暗网毒品犯罪黑灰产业的惩治及预防

杨玉晓

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

随着国家对毒品犯罪打击的加强，部分毒品犯罪开始借助互联网加以实施，一定时期内在特定领域有多发态势。虽然国家对互联网毒品犯罪的治理取得了一定的成果，但这些已经取得的成果主要是针对互联网表层的毒品犯罪，处在互联网最深处的“暗网毒品犯罪”还在实施。暗网登陆需要经过特殊的软件，用户的IP地址被隐藏，资金流向被掩盖，给惩治和预防犯罪带来了前所未有的挑战。对暗网毒品犯罪的治理，既要惩治暗网毒品犯罪本身，又要规制为其提供服务的产业、行业。当前，暗网毒品犯罪的分工日益专业化、精细化。从暗网登陆软件的开发，到资金结算加密币的买卖，再到毒品的快递运输，这些涉及暗网毒品犯罪的黑灰产业，已经形成了流水线式的分工作业，为暗网毒品犯罪提供了滋生的土壤，源源不断地为暗网毒品犯罪“供粮输血”，严重危害着网络安全、社会生活秩序，严重侵犯着人民群众的健康、生命，亟需进行有效惩治和预防。

然而，纵观当前学术界的研究成果，大都集中在网络犯罪黑灰产业治理领域，如喻海松的《网络犯罪黑灰产业链的样态与规制》提出了针对网络犯罪相关联的黑灰产业链，应立足当下，用好刑法中的现有规定，立足长远完善相应前置法律来实施有效的规制。[1]刘宪权的《网络黑灰产上游犯罪的刑法规制》主张通过立法增设“妨害信息网络管理秩序罪”，加强对网络秩序的保护，并要关注人工智能等新技术与网络黑灰产业结合给刑法规制带来的风险和挑战。[2]贾元的《网络虚假认证灰色产业链相关行为的刑法规制》呼吁当下要通过刑法的解释将网络犯罪黑灰产业纳入刑法的调整范围，待时机成熟后修改刑法条文。[3]然而，已有研究对暗网黑灰产业治理鲜有涉及，对“暗网毒品犯罪黑灰产业治理”的研究更是凤毛麟角。对暗网毒品犯罪黑灰产业的惩治及预防开展研究，铲除暗网毒品犯罪存在的土壤，压缩其生存的空间，对于打击暗网毒品犯罪有着重大而现实的意义。

一、暗网毒品犯罪黑灰产业的样态及趋势

暗网毒品犯罪虽然使得传统的毒品犯罪行为产生了变异，但也是一种线上与线下相结合的犯罪。其与现实世界的接触点容易衍生出相关的黑灰产业。“暗网毒品犯罪黑灰产业”并非严谨的法律术语，而是基于毒品犯罪暗网化后，对于暗网之外的帮助行为产业化的一种形象表述。其具体可以分为“暗网毒品犯罪黑产”和“暗网毒品犯罪灰产”两种类型。前者是指已经触犯法律的暗网毒品犯罪产业化帮助行为；后者则是指徘徊在合法与违法的边缘，通常距离暗网毒品犯罪较远的产业化帮助行为，行为本身并未违反法律规定，对其行为的认定难以一概而论。当然，暗网毒品犯罪黑产和暗网毒品犯罪灰产之间并不存在明确的界限，而是相互交织、相互依附，形成了一个巨大的黑灰产业链。厘清暗网与暗网毒品犯罪的关系，把握暗网毒品犯罪黑灰产业的样态，认识暗网毒品犯罪黑灰产业的危害，是进一步研究暗网毒品犯罪黑灰产业惩治及预防的前提和基础。(1)参见《聚焦网络黑灰产业链：规模超千亿病毒式扩张》，载2015年8月28日《法制日报》。

(一)暗网与暗网毒品犯罪

暗网与毒品犯罪存在着天然的联系。从某种意义上讲，暗网毒品犯罪是传统的毒品犯罪为了逃避打击而逐步转移到互联网直至暗网上进行的犯罪形态。根据欧洲警方的一份情报分析得出，在其所监控的暗网中，每天有3000多名毒品交易者，进行包含各类毒品和精神管制药品在内的毒品交易。虽然在暗网上也存在着其他的犯罪，但是毒品犯罪是其最主要的组成部分，暗网几乎成了毒品犯罪的代名词。暗网毒品犯罪使得传统毒品犯罪产生了异化，不仅表现为共同犯罪的增多，而且表现为分工进一步精细化，已经形成了产业化经营、流水化作业的黑色产业链。各类实行行为与帮助行为相互交织、盘根错节，产生出了极为复杂的暗网毒品犯罪生态体系。

1. 暗网的产生与发展

网络空间自身也是存在分界的，依照访问的难度不同可以分为表层网、深网和暗网三个层次。表层网是通过正常途径就可以登陆的互联网，深网是只有部分人可以看到的网络。暗网虽然以互联网的存在为基础，但是与传统的互联网有着本质的不同，必须通过特殊的授权，通过特别的软件才能登陆访问。暗网最早出现在20世纪90年代末，当时被用于军事信息传递，后来暗网的民用化程度越来越高，2013年臭名昭著的暗网“丝绸之路”被查封，暗网才算真正为人们所熟知。[4]2017年，暗网“阿尔法湾”被取缔，暗网再次成为人们关注的焦点。[5]如今暗网已经进入了“快餐时代”，平均只有1至2年的寿命，但是以巨大的数量进行着疯狂的反扑。(2)具体情况可参见 Jamie Bartlett. The Dark Net:Inside the Digital Underworld [M].London:Wiliam Heinemann Ltd,2015.3.

