认识不要说，认为根据我国法律规定，只要求行为人明知其行为及行为所造成的结果具有社会危害性，而不要求行为人明知其行为的刑事违法性。原因在于，我国刑事立法与社会普遍是非观、价值观具有内在一致性，同时，要求行为人具有违法性认识的要求过高，证明难度大，容易造成处罚漏洞。[8]直到现在，我国的司法实务界也采纳这种立场，沿袭了“不知法者不免责”的原则。尽管实践中常出现被告人或辩护人以不具有违法性认识作为抗辩理由的情形，但法官在裁判中一般不予回应或者直接驳回。[9]违法性认识不要说在自然犯占据主要地位的时代，同刑事立法相契合，于技术层面又迎合了司法实践的现实需求，因此其具有时代合理性。[10]随着现行刑法中“法定犯”比重的逐渐上升，违法性认识不要说这种绝对立场开始受到不少学者的质疑。传统的违法性认识不要说赖以成立的一个核心观点是知法推定，这意味着在法律错误场合采取严格责任，将风险全部转嫁到行为人身上。随着法律规范的日益复杂，个人知法的负担也不断加重，传统的风险分配方式显得愈发苛刻且不合乎情理。据此，劳东燕教授认为，应当将违法性认识领域的制度技术和裁量机制作为研究的重点,思考在什么样的情况下不追究行为人的责任较为合理。[11]也有学者指出，违法性认识必要说和违法性认识不要说之间不存在不可跨越的鸿沟，违法性认识不要说实际上是默认行为人具有违法性认识，省略了证明的步骤。[12]同大陆法系国家一样，我国学者近年来多数不再认可违法性认识不要说。一些刑法学者在承认违法性认识影响刑事责任的前提下，或是主张较为绝对的违法性认识必要说，或是支持折中缓和的自然犯和法定犯区分说、违法性认识可能性等理论。

(二)违法性认识在犯罪构成理论中的体系地位

在英美法系国家，违法性认识问题的解决路径是以犯罪心态中的规范内容为中心的。英美法系中的犯罪心态作为犯罪本体要件之一，同时蕴含规范内容与心理内容。前者是指主体应当受到道德规范与法律规范的谴责，这也是行为人承担责任的根本原因；后者与大陆法系对罪过的理解类似，主要包括行为人的认识因素与意志因素，即对于行为性质及行为与危害结果之间关系的认识，以及对行为和结果所具有的意向。根据美国《模范刑法典》的立法精神，当法律认识或者事实认识错误能够否定行为人的犯罪心理时，可以作为免责的理由，即法律认识错误能否作为辩护理由取决于行为人是否应受道义上的谴责。违法性认识错误在发生免责作用前，要先能够否定行为人犯罪心态中的规范内容。虽然英国刑法没有将法律认识错误作为单独辩护理由加以规定，这一做法也遭到较多学者的批判，但从“刑法草案”第21条的规定来看，“不知法律或错误认识法律不影响责任，除非有法律规定对此免责，或者这种法律错误足以否定犯罪构成的主观要件”，这实际上和《模范刑法典》采取的立场是一致的。这一立场承认法律认识错误在例外情况下对于责任的影响力，但同时限制其发挥作用的路径，即必须通过否定犯罪主观要件(犯罪心态)来否定行为人责任。至于美国《模范刑法典》与部分州的刑事立法中所列出的具体可适用违法性认识错误进行抗辩的场合，实际上更像是一种注意或提示性质的列明。概言之，英美法系国家以判例法为基础，一贯采取实用主义的态度，实体法中的“合法辩护理由”是司法实践经验的总结与提升。

