声音商标的保护研究①

铜陵学院 张楚楚 高祥忠

声音商标最早出现于美国， 1978年声音商标被美国法律明文规定为一种可以核准注册的商标，这是声音商标受法律保护的开端。随后，欧盟也对声音商标立法予以保护。2013年，我国商标法顺应国际发展的趋势，领先于日本等世界其他国家，将声音商标法律化。声音商标作为商标的一种，其当然具备传统商标的功能与特征，但同时又区别于由文字、图形等传统可视要素构成的标志，是一种不同于传统商标的新兴事物。我们可以将声音商标界定为：由声音这种元素构成的，以识别商品来源为首要功能，同时能够起到保证商品质量和广告宣传作用的商标类型的一种。

1 声音商标区别于传统商标的特征

声音商标是商标的一种特殊类型，其与传统普通商标相同，都应当具备显著性的特征，即便于识别且能够区分不同商品或服务的来源。除此之外，由于声音这种构成要素本身的特性，使得声音商标还具有传统商标所没有的特征。具体如下。

1.1 声音商标具有不同于传统商标的无形性、动态性的特点

日常生活中消费者接触的商标通常是静态的、有形的具体商标，将其与背后代表的商品或服务之间建立联系也更为普遍，在对传统商标的申请注册中，商标局通过申请人提交的书面材料可以清楚地知道所申请商标的具体形态，与在先存在的商标或其他标志等进行近似性区分时，也可以得到直观的对比。而声音商标以播放声音的工具为载体，以无法用视觉捕捉的非静态的声音片段的形式出现，具有无形性和动态性的特点。

1.2 声音商标具有相较于传统商标传播更快、影响更大的特点

在当今互联网、多媒体盛行的时代背景下，声音商标通过人们每天都接触的新兴媒介进行宣传，自然传播速度更快，影响更大，且声音相较于图案、文字等基本元素其本身更容易被人所接受，当企业对自己的商品或服务进行宣传时，传统商标或许会被广告语遮盖而被忽视，甚至需要通过反复出现才能被人记住，而声音商标的出现给人带来听觉冲击，往往使人印象更为深刻。

1.3 声音商标的显著性不同于传统商标

声音商标获准注册的要求之一就是具备显著性，且通用性声音和功能性声音不能作为声音商标进行注册。另外可以通过使用获得显著特征而进行注册。在腾讯商标案中，“滴”声组合作为消息提示音，本身是不具有显著性的，但腾讯公司通过多年持续不断地使用，使人们一听到该特定音调的“滴”声组合就联想到QQ，达到了便于识别的效果，具备了显著性。声音商标显著性的识别与取得与传统商标具有较大差异，其原因在于声音的广泛性和易复制性，例如当下众多电子产品使用较为相似的声音[1]。

从现行《商标法》有关声音商标的规定来看，声音商标要想获准注册，需要具备以下三个条件：其一，声音商标不得违反禁止性条款。根据《商标法》第十条之规定，违反其所列举的一系列行为的标志不仅不能进行注册，也禁止使用，据此，与我国的国歌或者军歌相同或近似的，与外国国歌、军歌或国际间组织的音乐相同或近似的声音，以及带有民族歧视性的，有违社会道德风尚或有其他不良社会影响的都不应该作为声音商标进行使用、注册。其二，声音商标不得损害他人的在先权利。根据《商标法》第三十二条之规定，申请注册的声音商标不得与他人在先存在的权利相冲突。在实践中，声音商标往往是与知名乐曲相似或重合的片段，以提高商品或服务的知名度，而选择他人已经成名的乐曲或与其近似的乐曲作为声音商标，会不可避免地造成对他人在先权利的侵害，这是不被法律允许的。其三，声音商标必须具有显著性。因为商标本身的作用之一在于区别商品或服务的来源，作为商标的种类之一的声音商标也必须要便于识别。通用性声音和功能性声音不能作为声音商标进行注册，例如，将婴儿的笑声用于婴幼儿产品上，将报警器的响声用于防盗门或其他防盗产品上，都是明显缺乏显著性的，不能作为声音商标进行注册。另外，根据我国《商标法》第十一条的规定，如果声音商标本身缺乏显著特征，则可以通过使用获得显著特征而进行注册。