2. 暗网对毒品犯罪产生的影响

暗网与毒品犯罪有着天然的联系。赛博瑞公司通过情报分析发现，在2020年3月份，其监控的暗网较为活跃，与此同时，毒品交易也呈现出上涨趋势，毒品交易情况和暗网的活跃程度呈正相关关系。暗网不但为毒品犯罪提供了一个较为隐蔽的处所，而且使得传统的毒品犯罪在暗网空间的折射下发生变异，使得行为更为隐蔽，打击更为困难。具体而言，其一，暗网毒品犯罪较难发现。IP地址的匿名性，支付结算资金的匿名性，使得信息流和资金流均无法查询到来源，导致毒品犯罪较难发现。其二，暗网使得毒品犯罪行为发生了变异。由于犯意提起人和行为人互不认识，且行为分离，可能同时出现既遂和未遂的情况。这在传统刑法理论上是不可接受的。其三，暗网催生了诸多帮助毒品犯罪得以实现的行为，如软件开发、资金结算、快递邮寄等黑灰行业出现，严重威胁着社会经济秩序。

3. 暗网毒品犯罪的要素检视

暗网毒品犯罪与传统的“单打独斗”的毒品犯罪相异，与有组织的线下毒品犯罪不同，与普通的利用互联网实施毒品犯罪也有着较为明显的区别。当前的暗网毒品犯罪存在着“未知协同作战”的特点，平均每一起毒品犯罪涉及3至4名被告人，且被告人之间地域跨度大，互不相识。暗网毒品犯罪是一种新型毒品犯罪，但是未必不可认识。通过分析，笔者认为暗网毒品犯罪存在如下组成要素：其一是毒品犯罪发生的空间，即暗网空间。这是暗网毒品犯罪产生的前提和基础。其二，是毒品犯罪行为本身，本质上是同线下毒品犯罪一样的犯罪行为，同样具有构成要件符合性、违法性和有责性。其三是为暗网毒品犯罪提供帮助的产业，如上面提到的软件开发、资金结算、快递邮寄行业。空间要素、行为本身要素和帮助行为要素共同构成了立体的暗网毒品犯罪。

(二)暗网毒品犯罪黑灰产业的样态

日益壮大的黑灰产业是暗网毒品犯罪迅速壮大的关键。对暗网毒品犯罪黑灰产业的样态进行分析，是对其进行有效治理的基础。从某种意义上来讲，对黑灰产业的治理也是对暗网毒品犯罪的治理。暗网毒品犯罪的实施通常离不开信息交流、资金结算和毒品运输等服务。能够登陆暗网实现无障碍的信息交流是暗网毒品犯罪能够实施的前提和基础。能够进行支付结算，并在支付结算中达成互信是暗网毒品犯罪实施的关键环节。快递寄送行业能够实现毒品在现实世界中的位移，是暗网毒品犯罪能够实施的重要保障。

1. 登陆暗网的软件开发、买卖行业

暗网需要通过特殊软件才能登陆、访问，不同的暗网所需的登陆软件不同。暗网登录软件是实施暗网毒品犯罪的技术基础，是访问暗网的技术保障。由于暗网是以犯罪为主的网络，这类软件的违规开发、违法买卖、犯罪的倾向性非常明显，可以归为暗网毒品犯罪中“黑产”这一类。登陆暗网的软件开发、买卖是科技公司、软件开发公司的“业务”。毒品犯罪的行为人正是购买、使用了他人研发的登陆、访问程序才能连接暗网，确保毒品犯罪行为不被发现，降低了技术门槛，节约了技术成本，加速了毒品犯罪的蔓延。

2. 毒品交易支付、结算的加密币行业

暗网毒品犯罪的支付和结算不是通过传统的法定货币，而是通过加密币进行的。加密币是基于区块链技术而研发的一种新型交易工具，其不需要国家提供信誉保障，而是依靠技术自身达成“数字信任”[6]，在全球只要有任何一个国家承认或不否认其价值，就能在暗网上流通。我国不承认加密币的货币地位，但是也没有认定持有或买卖加密币是违法行为。事实上，在域外，加密币既能被当作金融工具投资，又能作为货币储藏，还能用于交易结算。而被用于暗网毒品犯罪只是对其交易结算功能的不当利用。大大小小的加密币结算公司表面上是金融公司、证券公司，私下却进行着加密币的结算活动，甚至明知是毒品犯罪的非法所得，却仍然提供相关服务。

3. 毒品运输的物流、快递行业

随着快递市场准入的逐步放开，大量物流、快递公司涌入，快递行业竞争愈加激烈。部分物流、快递企业为了追求效率、增加业务量，未对客户进行实名制登记，对客户所寄的物品不履行开箱检查的义务，没有配置检查货物的专门机器。这些行业上的不规范行为导致在快件中夹寄毒品的案例层出不穷。部分快递点的负责人为了谋取高额利益，明知快件中藏有“违禁品”依然帮其寄递。通过物流、快递途径寄递毒品成了相对安全的毒品犯罪交易通道。

(三)暗网毒品犯罪黑灰产业的发展趋势

暗网毒品犯罪的黑灰产业从事对暗网毒品犯罪的帮助行为。监管不严、打击不力致使这些黑灰产业逐渐发展、壮大，直至在社会上野蛮生长。[7]暗网毒品犯罪黑灰产业的发展有其自身的特征：一方面，这些行业较难识别，往往存在着合法与违法的交织，甚至是大部分行为处在合法与违法的灰色地带，给准确识别带来了较大的困难。另一方面，行业之间结合紧密。如在资金支付结算环节，支付渠道、地下钱庄和暗网软件开发、售卖企业相连，彼此相互交织，形成复杂的产业链，呈现出关键环节分工精细化，行业之间交叉融合化的发展趋势。