与英美刑法的实用主义导向不同，大陆法系国家向来注重成文刑法与刑法理论的构建，在刑法对如何处理违法性认识有明文规定的情况下，刑法理论界的各种学说依旧层出不穷，学者们站在不同的立场上，依据不同的犯罪论体系将违法性认识放在故意或者责任的领域中进行探讨。作为这一争点前提的犯罪论体系，在德日刑法学界也是争论的对象，甚至有多少学者就有多少种不同的犯罪论体系。[13]虽然这些犯罪论体系基本是围绕构成要件符合性、违法性、有责性展开的，但是对于每个阶层之间的关系，其内含何种要素，尤其是“故意、过失”在其中的地位如何，都存在不同的见解。在这样的学术大背景下，对于违法性认识没有统一的观点实在不足为奇。主张违法性认识是故意要素的“故意说”实际上是以传统的犯罪论体系为基础的，即在构成要件阶层和违法性阶层不对故意和过失进行区分，而是在责任阶层以责任能力为前提，区分故意与过失这两种不同的责任类型(除此之外，责任阶层还有阻却责任的缺乏期待可能性)。这种犯罪论体系基于心理责任论，从行为人与结果的心理联系上把握责任的含义，认为故意包含行为主体对犯罪事实的认识和对于违法性的认识(将违法性认识理解为一种事实要素)，违法性认识的有无成为故意和过失的分水岭。与此相反，主张违法性认识是独立于故意的责任要素的“责任说”，则是以目的行为论的犯罪体系为基础的。这种犯罪论体系认为故意犯和过失犯的行为构造是不同的，应当在构成要件符合性这一阶层就区分故意与过失。应当明确的是，故意犯与过失犯的违法是不同的，但是二者的责任则是相同的。这里的责任并非英美刑法理论中的心理责任，而是规范责任，即对于违反守法义务的行为的谴责。违法性认识可能性是行为主体形成违法动机的前提，这一前提不但是成立故意犯罪所必需的，对于成立过失犯罪同样必要。因此，故意与过失的区别不是有无违法性认识，而是有无对于犯罪事实的认识。[14]

我国刑事立法中没有直接规定违法性认识或违法性认识错误，与之相关的是我国《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，即“行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可见，我国刑法的犯罪故意概念要求对于社会危害性的认识。基于此，我国刑法理论中关于违法性认识的争论首先在犯罪故意的范畴内展开，争论的焦点是社会危害性与违法性认识的关系。一种观点认为，社会危害性认识与违法性认识是等同的，二者互为表里、相互依存，因此违法性认识就是故意的要素，欠缺违法性认识的场合可以阻却故意从而不成立犯罪。[15]另一种观点认为，不能将违法性认识与社会危害性认识等同视之，这种观点之下对于两种认识何者属于故意要素又有不同见解。有的学者主张，在故意的要素中应当剔除社会危害性认识，只要求违法性认识。理由是，社会危害性认识属于价值评判的内容，不同个体难以就认定标准达成一致意见，容易出现“法外定罪”的情况，因此应当遵循罪刑法定的基本原则，以违法性认识作为社会危害性判断的客观标准。[16]与此相反的观点认为，故意的内容只应包含社会危害性认识，违法性认识是社会危害性认识的一种外在表现形式，要求行为人具有违法性认识，不但于法无据而且实践中难以操作。[17]除此之外，也有学者采取折衷的态度，认为一般情况下犯罪故意的内容包含社会危害性认识而不包含违法性认识，但是在特殊情况下违法性认识也可以阻却故意。[18]对此，有学者指出，这种观点主张违法性认识一般不是故意要素，特殊情况下又是故意的要素，在逻辑上存在自相矛盾之处。[19]以上是我国学者在犯罪故意的范畴内对于违法性认识的探讨。近年来，受德日刑法理论的影响，我国也有学者主张“责任说”，认为违法性认识可能性是犯罪故意和犯罪过失都需要具备的内容，而违法性认识是独立于故意的责任要素。这种见解主张修正我国的犯罪构成体系，要区分阶层对犯罪进行认定。[20]由于当前我国司法实务中多数情形下依旧坚持传统的“四要件”的犯罪构成理论，此种见解实际上并没有引起司法实务部门的积极回应。