2 声音商标保护的现状与不足

声音商标作为商标的新兴种类，对于商标权人极为重要，事关企业的重大经济利益。我国《商标法》等相关法律法规也及时予以规范和保护，彰显了我国保护知识产权的决心和力度。但是由于声音商标自身存在的一些特性，我国声音商标的保护与传统商标保护相比较为不足，主要有以下几点原因。

2.1 公众对声音商标的认识不足

近些年，商标保护的观念逐步深入人心，企业注重商标，希望通过有效的商标注册程序获取商标权保护企业权益。然而，与之相比，作为新兴的非传统商标的类型之一的声音商标却鲜为公众所知晓，人们对新商标法中关于声音这一元素的加入没有充分的认识，导致了两种极端，一是个人、企业及公众对传统商标过分看重而忽视声音商标的价值，致使保护声音商标的意识普遍淡薄；二是由于对声音商标的了解仅依靠于声音商标注册成功的极个别案例报道，认识不够全面，企业等在注册条件不明的情况下盲目跟风，致使声音商标的申请量过大，浪费行政与司法资源[2]。

2.2 受理审查程序不够合理

当前我国法律规定的声音商标的受理审查程序与传统商标相同，要经过形式审查和实质审查两个步骤，声音商标的申请被受理的前提是申请材料的内容和形式均符合相关规定，即满足形式审查的要求，在通过形式审查的前提下才能够进入实质审查阶段。但是，将传统商标的受理审查程序完全运用在声音商标这种特殊商标上，存在一定的不合理性。

2.2.1 在形式审查阶段

在传统商标的申请资料中，相关工作人员可以对文字、图形等进行视觉感知，而声音商标是将声音片段进行提交，其存储的方式不同、存储的媒介不同都可能使得该音频资料受到损害，我国立法虽然对声音商标提交的申请资料内容做出特殊规定，即要求提交声音样本的同时，对该声音进行可视化描述，如采用图谱或者文字的方式进行补充说明，但由于声音本身具有无形性和动态性的特点，如何能完整地将其表达在提交的材料中呢？实践中，特定语调、声调的描述不可避免地会存在偏差，这对于那些非音乐型的声音商标的申请来说难度更大。

2.2.2 在实质审查阶段

由于声音商标的传播方式有别于传统商标，其借助多媒体表达的特性使得声音商标具有影响力明显强于传统商标的特点，考虑到这一点，声音商标的影响力越大，其破坏力也就越强，一旦有可能给社会带来不良影响的元素被使用注册，其相较于传统商标而言，造成的损害也就越大。因此，在对声音商标进行禁用性审查的过程中有必要适当提高审查标准，或者对声音商标的禁止条款做特别规定，以减小声音商标违法造成较强破坏力的可能，当前我国声音商标的禁用性审查程序中仍采取与传统商标一致的审查标准，未免有点缺乏合理性。

2.3 显著性认定标准不够明确

所谓显著性，是指使商品或服务的来源区别于其他商品或服务的显著特征，《商标法》学界将商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，前者是指商标本身就具有便于识别的特征，后者是指商标因为使用或宣传使其获得与相同或近似商品、服务相区别的功能。声音商标无论是具备固有显著性还是获得显著性，都应该受到保护。我国现行法律规定显著性为声音商标获准注册的条件之一，但并没有对显著性下定义，也没有对如何判断某个标志是否具有显著性及固有显著性和获得显著性的适用进行具体说明，这就使得实践中行政机关和司法机关判断诉争商标是否具有显著特征时出现分歧[3]。