1. 技术含量越来越高

暗网毒品犯罪黑灰产业的技术含量越来越高，科技在这些行业中的运用大大提高了暗网毒品犯罪成功的概率。高科技含量在硬件上表现为为暗网毒品犯罪提供各种卡池或者手机群控设备，在软件上主要表现为提供智能化的服务软件。越来越高的科技含量使得黑灰产业通过各种技术组合，实施资源组合，建立起“技术信任”，避免毒品犯罪被发现，提高了犯罪的成功率。比如在资金结算环节使用的比特币，是基于区块链技术而开发的新支付结算方式，其可以绕过国家的外币监管实施“自由支付结算”，在很大程度上扩展了毒品交易的范围，确保了毒品交易的资金安全性。

2. 异化趋势日益明显

暗网毒品犯罪黑灰产业，在现实生活中大多具有合法的经营行为，而对暗网毒品犯罪的帮助行为只是其日常经营行为的一种异化。这种异化往往出于牟取暴利、规避法律监管的目的。如物流、快递行业出现的“空包服务”就被暗网毒品犯罪所利用。[8]正常情况下，商品的成交量与发出的快递数量成正比，这种成交量在其他客户选择商品时有着很高的参考价值。因此，网上刷单、虚假发货的业务层出不穷。“空包服务”正是部分快递企业基于提高业绩、牟取暴利的目的，帮助刷单者大量发出“空包裹”来提升商家信誉度的行为。然而，正是这种异化的快递行为被暗网毒品犯罪所利用，在邮寄毒品时会假装寄递空包裹，而将毒品夹杂其中，从而减小被发现的概率。

3. 行业链条逐步延长

暗网毒品犯罪的黑灰产业不是孤立存在的，而是数个行业相互交织的立体化产业。从整体上来看，暗网毒品犯罪的黑灰产业包含了上游的暗网软件开发、买卖行业，中游的物流、快递寄递行业和下游的资金结算行业。然而在每一个行业的内部又分为上、中、下游，精细化程度越来越高，行业的链条在逐步延长。如在暗网软件开发、买卖行业，上游的链条可以延伸为专业的源代码修改行业，也就是按照客户的需求对现有的软件进行源代码修改，使之能够登陆、访问暗网；在中游有专门的推广公司来推广这类软件，诱导客户下载使用；在下游有专业的客服公司，来解决客户购买产品后出现的问题。暗网毒品犯罪的黑灰产业链条逐步延长，涉及的行业越来越多。

二、暗网毒品犯罪黑灰产业的惩治

对于暗网毒品犯罪黑灰产业的惩治，需要建立长效的治理机制。犯罪是同法律建立起的秩序相冲突的行为，这种冲突的程度要达到需要国家通过有组织的力量予以反映的程度，这种有组织反映的程度被称为一个国家的“刑事法律体系”。刑法规定犯罪与刑罚，即犯罪的核心意义是由刑法描绘出来。[9]科技在发展，人类生活会发生变动，以前无足轻重的行为在当今社会可能会给人民的生产、生活造成重大伤害。比如，侵犯公民个人信息的行为，过去几乎不会对公民的权益造成影响，然而现在却关乎着公民的生命、财产安全。暗网毒品犯罪黑灰产业就具备这些特点，必须科学运用刑法才能对其进行有效惩治。

(一)充分运用刑法现有罪名

危害日益严重的黑灰产业，是暗网毒品犯罪蔓延的基础。刑法对暗网毒品犯罪的打击，很大一部分要通过对相关黑灰产业的规制来实现。刑法具有谦抑性，不可能朝令夕改，因此，利用好刑法中现有的罪名是惩治相关黑灰产业的重要一环。其实，从《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》，我国《刑法》已经在积极利用扩大犯罪圈对网络犯罪的相关行为实施打击，增设的专有罪名基本能够满足打击网络犯罪的需要。我国现行《刑法》中能够用来惩治黑产的罪名主要分为三类，一是与毒品犯罪相关的罪名，二是帮助信息网络犯罪活动罪，三是非法利用信息网络罪。这三类犯罪在实践中往往存在着交叉关系，其主观方面的情况往往决定着此罪与彼罪的适用。

1. 毒品犯罪相关罪名的适用

我国《刑法》中与毒品直接有关的罪名共计11个。(3)这11个罪名分别是：走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，非法生产、买卖、运输走私制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪。相关的黑灰产业本质上是对毒品犯罪的帮助行为，因此这些与毒品犯罪相关的罪名在打击黑灰产业方面具有可适用的理论基础。但是，这些罪名往往处罚较重，如果不加甄别地适用这些罪名，往往会造成罪责刑不相适应的结果，惩治的社会效果不佳。据此，笔者提出如下适用原则：事前与毒品犯罪分子同谋者，主观恶性较大，参与程度较深，是毒品犯罪的帮助犯，可以按照毒品犯罪的相关罪名定罪处罚。比如，快递员事先与毒品犯罪分子通谋，通过快递来运输、贩卖毒品的，可以按照运输毒品罪、贩卖毒品罪定罪处罚。如果事先没有与毒品犯罪分子通谋，则排除本类罪名的适用。