二、应然层面上对违法性认识的理性思考

在现代社会，“不知法者不免责”的传统原则已经失去其理论根基。前述原则背后的理由，无非是自然犯时代的“知法”推定，或者是前责任主义时代的权威主义法律观念。但是，现代社会的迅速发展赋予了刑事法律更多繁重的任务，其不仅要规制与社会伦理道德紧密相关的自然犯，更要超出传统自然犯的领域，去制裁反映特定时代社会需求却远离普通公众基本情感的法定犯。风险社会的到来，要求刑法进行早期干预和提前介入，以实现对于社会风险的控制，随之而来的是刑事立法中犯罪形态的结构性转变，法定犯已经超越自然犯在各国刑法中占据绝对优势。[21]法定犯所涉领域之广泛、规定内容之庞杂，使得普通民众对此难以轻易认知。因此，对于公民的“知法”推定已经成为一种无现实根据的拟制。与此同时，对不知法者进行谴责的正当性也受到更多质疑，这种权威主义法律观与现代法治的责任主义原则背道而驰。由此可见，客观条件实际上不允许各国回避“违法性认识”问题，不再恪守“不知法者不免责”的传统原则已经成为社会现实中的必然选择。因此，当前需要重点探讨的应当是违法性认识影响罪责的内在机理是什么，以及如何在犯罪构成理论体系中为“违法性认识”提供合理的存在空间。

(一)违法性认识影响罪责的落脚点在于价值判断

不同法系国家选择的违法性认识问题的解决方式各具特色。英美法系国家将前述问题的重点放在犯罪心态中的规范内容方面，体现在立法和司法中的处理方式具有统一性。与英美法系的实用主义价值取向不同，大陆法系关于此问题的争论可谓名目繁多，不同学者主张不同的犯罪论体系，对于违法性认识的体系地位相应也有不同的见解。近年来受德日刑法理论的影响，在我国发展出不同的学说，但是我国的刑事立法并无关于违法性认识的规定，传统理论将违法性认识与事实错误一起放在错误论中加以研讨。如果进一步探讨作为违法性认识理论基础的犯罪构成理论体系和罪过概念，则会发现各法系违法性认识理论虽然表面上存在较大差异，但实际上具有内在一致性，即违法性认识能否影响行为人的应受谴责性是由价值层面的判断来确定的。

不同犯罪论体系中的违法性认识理论归根结底要依靠对行为人主观心态的价值判断。在违法性认识错误能够否定行为人破坏法秩序的主观意图时，行为人不必为此承担刑事责任。英美法系国家采用双层次犯罪论体系，第一层次是以犯罪行为和犯罪心态为内容的犯罪本体要件，第二层次是以排除合法辩护理由为内容的责任充足要件。通过正反两个层次相结合，从而在认定犯罪的过程中发挥积极作用。英美法系国家在处理违法性认识问题时，只需要直接在第二个层次从反面探讨其是否能够成为合法辩护理由即可。在例外情况下能够成为合法辩护理由，是因为其在一定程度上阻碍了犯罪心态的形成。参照美国《模范刑法典》的相关规定，只有当法律认识或者事实认识错误能够否定行为人的犯罪心理时，才可以作为免责的理由，而犯罪心态的规范内容是指行为人应受道德与法律规范的谴责性。在判断法律认识错误是否能够成为正当辩护理由时，不但要考量其是否影响行为人对犯罪事实的认识与主观意志，还要分析其是否影响行为主体的应受道义谴责性，后者才是最终的决定性因素。以德、日为代表的大陆法系国家坚持三阶层犯罪论体系，但不同学者对于犯罪论各个阶层所具备的要素又有不同的理解。三阶层犯罪论体系体现从事实判断向价值判断递进的过程，一旦将故意、过失归入构成要件符合性阶层，就意味着故意和过失只在事实层面发挥作用。因此，当然需要在责任阶层引入违法性认识可能性，从而对行为主体的应受谴责性进行价值层面的判断。如果在责任阶层探讨故意与过失的问题，犯罪故意就要求行为人对于可罚的违法事实具有认识，同时对于自己的行为不被法秩序允许具有认识，如此行为主体才具有道义上的可谴责性，才应对自己的行为承担责任。判断违法性认识错误能否成为行为主体免责的理由，需要从价值层面考量其是否使得行为人不具有道义上的可谴责性，这是责任主义原则的基本要求。我国传统的四要件犯罪论体系是偶合的、平面式的，认定犯罪时需要一次性满足犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主体以及犯罪主观方面四个要件。在这种犯罪论体系中，形式要件和实质要件、事实判断和价值判断处于同一层面。犯罪主观方面的罪过要件，包括犯罪故意和犯罪过失，不但包括行为人具有的对行为与结果等客观事实的认识与意志，还要将行为主体应受谴责的规范内容囊括在内。因此，违法性认识(可能性)在我国犯罪构成理论体系中的存在空间仅限于犯罪主观方面的罪过，在此理论框架之内，违法性认识理论的“责任说”不能得到合理的解释。