在腾讯声音商标案中，商标局以“滴”声组合缺乏显著性为由决定不予注册，商标复审委员会同样以该商标不具有显著性为由驳回复审决定，而一审法院综合考虑到该提示音通过长时间的使用，已经与特定服务产生了对应关系而认定其具有显著性，二审法院同样是考虑到这一点做出维持原判的判决。显然，行政机关和司法机关在判断显著性时由于没有法律规定的统一标准而产生了不同的观点，以商标局和商标复审委员会为代表的行政机关在认定声音商标是否具有显著性时，是从固有显著性的角度加以判断的，忽视了通过使用而获得显著性的可能；而北京知识产权法院和北京市高级人民法院审判时在考虑到固有显著性欠缺的情况下，从获得显著性的角度进行认定，结果更为合理。

当前，声音商标面临显著性认定标准不明确的问题，不同的听众对同样的声音感知有所不同，再加上没有明确的判断标准，认定其是否具有显著性的结果自然也会不同，依靠现行《商标法》的笼统规定，对某个声音是否具备显著性进行判断是远远不够的。显著性认定标准不统一，固有显著性和获得显著性的适用得不到立法支持，对于声音商标的保护只会困难重重。

3 声音商标法律规制的完善意见

面对声音商标保护较为不足的现状，结合相关原因，笔者提出以下几点意见以助力声音商标的保护，维护商标权人的合法利益，促进社会主义市场经济的有序发展。

3.1 做出区别于传统商标的审查规定

针对声音商标的无形性和传播优势性，法律应当对声音商标的审查做出区别于传统商标的规定。一方面，在形式审查中，声音商标所应提交的资料形式不应该僵化，随着科技的发展，存储或表达某个特定声音的方式也应该与时俱进，只要能实现将声音商标完整地表达出来的目的，该种形式就应该被接受。例如，可以考虑数字化信息库的建设，使声音商标能够被检索，能够以新的方式被描述，而不仅仅是局限于抽象的文字或音频。另一方面，在实质审查的过程中，考虑到声音商标影响力大，应该提高禁用性审查、显著性审查和相同近似性审查的标准，在依靠听觉的情况下，避免出现谐音、侵犯他人在先权利、给社会带来不良影响的可能性。

3.2 明确声音商标显著性定义

法律应对声音商标的显著性给出明确定义，可以采用正面规定与反面列举相结合的立法模式，一方面，正面规定声音商标显著性的构成要件，从而使得显著性认定标准有法可依；另一方面，通过尽可能全面的列举因不具备显著性而不应该作为声音商标进行保护的情形，使得显著性认定的标准明晰，让有关机关对显著性的判断合理统一。将声音商标的显著性判断具体落实到法律上，是解决声音商标注册困难问题的前提条件。[4]

3.3 区分固有显著性和获得显著性

立法机关可以借鉴美国关于声音商标显著性的相关规定，在我国立法中区分固有显著性和获得显著性，在固有显著性的认定过程中，可以使用技术手段进行辅助，采用科学统一的标准帮助认定，而不是完全依赖于行政机关工作人员的主观判断；当固有显著性缺失的时候，应当重视相关公众的认知状况，结合消费者对特定声音的显著性判断调查来证明该声音是否具有获得显著性。通过对两种显著性的区分，可以厘清有关机关在显著性认定过程中的先后顺序，当声音具有固有显著性时则不必对获得显著性提出要求，这样能够提高行政效率，节约行政资源[5]。

4 结语

声音商标的出现是顺应时代发展的，完善的法律制度对于声音商标的保护至关重要，当前，我国现行《商标法》及与商标有关的各类法律文件均未对声音商标进行特别的规定，也未对声音商标的显著性判断标准进行明确，这种立法模糊的现象亟需改变。面对声音商标保护受阻的困境，我国应该加大对声音商标的重视程度，从当前的实际状况出发，充分认识到我国声音商标法律规制的不足之处，向制度先进的国家学习立法经验，以期完善我国声音商标的法律保护制度，从而确保声音这种特殊的商标能够更好地发挥作用。