2. 帮助信息网络犯罪活动罪的适用

帮助信息网络犯罪活动罪是我国《刑法修正案(九)》新增的罪名。暗网毒品犯罪与传统的毒品犯罪有着本质的不同，其借助暗网来实施犯罪活动，属于网络犯罪的一种。针对那种主观明知他人实施毒品犯罪较为困难的，可以适用本罪名。本罪名在适用时应当注意对主观明知的推定。比如，可以采取如下推定方法：其一，获得的报酬明显高于同类经营行为的；其二，因同类行为被行政处罚后，继续实施该行为的；其三，在经营行为中采用技术或者使用其他手段逃避检查的。具备以上三项之一的，均可以认定为行为人主观上明知其帮助的是网络犯罪活动，可以以该罪定罪处罚。不能推定明知的，应当作出罪处理，不能按照本罪定罪处罚。

3. 拒不履行信息网络安全管理义务罪

拒不履行信息网络安全管理义务罪也是我国《刑法修正案(九)》新增加的罪名。《刑法》设立此罪名是为了贯彻网络犯罪“打早、打小”的刑事政策，督促互联网服务提供者履行相应的义务。从暗网毒品犯罪惩治的实践来看，犯罪组织常常通过设立专门的暗网、通信群组，在上面进行信息的交流，实现犯罪的联络。比如，在寻找共同犯罪人阶段，犯罪人常常在暗网上发布相关的犯罪信息，通过智能合约的方式来建立“数字信任”[10]；在毒品犯罪实施环节，常常表现为通过特殊的聊天软件来进行犯意的沟通。暗网等通讯群组本质上是一种“网中网”，其运营在互联网上会反映出异样。如果互联网服务提供者发现运营异常没有及时报告，经过监管部门责令改正而拒不改正的，可以按照本罪定罪处罚。然而，如果经过监管部门责令其改正而及时改正的，不能作入罪处理。毕竟互联网的监管是一个循序渐进的过程，在法律上对互联网服务提供者苛加不合理的义务，会阻碍新技术的创新、发展。

(二)科学实施司法解释

刑法需要保持稳定性。针对暗网毒品犯罪黑灰产业的惩治，除了有效地适用我国《刑法》中的现有罪名外，还需要科学地适用司法解释，把黑灰产业中某些变异的行为纳入刑法的调整范围。如贝卡利亚所主张的，刑法应当明确到不允许解释的程度[11]，但是在现实社会中这却是一种幻想。当前，我国正处于刑事立法活跃化的时期，从《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(十一)》，间隔的时间越来越短，就是刑事立法活跃化的重要佐证。这并不是刑法解释学的危机，反而预示着刑法解释学将面临着蓬勃的发展局面。刑法作为法律规范，在文字表述上力求简短、概括，而现实中的犯罪行为总是具体的，在这种情况下要想把刑法运用到个案必须依靠法律解释。更为重要的是，刑法要保持相对的稳定性，但是同时必须适应社会生活发展的需要，要使稳定的刑法适应不断变化的社会生活，法律解释就必不可少。[12]因此，刑法要想在惩治暗网毒品犯罪黑灰产业方面取得效果，法律解释必不可少。在我国最权威的法律解释是立法解释和司法解释，从实践上来看，立法解释数量有限，司法解释则是“两高”经常开展的业务工作。

1. 解释需建立在全链条考察基础上

不能孤立地认识毒品犯罪黑灰产业的惩治，只有全链条考察才能发现其社会危害性。当前，暗网毒品犯罪的黑灰产业和合法的产业经营交织在一起，难以明确地加以界分。就通过加密币转移、隐瞒毒赃罪而言，加密币的买卖、支付结算等业务，实际上已经成了暗网毒品犯罪支付结算、洗钱的重要手段，属于为暗网毒品犯罪间接帮助的行为，成了犯罪链条中有机的组成部分。因此，只有将相关的黑灰产业放在整个暗网毒品犯罪的链条中，才能准确地认定其性质，更好地对刑法进行司法解释和司法适用。对相关黑灰产业中的部分行为，孤立地来看，很难查证其具有的社会危害性，是否与传统的帮助行为所起的作用相当也难以判定，司法解释对是否将这些变异的行为纳入刑法规制范围存在犹豫。比如快递的空包网，其运营不违反任何法律规定，司法解释很难将其解释成帮助毒品犯罪的犯罪行为。只有把其纳入到毒品犯罪的终端链条上，才能发现它是毒品犯罪交易流通的重要渠道，才能认识到其社会危害性。总之，暗网毒品犯罪黑灰产业不是严格的法律术语，也不存在难以逾越的界限。从司法解释的角度，应当立足于刑法的规定进行全链条考察，对于具有严重社会危害性又具备构成要件符合性的，都可以动用刑法予以调整。

2. 解释需注重社会效果

对相关黑灰产业的打击与对毒品犯罪本身的打击有所不同，相关黑灰产业是合法与非法相交织的行业。如果一味对其从重处罚，尽管可能打击了黑灰产业，但也可能毁灭了一个行业。暗网毒品犯罪黑灰产业出现的原因是多方面的，既有刑事法律惩治不到位的原因，也有前置性法律规制不力的原因。因此，在使用刑法对其打击时不能一味地从重。尤其需要关注的是，我国刑法现有罪名设置于暗网毒品犯罪泛滥之前，并没有考虑到适用于暗网毒品犯罪黑产的情形，常常出现罪名的构成要件相符但是刑罚设置过于严苛的情况。比如，对于不规范经营的快递企业，如果其被毒品犯罪分子利用，就一律按照毒品犯罪的共犯对其进行处罚，处罚未免过重，也会使得该企业破产、倒闭。在此背景下，要对共犯的构成作出限缩式解释，不宜认定为犯罪的，仅做行政法上的处罚即可。

