我国未注册商标的法律保护

张桥辉

(江南大学 法学院，江苏 无锡 214122)

未注册商标虽然没经过商标注册，但是其和注册商标并无实质区别，在经营者的使用中获得了标表商品或服务质量的价值，也是企业商誉的象征。但由于我国法律对未注册商标的保护存在漏洞和不足，未注册商标受到侵害的现象时常发生，比如2017年发生的“新华字典”商标侵权纠纷案件。因此，我们需对未注册商标予以重视和保护，使其不再处于边缘化的位置，而重点就在于解决未注册商标“权利”何以发生、制度如何完善的问题。

一、未注册商标受保护的理论基础

(一)财产权劳动理论

财产权劳动理论来自英国哲学家约翰·洛克在其著作《政府论》中提出的财产权利理论，他在该书中论述：“一个人用自己的劳动努力创造东西，无可非议的为他自己所有。”[1]也即私有财产权应当归属于付出劳动努力的那个人。在洛克的理论中，财产权是人与生俱来就享有的天赋权利，比如果树上自然生长出来的果实以及在土地上所生活的动物，由人类所共有，无人可对这些处于自然状态中的物享有排除其他人类享有的私人所有权，这就是洛克所认为的处于公有状态的财产所有权。公有状态的财产所有权若要转化为私有状态，个人劳动便是其中关键，即劳动创造在私有财产所有权的产生过程中具有决定性作用。假设存在两块面积相同、土壤性质一样的土地，其中一块土地上种植了烟草，而另一块土地上却没有进行过任何劳动耕作，显而易见的是种植了烟草的这块土地比另一块土地更具有价值，而且这种价值的产生并不是自然的，而是有人付出了劳动和创造。如果将这块种植烟草的土地和土地上的烟草所有权归属于全人类，显然不具有合理性，唯一合理的安排便是付出劳动的人对该财产享有私人所有权，并排除任何人对其的干涉。

同理，在商标法领域，无论是经过注册的商标，还是未注册的商标，都是人类智慧的结晶，它以表彰商品或服务来源的文字、图形等图样的形式表现出来，依附于各式商品流通在市场上，流转于大众的手中，具有象征企业信誉和保证商品质量的作用。相比于注册商标，未注册商标在商誉累积和品质保障方面所起的作用毫不逊色，未注册商标同样可以吸引广大消费者的青睐，打造企业的品牌效应，创造出巨大的社会价值。因此，根据洛克的财产权劳动理论，商业标志本属于人类公有领域的财产，但是经营者通过脑力和体力劳动对其宣传和经营，该标识与特定的商品或服务建立了稳定联系，即使其未经过商标确权，也不影响该经营者对其享有私人所有权，且应当受到法律的保护。

(二)三元符号理论

在西方，符号一词有着悠久的历史，以符号作为研究对象的符号学甚至可以追溯至古希腊时期。而随着学者对符号的研究不断深入，西方符号学也形成了不同的理论流派，其中便有以皮尔士为代表的三元符号理论学派。皮尔士是美国著名的实用主义哲学家，他以哲学的理论和方法系统阐述了符号学现象。皮尔士认为，符号包含了三个要素，即符形、对象和符释。其中符形具有传递人们之间精神意义的作用，它以人们可以被感知的形式存在，如单词的读音；对象是指存在与现实世界或精神世界的物理载体或心理实体；符释则被解释为符号所表达出的效果，能在观众心中产生的心理效应。[2]在上述三个要素之中，对象决定了符号的呈现形式，又通过符形间接影响着符号所能给人传递的表达效果或心理效应。换言之，对象是符号的成因，符释(即解释项)是符号的意义。[3]

商标作为一种符号，也是由符形、对象和符释组成的三元结构，其中，符形对应的就是商标的图样或其他表现形式，对象是商标所对标的商品或服务，符释则代表商品、服务的来源或凝结的商誉。消费者在进行商品选购的过程中，除了商品的使用价值和交换价值外，商标的符号价值起着举足轻重的作用，无论商标是否经过注册，商标的符释以及其代表的企业商誉影响着消费者对产品的选购。在商标法历史发展中，商标注册登记只是为了解决商誉证明的难度问题，也即通过注册登记行为推定注册商标享有商誉，从而降低商标专用权人的维权难度。[4]其实，未注册商标在经营者对标识的长久使用和经营之下，商誉也在被创造和累积，与商标经过注册并无区别，商标的符释功能依然发挥着作用。

二、我国未注册商标法律保护的规范分析

(一)我国未注册商标法律保护的现状

在我国的法律体系中，对未注册商标的保护制度散见于《商标法》和《反不正当竞争法》的多个条款中，从所保护的未注册商标类型和各自不同的制度目标和功能角度区分，主要包括以下三种未注册商标保护制度：