违法性认识本身属于行为主体的主观认识范畴，与罪过有着紧密联系，因而罪过概念在各国刑事立法或理论中的状况(罪过概念仅内含事实层面的判断还是兼具价值判断)，也会影响违法性认识以何种形式存在。英美法系国家的刑事立法中并没有对犯罪故意和过失下定义，但是刑法理论中对于作为犯罪本体要件之一的犯罪心态有着相对统一的认识。犯罪心态就是行为主体实施违法行为时应受谴责的心理状态，包括规范内容与心理内容，前者是应受谴责性，后者是指对于犯罪事实的认知与意志。具备犯罪心态的心理内容就可以认定犯罪心态是行为主体在精神正常时的内心状态，这是行为人应受谴责的主观根据。而承认犯罪心态中的规范内容则可以说明，刑法中的某些“认识错误”能否减轻责任或免除责任，是以应否受社会谴责为标准而非以心理要素为根据。[22]德国、日本等大陆法系国家同样没有在刑法中规定犯罪故意的概念，也不像英美法系那样在具体的犯罪心理类型(故意、过失)之外，还有以规范评价为内容的概念。德、日刑法学界对于犯罪故意的概念也没有一致的认识。有的学者认为，“故意是指对于法定构成要件中客观要素的认知和意欲”，故意仅仅包括纯粹的自然事实情况，而对于此种情况的规范评价应当由违法性认识(可能性)来完成。另有一些学者认为，故意既包含对于犯罪事实的认识和意欲，也包含违法性认识。[23]前者是违法的基础事实，后者是对于事实的规范评价和价值判断，违法性认识的“故意说”便是基于此种对故意的理解。与域外不同，我国刑法中明确规定了故意犯罪的概念。由此概念阐发出的犯罪故意就是，明知自己的行为必然或者可能会发生危害社会的结果，依然希望(积极追求)或者放任(满不在乎)这种结果发生的主观心理态度。从我国对于犯罪故意的定义来看，故意不但包含行为人对于自己行为、结果、因果关系等事实的认识与意志，还将“社会危害性”这种价值评价蕴含在内。而行为人认识到自身行为所具有的社会危害性，足以表明行为人具有违反法律禁止规范的意志，因此其行为具有可遣责性。由此可见，我国刑法中的“社会危害性”与德、日刑法理论中的“实质违法性”具有内在一致性，因而没有必要在罪过概念之外再探讨违法性认识的问题。

(二)“实质违法性认识”内含于我国刑法理论的罪过概念之中

在笔者看来，前述问题在理论上产生的争鸣能否最终对司法实践产生有益影响，很大程度上取决于相关理论是否根植于我国法治的本土资源。当前，我国刑法有对故意犯罪和过失犯罪的明确规定，其概念中的“社会危害性”可以容纳“实质违法性”的内容，司法实务人员在办案中所接受和实际运用的依然是我国传统的“四要件”犯罪论体系。因此，有必要以本土法律资源为出发点，进一步揭示我国语境下对违法性认识的应有之义。

在讨论这一问题之前，有必要先厘清其认识对象。德国刑法学者李斯特指出了违法性的两个侧面，即形式违法性与实质违法性。如果仅从形式的一面理解违法性，违法行为就是因为违反实定法而受到否定评价，这种停留在形式层面的解释只能是同义反复。若要探求违法性认识的本质，则必须要从刑事立法之外寻找根据。[24]李斯特认为，形式违法是对于国家法律规范的违反，实质违法是实施了反社会的或具有社会危害性的行为。这里的社会危害性就是对于法律规范所保护的利益的威胁或侵害。日本刑法学者大塚仁在此基础上进一步揭示了实质违法性的内涵，即法益侵害说和规范违反说。一个从结果无价值出发，一个从行为无价值出发，二者只是看问题的角度不同，实际并不冲突，实质违法性不仅是对国家规范和社会伦理的违反，也是对于法益的威胁和侵害。[25]从上述英美法系国家相关立法中可以看出，其所考虑的违法性认识，是纯粹违反实定法的形式违法性认识。而大陆法系国家和我国在讨论违法性认识问题时，对此常常不加区分，也由此造成了刑法理论上的混乱局面。如陈兴良教授认为，我国刑法中的社会危害性认识和违法性认识是一致的。[26]张明楷教授则认为，违法性认识单指对形式的刑事违法性的认识。[27]