3.解释要谨慎把握兜底罪名的入罪标准

我国刑法中存在不少兜底罪名，与暗网毒品犯罪黑灰产业相关且较为常用的有非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪。在对相关的罪名进行司法解释时，应当坚持“其他罪名优先，兜底罪名堵截”的原则，不能只要发现相关黑灰产业适用法律困难，就直接适用兜底罪名。直接适用兜底罪名虽然打击了犯罪，但也可能对法治造成损害，从长久治理来讲并无益处。据此，笔者提出如下的解释标准：其一，把变异的帮助行为同传统的帮助行为进行比较，对比其社会危害性是否相当，社会危害性明显较小的，直接作出罪处理。其二，把对暗网毒品犯罪帮助的变异行为与现行刑法中的罪名进行要素分解归纳，符合现行刑法构成要件的，直接按照刑法相关罪名的规定定罪处罚，量刑明显不均衡的需要通过司法解释予以调整。比如，对开发、买卖登录暗网软件的企业或者个人，由于其开发、买卖的软件能够绕开国家对互联网的监管，本质上是非法控制计算机信息系统的程序、工具，因此可以把该程序开发、买卖行为解释为“入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的构成要件，按照 “提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”处罚较为科学。其三，不能直接适用刑法中的非兜底罪名的，司法解释要对兜底性罪名进行线索性解释，一般不宜把上述情形纳入兜底罪名的“堵截条款”的规制范围，坚守刑法的罪刑法定原则，不能进行不合理解释将行为直接适用兜底罪名。比如对现在快递行业出现的“空包仓”，在没有确凿的证据证明其主观上明知是暗网毒品犯罪仍提供帮助的情况下，不能按照非法经营罪定罪处罚。

(三)适时增加新罪名

如果把开发、买卖登录暗网软件的行为，按照 “提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”定罪处罚，那么设立暗网的行为比开发、买卖登录暗网软件的行为性质更为严重，也应当由刑法进行接入调整。但是刑法上却没有规制“设立暗网”行为的相关罪名。暗网毒品犯罪虽然属于网络犯罪，但其和传统的网络犯罪有着较大的不同。网络犯罪所依赖的互联网，是一项中立的技术，只是被犯罪利用才显现出较大的社会危害性。打击网络犯罪，不能同时打击互联网技术，必须坚持打击犯罪与保护技术发展二者之间的平衡。对于暗网毒品犯罪而言，却有所不同，暗网毒品犯罪所依赖的暗网是一种以违法犯罪为主的网络，在某种意义上可以被称为“毒品犯罪的代名词”，刑法应当对此作出否定性评价。因此，刑法应当延伸视角，简化构成要件，把该类行为纳入调整范围。

1. 增加新罪名的必要性

在刑法的现有罪名中，没有一个能够适用于暗网设立行为的。如上所述，设立暗网行为有严重的社会危害性，应当纳入刑法调整的范畴。部分学者认为，设立暗网行为与直接从事犯罪的行为应当有所区别，对其按照行政违法处理即可。刑法应遵守谦抑性原则，在其他法律能够进行规制的情况下，没必要动用刑法。如果前置的行政法没有对其规制，直接动用刑法也是对谦抑性原则的直接违反。笔者不赞同这种观点。具体理由如下：其一，当前我国现行规制互联网的法律有60余部，然而没有一部是针对规制暗网而设定的，对暗网进行规制的法律呈现阙如的状态，亟需出台相关法律。其二，并不是所有的刑法罪名都需要以违反行政法为前提，虽然在破坏社会主义市场经济秩序罪的章节、妨害社会管理秩序罪的章节，大部分罪名需要以违反相关的行政法规定为前提，但是这种情况并非绝对。例如，编造并传播期货交易罪就是这种情况，即在前置的行政法阙如的情况下，刑法上直接做入罪处理。其三，行政法前置原则大多适用于“法定犯”，对“自然犯”则不适用该原则。暗网毒品犯罪是自然犯和法定犯交织的融合体，且暗网本身就是以违法犯罪为目的而设立，不能绝对地适用行政法前置原则。其四，设立暗网与毒品犯罪有着密切的关系，打击毒品犯罪是刑法的职责，应当对其动用刑法。因此，在刑法中设立与暗网犯罪有关的罪名有其必要性。

2. 增加新罪名的可行性

增加新罪名规制设立暗网的行为，不但具有必要性，而且具有可行性。这种可行性体现在如下方面：其一，增加新罪名规制设立暗网行为，并不违反刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性原则要求刑法“非不得已，不能为”，并不是要求刑法在任何时候都不能修改，因此增加新罪名对设立暗网的行为进行规制不存在刑法理论上的障碍。其二，增设新罪名规制设立暗网行为，是刑法回应社会发展的要求。刑法虽然要与社会保持一定的距离，但是在新事物出现时，刑法终究要表明自己的态度，这种态度的表达或早或晚，但是不能没有，否则刑法将会逐步脱离社会生活。暗网属于新事物，刑法在认清新事物的本质之前不宜轻易地表明态度，否则可能会导致惩治的行为出现偏差。一般而言，首先要考虑通过司法解释的途径，把新行为纳入刑法调整的范畴，但是针对设立暗网的行为，刑法中所有的罪名都无法适用。对其进行过度的解释不但超越了刑法条文原有的“射程”，而且僭越了社会公众对刑法的“预期”，因此增设新罪名是回应社会发展的要求。其三，若对暗网设立行为不进行新立刑法规制，对这种行为予以打击时只能适用其他罪名，将导致刑法扭曲化解释，致使类推解释发生。另外，专有罪名的缺失会造成部分暗网设立行为野蛮生长，暗网毒品犯罪将面临失控的风险，而增设新罪名也是打击暗网毒品犯罪实践的需要。因此，增加新罪名规制设立暗网的行为，不但具有必要性，而且具有可行性。