1.未注册驰名商标保护制度。此系我国目前对未注册商标保护程度最高、效力最强的未注册商标保护制度。我国《商标法》对未注册驰名商标的保护肇始于2001年法律修正之时，当时在第十三条第一款规定了未注册驰名商标，随后在2013年《商标法》再次修正时首次明确要保护未注册驰名商标，并在第十四条中规定了驰名商标认定的法定情形，至此我国对未注册驰名商标的保护逐渐建立起较为完备的体系，而这制度的建立也是我国在商标法领域履行知识产权国际保护义务的体现。从我国现行《商标法》第十三条第二款规定来看，我国对未注册驰名商标的保护限于相同或类似的商品之间，禁止他人对未注册驰名商标实施具有混淆可能性的复制、摹仿和翻译行为，并且抢注他人的注册商标无效。

2.未注册普通商标保护制度。该制度保护的是具有实际影响力但未达到驰名程度的普通未注册商标。起初我国《商标法》实行绝对的商标注册主义，只对注册商标提供保护，未注册商标未受到法律的重视。2001年《商标法》修正后，第三十一条(现为第三十二条)规定不得抢注“他人已经使用并有一定影响力的商标”。除此之外，2013年修正的《商标法》在第五十九条第三款规定了“在先使用并有一定影响的商标”即使在被他人注册后也可以有条件地继续使用，也即所谓的“商标先用权”。就其二者的制度功能和规范意义而言，第五十九条第三款视为对第三十二条的进一步深化和补充，[5]因为第三十二条只赋予未注册普通注册商标阻止恶意注册的行为，而无法对抗善意注册的商标权人，但第五十九条第三款则不然，其将无论善意还是恶意注册的情况都囊括其中，完善了第三十二条中对未注册商标的保护。在《商标法》对未注册普通商标提供有限保护外，我国《反不正当竞争法》第六条第一项将“擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢，使得与该商品相混淆”的行为认定为不正当竞争行为，其中“有一定影响的商品名称、包装、装潢”实际上就是未注册普通商标。经营者擅用他人未注册商标导致商业混淆的，将依法承担民事责任。

3.特殊关系中未注册商标保护制度。这其实是普通未注册商标保护的特殊情形。2001年修正的《商标法》第十五条规定禁止抢注被代表人、被代理人的商标，2013年《商标法》修正后抢注具有特殊关系相对人的商标的主体范围扩大到了与他人具有“合同、业务往来关系或者其他关系”的人。根据第十五条的规定，具有特殊关系权利人的商标不仅有阻止他人抢注的效力，使抢注的商标归于无效，而且被代理人、被代表人的商标还可以禁止他人使用。上述在特殊关系中的商标主体权利只能针对具有特定关系的人，权利的行使具有相对性。

(二)我国未注册商标法律保护存在的问题

1.未注册商标法律地位不明确。在我国，商标注册实行自愿原则，并非强制进行注册，民事主体对经营的商品和服务需要进行商标注册的，即向商标局申请注册。因此，商标注册仅是取得商标专用权的必要手续，并不是获得法律保护的必要条件，不能以商标未进行行政注册即否定其受法律保护的效力。而且，我国《商标法》之所以命名为《商标法》，而非《注册商标法》，这也从侧面表明《商标法》保护的客体是商标，而不仅拘泥于经过行政注册的商标。[6]但是，我国《商标法》的立法宗旨却指出本法的制定目的是“加强商标管理，保护商标专用权”，这就与我国商标自愿注册之间产生了悖论，也让人们对商标权和商标专用权之间的认识发生了混淆，从而产生了只有注册商标才享有商标权的误解，这让未注册商标的保护陷入困境，即使《商标法》在后续条文中规定了对部分未注册商标给予保护，未注册商标仍处于尴尬的境地。

2.未注册商标保护规则不清晰。我国《商标法》和《反不正当竞争法》虽然为三种未注册商标提供法律保护设置了一定条件，但是某些用词语义含糊不清、界限范围不明，这为未注册商标的保护蒙上了一层面纱，实践中缺乏可操作性。首先，“有一定影响”的未注册商标在《商标法》第三十二条和第五十九条都有所规定，但是关于何为“有一定影响”以及此二者之间认定的标准是否一致的问题都没有明确的答案，也没有相关的规定进行解释。其次，《反不正当竞争法》第六条所称的“有一定影响”的商品名称、包装、装潢是否与《商标法》中的措辞是同一含义，都是实践中所面临的难题。最后，在特殊关系中的未注册商标保护中，对于代理、代表以及合同、业务往来关系的认定较为明晰，但是“其他关系”代表的含义则有无限可能，这使得未注册商标是否能受到保护这个命题陷入了重重迷雾之中。由于法律规则的模糊，各个法院在处理案件时常有着各自的理解，在充分行使自由裁量权的同时，也使得未注册商标的保护处于无限待定状态。