笔者认为，我国的罪过概念中包含了大陆法系学者强调的“实质违法性认识”。我国的刑事违法性、社会危害性可以与大陆法系国家的形式违法性、实质违法性相对应。我国《刑法》第13条规定了犯罪的概念，学界通说认为犯罪行为应当符合刑事违法性、社会危害性与应受刑罚惩罚性。[28]刑事违法性实际依附于社会危害性，行为具有严重的社会危害性是其符合刑事违法性的前提，刑事违法性起到限制社会危害性范围的作用。违反刑事法律规范，体现为行为符合刑法所规定的违法行为类型，它具有坚持罪刑法定原则以保障人权的机能，而三阶层犯罪论体系中的构成要件符合性也具有同样的内涵和机能。因此，其与大陆法系国家违法性理论中的以违反实定法为内涵的“形式违法性”具有一致性。最初，域外刑法学中的社会危害性是与主观罪过相分离的纯客观的评价，因此其刑法中的犯罪概念具有四个特征，除与我国相同的三个特性之外，还多了一个和客观“社会危害性”相对应的主观“罪过性”。而我国的犯罪概念中只有上述三个特征，因此“社会危害性”就成为主客观相统一的、能够解释犯罪本质的重要概念。它能够说明行为人应受刑法谴责的根本理由，是一种对符合刑事违法性的行为的规范评价或价值判断。[29]大陆法系中的“实质违法性”通过实质的根据来说明行为的违法性，这一根据或是对伦理规范的违反，或是对刑法所保护法益的侵害。总而言之，其是位于形式的法规范之前的一种判断，与我刑法立法和刑法理论中的社会危害性具有内在的契合性。此外，“社会危害性”不仅出现在我国的犯罪概念中，也出现在故意和过失的概念之中。犯罪故意要求行为人明知自己行为的社会危害性，过于自信的过失要求行为人已经预见到自己行为的社会危害性，而疏忽大意的过失要求行为人具有认识到自己行为社会危害性的可能性。不难看出，在四要件犯罪论体系中，社会危害性兼具事实评价与价值评价的功能，行为主体实施了危害行为，同时具有故意或者过失，一般而言便具有可谴责性。“实质违法性”的判断已经内含于罪过的判断之中，无需在此之外找寻阻却责任的理由。再从道义责任的角度来看，行为人应受谴责的内在原因在于其对国家法律秩序的漠视，故意犯罪的本质是在具备实质违法性认识的前提下选择实施违法行为，过失犯罪值得谴责的原因则是应当具备违法性认识而没有认识，或者在具备违法性认识的情形下轻信自己的行为能够不违反法秩序。应当注意的是，成立故意犯罪或过失犯罪，都要求具有社会危害性认识(可能性)，此认识的有无并非区分故意和过失的实质标准，两者之间只能根据行为人对于犯罪事实的认识因素和意志因素加以区分。因此，实质违法性的内容在我国的四要件犯罪论体系中应该位于主观要件中的罪过范畴，不但影响犯罪故意的认定，而且涉及犯罪过失的认定。