3.增设“设立暗网罪”

暗网虽然与毒品犯罪存在着天然的联系，但是设立暗网首先是对互联网秩序的侵害。在增设“设立暗网罪” 时，应当把其侵害的法益归结为“侵害社会秩序”。暗网设立的行为包括作为和不作为两种形式，设立暗网的形式是最常见的一种，还有虽未设立但拒不关闭的类型。对第一种情况，只要设立并投入使用，不管是自己用还是出售给他人使用都可以构成本罪。针对第二种情况，只有相关机关、行业组织发现后通知其关闭，其拒不关闭的才构成本罪。另外，也应该考虑本罪的除外情形，如果是国家机关为了军事或者国家安全的需要设立暗网的，不应作为犯罪处理。行为人虽设置了暗网，但是没有出卖给他人且没有运营的也不宜按照犯罪处理。如上所述，我们可以考虑在《刑法》第6章“妨害社会秩序管理罪”一节新增“设立暗网罪”，条文内容可以表述为：未经许可设立暗网、暗网交易平台、暗网通讯群组出售给他人或者实际运行的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节严重或者造成严重后果的，处2年以上7年以下有期徒刑并处罚金。事前与犯罪通谋而设立暗网的，依照该罪的共犯定罪处罚。

三、暗网毒品犯罪黑灰产业的犯罪预防

惩治暗网毒品犯罪不是追求价值的目标，只是追求价值的手段。此类犯罪的不再发生才是治理的价值目标。对暗网毒品犯罪进行惩治只是一种事后的应对行为，犯罪圈的逐步扩大以及刑事司法对待暗网毒品犯罪的强势态度，对于暗网毒品犯罪惩治而言未必就能够取得良好的效果。如果我们能够找到一种事前的预防措施，防止该类犯罪的发生，或许能够起到更好的社会效果。

“企业合规”是一个源于企业犯罪的新理念，在预防企业犯罪的有效性上已被域外的理论及实践所证实。其本质上是通过法律的激励，鼓励企业自觉遵纪守法，自我克制，自我管理，以预防犯罪的发生。[13]企业的合规计划能够弥补国家治理能力的不足，变国家的单向治理为国家和企业的双向治理，变依靠国家从外部推动到国家外部推动和企业的内部推动相结合，最终起到预防犯罪的效果。暗网毒品犯罪黑灰产业经营大都是企业的行为，因此有针对性地在这些行业中开展合规计划，就能帮助这些企业识别刑事风险点，进一步压缩黑灰产业存在的空间。暗网毒品犯罪的黑灰产业主要出现在软件开发、售卖行业，金融行业和物流、快递行业，针对这些行业的企业实施有效的合规计划具有重大而现实的意义。

(一)软件开发、售卖企业的合规

软件开发、售卖行业属于高新技术行业，对其实施合规计划的重点是防范高新技术被用于违法犯罪，同时激发企业的创新积极性，不能因为防范风险的需要而限制高新技术的发展。近年来，随着大数据、区块链、人工智能的发展，软件开发、售卖企业的风险也呈现出日益复杂化趋势，单纯依靠传统的手段已经无法满足合规监管的需要。软件开发、售卖企业存在业务模式的隐蔽性、合规启动的复杂性、监管规范的原则性等特点。因此，该类企业合规的重点，合规有效性的审查标准，针对企业合规的有效激励措施，均与其他企业有所不同。根据该类企业的特点，有针对性地引导该类企业实施有效的合规计划，帮助其消除违法犯罪的风险点，是防范暗网毒品犯罪黑灰产业在该领域滋生的治本之策。然而，如何保证这类企业在创新过程中不踩法律的红线，自觉防范毒品犯罪黑灰产业的滋生，是最难以掌握的边界。[14]

1.软件开发、售卖企业的合规重点

软件开发、售卖企业的合规，应当在保障技术发展的前提下，防范技术被违法犯罪所利用。软件开发、售卖企业属于高新企业的范畴，是社会创新的重要驱动力量，不能因为实施合规而遏制其创新性是合规计划开展的根本前提。同时，该类企业具有较高的技术门槛，合规具有一定的专业性，因此软件开发、售卖企业的合规重点聚焦在以下几个方面：其一，保持技术的中立性。所谓保持技术的中立性本质上是给该类企业划定了经营的底线，即软件开发、售卖企业不得开发专门用于犯罪或者有明显犯罪倾向的技术，比如软件开发企业开发计算机病毒、各种盗号软件、暗网登录软件等。这应当是软件开发、售卖企业开展合规计划的重点任务。其二，防范技术被违法犯罪利用。软件开发、售卖企业均应在自己所开发、售卖的软件当中实施相应的技术保护，防止软件的源代码被修改，进而被违法犯罪所利用。其三，发现技术被用于犯罪时履行及时报告的义务。软件开发、售卖企业在发现自己的软件被用于实施违法犯罪，或者修改后实施违法犯罪时，有向主管部门报告的义务。