3.未注册商标权利受侵害的救济措施缺乏。就未注册商标权利人而言，我国法律并未赋予其多样化的权利救济方式，在救济程度上也是显得颇为不足。虽然《反不正当竞争法》对擅用他人未注册商标的不正当竞争行为设定了民事责任，但是《商标法》针对申请注册的商标与未注册商标相同或近似的情形，只规定了不予注册、禁止使用之类不伤筋动骨的责任，没有对已经发生的商标侵权行为规定相应的侵权责任以及赔偿数额，这样救济措施的缺乏让权利人所受的损害难以得到有效救济。

三、域外未注册商标法律保护的经验借鉴

对一项法律制度的审视不能局限于一国之内，向他国法律制度中的有益部分进行学习才能对本国制度裨补缺漏。

德国《商标法》对未注册但取得一定影响的商标建立了较为完善的法律体系。具体而言之，德国《商标法》对商标确权采取混合取得制度，即商标权可通过注册和使用获得，这意味着使用商标与注册商标享有同等的法律地位。使用商标得以产生商标权的前提在于，经营者在商业交易中使用该商标，并通过该商标能使外界将其象征的商品、服务与市场上其他经营者的商品、服务区分开来，这也就是商标在持续使用过程中产生的价值和作用。[7]至于使用商标“价值和作用”的判定因素中很重要的便是商标的知名度，也就是商标需具备一定影响力。至于对“一定影响力”的判定，与商标“第二含义”密切相关。商标是否具有“第二含义”取决于该商标在市场上的影响范围和广度以及商标所标表的商品质量因素，也即有多少相关观众知晓该商标以及社会公众对商标的整体价值评价情况。

英国同样承认使用与注册均可产生商标权，其通过仿冒之诉实现对未注册商标的保护，而保护条件之一便是仿冒行为对未注册商标权利人造成或可能造成商誉上的减损。对于未注册商标受侵害的情况，英国《商标法》并未允许权利提起商标侵权诉讼和主张侵权损害赔偿，但该法也明示了该规定不排除权利人对假冒自己商品的行为提起其他诉讼或要求赔偿的权利。[8]因此，当未注册商标权利人的使用行为为商品或服务积累了商誉，也有权对他人的假冒行为提起侵权之诉，要求损害赔偿。而且，根据英国《商标法》的规定，在先使用的未注册商标受到法律保护，其权利人享有禁止他人注册的权利，可以向法院提出宣告抢注商标无效。

四、我国未注册商标保护制度的完善建议

(一)明确未注册商标的法律地位

目前，我国在未注册商标应予法律保护方面并不存在争议，在保护程度上应低于注册商标方面也是受到广泛赞同的，但是关键之处在于，要给予未注册商标以明确受保护的法律地位，而这一目标的实现与商标权取得制度息息相关。我们可以借鉴德国和英国的做法，将使用取得商标权纳入商标权取得制度中，确立以注册取得为主、使用取得为辅的商标权取得制度，而适宜的做法便是在《商标法》修改时将保护商标专用权与未注册商标作为立法宗旨。这样既有利于对未注册商标的保护，也不至于对我国的商标注册制度产生过大的冲击。

(二)合理解释未注册商标的保护规则

首先，从体系解释的角度出发，《商标法》第三十二条和第五十九条中的“有一定影响”应作相同解释，因为后者是对前者规定的进一步深化和补充。其次，《反不正当竞争法》第六条所言之“有一定影响”至少应与《商标法》中的“有一定影响”采同样标准，因《反不正当竞争法》第六条还具有请求损害赔偿之效力，其“有一定影响”的程度甚至还要高于前二者。在对以上三个条文进行统一解释外，还需对“有一定影响”的具体内涵作出解释。在认定未注册商标是否“有一定影响”时，主要关注该商标的持续使用时间、商品的销售区域和销售量或者广告宣传等因素，也即商标在使用过程中是否取得了“第二含义”。最后，对于“其他关系”的理解应作限制解释，该“其他关系”应与代理、代表和合同、业务往来关系具有同质性，即要求二者之间具有一定的“亲密度”，以单纯物理位置邻近作为“其他关系”认定标准的做法不可取。

(三)完善对未注册商标的侵权救济措施

如前所述，未注册商标与注册商标同样具有民事权益的属性，理应受到法律保护。从私权平等的角度出发，注册商标专用权与未注册商标权利发生冲突，法律应当保护在先权利，如果未对未注册商标赋予权利救济手段，那么未注册商标权利人的权利便无从实现。未注册商标的权利最容易受侵害的情况便是被他人抢注，而规制抢注最有效的做法便是诉讼宣告无效。我国可以效仿英国的做法，赋予未注册商标权利人宣告他人抢注商标无效的权利。[9]由于我国幅员辽阔，且商标权的知名程度受地域限制的特点，在权利人申请无效宣告时，需要证明抢注商标者具有“搭便车”的主观恶意。除了无效宣告外，也当允许未注册商标权利人主张停止侵害、赔偿损失等民事责任。