三、实然层面上形式违法性认识欠缺情形下的出罪路径选择

(一)“形式违法性认识”具有辅助“实质违法性认识”判断的功能

“形式违法性认识”是判断有无实质违法性认识(即社会危害性认识)的根据之一，无需单独讨论其是否能够阻却责任。一般而言，刑法规范需要对普通公民的行为起到规范作用，但普通公民不可能是在了解所有具体法律条文后，才以此为根据选择自己实施何种行为。法律专业人士对于法规范尚不能穷尽，要求公民完全熟悉制定法内容更是一种苛求。德国学者麦耶曾指出文化规范对于公民行为的支配作用，认为在公民日常生活中发挥指引作用的是“文化规范”，即道德伦理、宗教信仰、风俗习惯、职业规则等。[30]公民通过法规范中与常识、常理、常情相一致的基本道理来懂法、用法，以规范自己的行为，法律规范在不脱离公民实际生活的前提下，才能够具有生命力，也才能被遵守。基于此，一般情况下形式违法性和实质违法性相对应，但是由于立法技术的局限性以及现代社会法定犯比重的增加，行为人主观认识中可能出现二者相互分离的状况。例如，普通公民也许无法理解为何自己在田边随手采集三株兰草或是从农户手中收购玉米便触犯了刑律。由于我国的刑事立法模式与域外国家差别较大，具有轻微社会危害性的行为一般纳入治安管理处罚范围，具有严重社会危害性的行为才由刑法进行规制。因此，在行为人主观层面较少出现“刑事违法性认识”与“社会危害性认识”相分离的情况。在中国刑法的语境中，社会危害性认识是比形式违法性认识程度更低、范围更大的概念，只有在社会危害性认识之前加上“严重的”这一限定词，两者的范围才能基本上重合。此外，单个主体对于某一行为的社会危害性的有无以及程度的判断具有很强的主观性，但形式违法性则是以外在的、成文的形式固定下来的刑法规范所表现出来的，不需要再考量行为人对其的主观评价。因此，对于实质违法性认识的判断，形式违法性一方面起到限缩认定范围的作用，另一方面则作为一种外在的标准辅助实质违法性认识的判断。

在形式违法性认识缺失情形下，一般不宜追究行为人的刑事责任。特殊情况下，则要谨慎判断行为人对社会危害性认识的程度，据此分析行为人是否具有违反法秩序的主观意志，再决定是否追究行为人的刑事责任。

首先，在行为人不具有形式违法性认识的多数场合，出于程序正当性和刑法谦抑性的考量不宜追究行为人的刑事责任。如上文所言，对社会危害性认识的判断不仅包括有无的判断，还有程度的判断，其中还混杂了国家法秩序对于某种行为的评价和个人对于该行为的评价，而形式违法性认识则具有标准化、单一化的特点，其所包含的是国家法秩序对某种行为的评价。根据形式违法性认识判断行为人对法秩序的态度更能够体现法律程序的正当性，让公平、正义以更为透明、更为公开的方式呈现出来。同时，在形式违法性认识缺失的多数场合，不宜追究行为人刑事责任也是出于对刑法谦抑性的综合考量。即使是在风险社会背景下，也不应忽视刑法作为“最后保障法”的本质，动用刑法规制某种行为应当慎之又慎，不能因为行为人主观违法性认识难以证明而为此降低入罪标准。而在形式违法性认识缺失，行为人实质违法性认识又难以证明的情况下，将其纳入其他法律的规制范围，也未尝不是一种合适的选择。

其次，特殊情形下需要综合判断行为人的实质违法性认识有无及其程度。行为人认识到其行为的刑事违法性时，一般也对行为的社会危害性具有认识。但在没有刑事违法性认识时，对于社会危害性的认识则存在两种可能：一是没有认识到刑事违法性，也不具有对社会危害性的认识(可能性)，或者是对社会危害性程度的认识不足。此种情况下，应当排除行为人具有主观故意或过失，而不承担刑事责任。二是没有认识到刑事违法性，但是对于行为的社会危害性具有认识，这种情况常见于自然犯和本身属于特定领域从业者的法定犯。笔者认为，其行为已经具有可谴责性，应当承担刑事责任。第二种情况是形式违法性认识缺失情形下的特殊情况，应当由法官站在社会一般人的立场上，根据所涉罪名的类型，同时结合行为人的个人文化程度、从业经历等背景谨慎判断其社会危害性认识的有无及程度。因此，形式违法性若要对责任产生影响，需要以社会危害性认识为中介，形式违法性认识只是判断社会危害性认识有无的根据。需要讨论的是，在现行刑法框架下，在遵循我国传统四要件犯罪论体系的基础上，如何为多数缺失形式违法性认识的场合选择合适的出罪路径。