2.软件开发、售卖企业的合规有效性标准

软件开发、售卖行业作为高新技术行业，对其合规有效性的评价标准应该是综合的和多元的。具体而言，其一，这种标准应该具有技术评价的客观性。技术的问题还要交给技术来进行衡量，软件开发、售卖企业有效标准的制定也要设置相应的技术评价指标，以此来评判合规计划的有效性。其二，这种标准应当是技术和管理的融合。软件开发、售卖企业所经营的产品技术含量高，离不开技术，但是终究合规是一项企业内部的管理活动。只有技术和管理很好地融合，才能称得上软件开发、售卖企业真正地合规。其三，是否能够有效地预防技术犯罪。软件开发、售卖企业实施合规计划最终的检验效果是利用该技术实施犯罪的发生率。虽然企业标榜实施了有效的合规计划，但是利用该技术实施犯罪的数量依然很多，就不能证明该企业实施了有效的合规计划，反之则可以认为有效的合规计划得以实施。

3.软件开发、售卖企业的合规激励措施

技术创新本质上也是一种“试错”行为。既然允许犯错，那么就牵涉到 “犯错”后的处理问题。合规计划是智库的建设者和行业标准的创制者。[15]合规计划的开展需要大量的人力、物力和财力投入，如果不采取一定的激励措施，少有企业会主动地去开展和实施合规计划。因此，采取科学的激励措施，对软件开发、售卖企业实施合规计划有着至关重要的作用。合规计划能够反映出软件开发、售卖企业主观上对“犯错”行为的态度，对实施合规计划的企业进行从宽处罚不存在理论上的障碍。具体而言，可以采取如下的激励措施：其一，实施有效合规计划的软件开发、售卖企业，如果涉罪，可以通过合规计划区分企业责任和个人责任，达到“交出责任人，放过企业”的效果。其二，实施有效合规计划的软件开发、售卖企业如果涉罪，且属于有效的合规计划所不能预测到的风险，则可以作出罪处理，仅承担民事或者行政上的责任。其三，实施有效合规计划的软件开发、售卖企业如果涉罪，可以从轻或者减轻处罚。其四，没有实施有效合规计划的软件开发、售卖企业如果涉罪，可以在减轻处罚的基础上，给企业苛加实施有效合规计划的非刑罚处罚措施，促进该类企业实施合规计划。

(二)互联网金融企业的合规[16]

互联网金融是融合通信技术和互联网技术而形成的投资、支付、结算的新模式。互联网金融企业是指开通互联网投资、支付、结算业务的商业银行、快捷支付公司、第三方支付平台等。当前，我国的互联网金融企业面临的风险比实体经济企业更大，更多，更为复杂。一方面，互联网金融企业具备传统金融高风险带来高收益的特征，且这种特征在互联网的介入下表现得非常明显；另一方面，该模式摆脱了资金流动时间和空间的限制，使资金的流动性和不确定性都相较于传统金融企业有了较大幅度的提升。然而，互联网金融是一把“双刃剑”，在提高资金融通效率，摆脱资金流通时间和空间限制的同时，也蕴藏着巨大的金融风险。这种风险突出地表现为金融犯罪的增加，当然这中间也包含着对暗网毒品犯罪的支付、结算、洗钱等帮助行为的风险。明确互联网金融企业合规的重点、标准和激励性措施对推动互联网金融企业合规有着重要的意义。

1.互联网金融企业的合规重点

互联网金融企业有其专业性和特殊性。金融是国民经济的命脉，金融活则经济活；金融稳，则经济稳。互联网金融行业更要把握这个原则，把握好“活”字和“稳”字的关系，围绕“活”字和“稳”字实施合规计划。其一，互联网金融企业不得推出专门用于犯罪或者犯罪倾向明显的金融业务。其二，互联网金融企业应当保障其内部经营的合法性。互联网金融企业内部的运行合规，是防范金融违法犯罪的重要条件，内部的合法经营是抵御外部金融风险的重要手段。其三，互联网金融企业应当防范其推出的金融服务被违法犯罪活动所利用，如果发现其被违法犯罪活动利用，则有及时报告的义务，对其犯罪的证据有提存保留的义务。

2.互联网金融企业的合规有效性标准

互联网金融企业的合规有效性标准也要坚持“稳”字和“活”字的结合，既使合规计划的建立能够确保金融企业的运行稳定，防范金融风险，同时不能扼杀金融创新。其一，“稳”字是首要。互联网金融企业要围绕自身面临的金融风险制定合规计划，把防范和化解金融风险当作首要的任务来抓，确保金融行业的运营稳定，确保国民经济的稳定发展。其二，“活”字是关键。互联网金融企业要在稳健的基础上，充分发挥互联网金融创新的活力，通过金融活力带动经济活力，为经济的发展提供良好的金融保障。其三，互联网金融企业的合规有效性要以违法犯罪率和化解金融风险率作为最终的评判标准。如果合规计划的建立没有扼杀金融企业的创新，同时降低了金融犯罪的发案率，那么这种合规计划即可以被认为是有效的。