(二)“形式违法性认识”欠缺情形下的出罪路径探讨

我国刑法中的罪过概念包含了实质违法性认识，而形式违法性认识是其具体表现，在能够确定行为人具有形式违法性认识时，则能够肯定行为人认识到了行为的社会危害性，有违反法秩序的意识，因此当然具有应受刑法谴责性。但是，从“天津大妈摆摊打气球案”等相关案例呈现出的争议来看，有必要探讨的是在行为人缺乏形式违法性认识时如何阻却责任。笔者认为，以坚持我国的四要件犯罪论体系为前提，形式违法性认识错误只有在否定社会危害性认识(可能性)，进而否定行为人违反法秩序的意志时，才能阻却责任。在现行立法下，对于形式违法性缺失的行为主体而言，主要有以下两条出罪路径：

第一，行为人在缺乏形式违法性认识时，有证据证明其未认识到自身行为具有严重的社会危害性，则行为人不满足犯罪的主观罪过要件。通过这种路径达到出罪的目标需要考虑故意和过失这两种罪过形式。否定行为人有犯罪故意，需要通过证据证明行为人不具有相当程度的社会危害性认识，从而说明其不具有破坏刑法所保护的社会秩序的意志，即行为人不是“知法犯法”。同理，否定行为人有犯罪过失，需要综合运用各种证据，证明行为人不存在认识到该行为具有严重社会危害性的可能性，即行为人不存在具有违法意识的可能性。法官在认定行为的社会危害性认识情况时，需要结合所涉及罪名的类型以及行为人个人背景进行综合判断。涉及罪名的类型项下应当区分自然犯和法定犯，前者是同社会一般观念和伦理道德联系紧密的犯罪类型，一般情况下只要行为人具备正常的智力水平都应该能够认识到此类行为的社会危害性，如故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、盗窃等行为；后者则是和一般人的日常生活相关不大，仅凭借道德观念和生活常识难以认识其社会危害性的行为，这种情形多见于外行人介入专业领域时触犯刑法关于法定犯的相关规定。以我国《刑法》第151条规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪为例，其中的“珍贵动物”是指被列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一级和二级保护野生动物，以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ中所列出的野生动物，也包括驯养、繁殖的上述动物。这些名录与清单内容繁杂，专业性极强，如果非进出口领域的相关专业人士，往往难以全面了解。例如，行为人携带胭脂鱼从海关出境，其明知自己携带的是胭脂鱼(没有事实认识错误)，但并不知道胭脂鱼是国家二级保护动物，尤其这类鱼曾经是著名的高级食用鱼，只是由于近年来人们的过度捕捞才被列为国家二级保护动物。在当前司法实践中，一般认为，这属于法律认识错误，仍然按照一般犯罪行为处理。[31]但是，如果有证据证明行为人只是在自己不熟悉的特定领域偶然违反了平常难以接触到的复杂规定，则可以将其认定为缺乏对于行为社会危害性的认识，从而否定其具有犯罪故意。对于2016年引起社会广泛关注的赵春华非法持有枪支案，在此先不讨论赵春华对于自己所持有的枪形物属于枪支是否存在事实认识错误。通过对此案中的违法性认识错误进行考察可以发现，赵春华没有机会接触和了解国家枪支管理规定，在“射击气球”这种特定且常见的用途下，很难说行为人认识到了自己持有枪支会危害公共安全。当事人对于自己行为的社会危害性并无认识，因而当然不具有主观故意。一审法院认定其具有主观故意，实际上与社会上普通民众的常识、常理、常情认知有较大偏差。