3.互联网金融企业的合规激励措施

互联网金融企业关乎国家的金融稳定，但容易产生“金融投机”行为，对其激励措施应当慎之又慎。互联网金融企业与国家的政策关系紧密，稍有不慎可能引起重大的金融动荡。但是互联网金融企业的合规全部依靠其自身的推动也是不合理、不现实的。其一，在实施有效合规计划的互联网金融企业涉嫌金融犯罪时，可以对其进行合规整改考察，符合条件的可以降低罚款数额，避免其承受高额的罚款。其二，把实施有效的合规计划作为保留其运营资质的前提条件。对于那些按照规定理应吊销金融资质的企业，如果自愿实施合规计划，可以暂缓吊销资质。合规计划建立后，经验收合格的可以不予吊销。其三，对于实施有效合规计划的互联网金融企业，如果因合规计划无法预测到的风险而涉嫌犯罪，合规计划可以作为排除犯罪的事由作出罪处理，其仅仅承担民事或者行政上的责任。其四，对于涉嫌金融犯罪的互联网金融企业，可以在判处刑罚的同时使用强制合规等非刑罚化措施，定期监督、验收，实施强制性的合规激励。但需要指出的是，对于没有涉罪的互联网金融企业不宜“强制合规”。互联网金融企业的合规激励措施，是互联网金融企业实施合规计划的有效驱动力。

(三)物流、快递行业的合规

当前，我国的物流、快递行业呈现迅猛发展趋势，已经成了联系生产、消费、投资、流通等领域的纽带。然而某些快递企业暴露出的问题也很让人担忧，因为合规计划的缺失，快递行业滋生出毒品等违禁物品寄递及客户信息泄露等犯罪行为，充分显现了当前我国的物流、快递行业的乱象。在暗网毒品犯罪中，毒品的交易常常通过物流、快递进行，而快递行业的乱象则为这些犯罪提供了有利的条件。只有以企业合规为抓手，促使物流、快递企业发挥核心作用，加强多部门监管，形成立体式的治理和预防体系，才能挤压行业内部黑灰产业存在的空间，防范经营行为被违法犯罪所利用，铲除黑灰产业滋生的土壤，进而促进企业管理和经营模式的国际化和现代化。

1.物流、快递企业的合规重点

物流、快递企业是服务业的重要组成部分，通过物流、快递寄递物品具有快捷性、隐蔽性和经济性的特点。这也为通过物流、快递实施犯罪创造了条件。防范物流、快递行业涉嫌犯罪可以从以下几个方面着手：其一，实现寄递及接收实名制。早在2015年，国务院就出台了《关于促进快递业发展的若干意见》，要求快递行业全面推行实名制寄递，但是我国部分物流、快递企业落实有关要求不力，为违法物品的寄递创造了条件。实现寄递与接收实名制，是该类企业合规计划的重点。其二，实现有效的验视、安检。如果快递企业能够进行有效的收寄验视检查，在运输之前进行安检，在很大程度上能够发现藏匿在其中的违禁品，压缩通过快递寄送违禁品的空间。其三，提升物流、快递业人员的素质，使其适应快递业发展的需要。物流、快递行业要对其职工加强培训，加强法治教育、职业道德教育和业务技能培训，提高其识别犯罪行为、防范犯罪发生的能力。

2.物流、快递企业的合规有效性标准

物流、快递行业应当根据自身的特点，建立起科学的合规评价标准。这种评价标准要重点对物流、快递行业合规的重要方面实施科学的评价。其一，是否建立了收寄实名制、收寄验视等制度，制度是否有效地落实，是否要求寄递者及验收者提供身份证件，并留存有效信息；其二，是否具有包裹检查的相关仪器、设备，是否对寄递的物品认真开箱验视，落实客户因疏忽大意或者故意寄递违禁物品的查处比例等。其三，是否对员工进行法治教育、职业道德教育和业务技能培训，员工是否具备辨别异常包裹的能力，是否认真履行相关业务职责等。其四，发现利用物流、快递实施违法行为的是否及时向司法机关报告，并留存相关的证据。也就是说，物流、快递行业的合规有效性关键集中在对违禁物品的识别能力评价之上。

3.物流、快递企业的合规激励措施

物流、快递企业的合规也需要外部激励措施的推动。其一，在刑事立法、司法上，将明知是违禁物品仍进行寄递，情节严重的，作入罪处理，通过刑法来打击物流、快递行业为了追求暴利而纵容违法犯罪的行为，从而反向激励企业合规。其二，当建立起合规计划的企业涉罪时，从轻或者减轻处罚。对于建立了合规计划的物流、快递企业，如果犯罪且情节轻微、社会危害性不大的，可将修改合规计划作为暂缓起诉的条件。如果企业实施了有效的合规计划，经评估合格的可以作出不起诉处理；其三，构建立体的外部合规监管体系，通过企业自纠、行业组织查究、主管部门验收等方式推进相关企业的合规体系建设。建立黑名单制度，对于那些因没有建立有效合规制度而涉罪的企业，将限制其从事公共业务，情节严重者要停业整顿，实施强制合规。对于涉嫌犯罪而又不实施合规制度的，视情况在对其判处刑罚的前提下，实施强制合规，以确保物流、快递企业的合规计划落到实处。

四、结语

黑灰产业是暗网毒品犯罪滋生的土壤，其围绕毒品犯罪已经形成了一个较长的产业链条，如不进行有效的治理，将会导致毒品犯罪的泛滥。然而黑灰产业又和暗网毒品犯罪本身不同，其经营行为是合法与违法的交叉，有利和有害的交融。如果对其一味地从重打击，将会降低市场的活跃程度，甚至影响市场经济秩序。需要从“治理”的角度出发，既要对帮助犯罪倾向性明显的经营行为实施打击，又要保障企业的合法权益，避免打击面过大。因此，在打击涉暗网毒品犯罪黑灰产业的同时，引导这些企业实施合规计划，变“国家单向治理”为“国家+企业”双向治理，提高企业自身的预防犯罪能力，是暗网毒品犯罪黑灰产业发展的必由之路。