第二，扩大“法定犯”事实认识错误的范围，将一部分对于行政法律规范缺乏正确认识的情形认定为事实错误，在阻却故意的同时阻却责任。形式违法性认识缺失的情形通常出现在法定犯领域，因此可以结合法定犯刑法条文的特殊规定，将其放在传统刑法理论的错误论中加以讨论。法定犯通常在违反刑法时也违反了前置法，其往往具有行政违法和刑事违法双重属性。[32]如上文提到的非法持有枪支罪，行为人的行为首先违反了国家枪支管理的相关规定。另外，要达到一定的严重程度才违反刑法规定构成犯罪。此类法定犯的行为类型实际上和相关行政管理法规紧密相关，因而在确定其认识错误的类型时有必要以行政管理法规为根据。如果行为人不知行政管理法规或是对行政管理法规产生重大误解，从而不能正确认识其行为的社会意义和对法益的可能侵害后果，应当将此种认识错误纳入事实认识错误类型中，从而阻却故意的成立。我国传统刑法理论将认识错误分为法律认识错误与事实认识错误，法律认识错误是指行为人对与自己行为在刑法中所具有的意义产生误解，而事实认识错误是指行为人对自己行为相关的事实情况形成错误认识，包括对客体、对象、因果关系等要素的认识错误。刑法中规定法定犯的条文通常会借用其他特定领域的法律条文来对该罪的行为模式进行描述。在行为人对特定领域的法条鲜有接触时就不能正确理解该罪的行为模式，这样的认识错误实际上影响了行为人对客观的犯罪构成要件的认知，如对行为客体的错误认识。因此，行为人对法定犯条文所涉及的前置法的认识缺失，影响到其对犯罪构成要件的认识，应当划分到影响刑事责任的事实认识错误这一范畴。例如，《刑法》第340条规定了非法捕捞水产品罪，行为人如果在禁渔期内实施了捕捞水产品的行为，而其实际记错了保护水资源法规中规定的禁渔期具体时间，以为自己是在非禁渔期捕捞水产品。应当认为，将此种对前置法的认识错误理解为事实认识错误，从而阻却故意，不成立犯罪，这在现有犯罪论体系下不失为一种合理的出罪路径。[33]也可以说，这种认识错误是对于法律事实的认识错误。例如，日本东京高等法院在1955年的一则关于违反禁止超车规定的判例中认为，行为人不仅要认识到自己在超越他人汽车，还需要认识到自己是在禁止超车的区域超越了他人汽车，如果对于是否属于超车区域发生错误认识，则属于事实认识错误。因为在此种情形下，行为人并没有直接面临是否违反法规范的问题。[34]再以赵春华非法持有枪支案为例，赵春华对于作为前置法的《枪支管理法》产生认识错误，属于法律事实认识错误，阻却故意，从而不成立犯罪。理由在于，行为人如果对于行政法规(前置法)产生认识错误，那么必然无法认识刑法中所规定的法定犯行为类型，也就无法选择是否违反刑法设定的行为规范，从责任主义的立场出发也不应认为其行为成立犯罪。

四、结语

在风险社会背景下，法定犯在刑事立法中占据优势地位，违法性认识不要说已失去了理论根基，且不再具有现实合理性。当前，违法性认识如何发挥影响刑事责任的作用正在逐渐成为刑法理论界关注的重点问题。在刑法学界为违法性认识的体系地位问题争论不休时，有学者认为，当前不应过多将目光停留在违法性认识错误除罪化的理论根据上，而应当将研究的重点放在违法性认识错误可避免性的技术判断上。[35]不可否认，现阶段违法性认识问题研究需要向实践的方向推进，但作为其前提的体系地位问题则更为基础，同样需要给予关注。否则，实践中违法性认识错误无法成为有效抗辩理由，致使此类案件违背常理、常情的现象无法得到根本解决。违法性认识的体系地位问题是学者们无法回避的基础性问题。因此，笔者在梳理、比较和分析相关国家违法性认识理论的基础上，指出违法性认识问题应位于我国刑法理论中的罪过范畴之中，进而论证“形式违法性”“实质违法性”概念同我国的“刑事违法性”“社会危害性”概念的内在契合性，最后分析了“形式违法性”和“实质违法性”的关系，探讨了形式违法性认识欠缺情形在我国刑法理论中可能的出罪路径。此外，本文更多偏向理论层面的探讨，对于实践层面相关技术的判断尚有不足之处。今后应当通过对类案的深度挖掘，关注和研究实践中面临的程序正当、证据证明等技术难题，从而为司法实务部门提供更加切实可行的问题解决方案。