破产程序中保证责任的承担解析

薛宪明

(河南仟问律师事务所，河南 郑州 450046)

企业进入破产程序后面临和解、重整和清算三种情形，保证方式涉及一般保证和连带责任保证两种，而保证责任涉及债权人、债务人和保证人三方，因此，从理论上来说，这会产生数学意义上的复杂交叉情形。仅以进入清算情形为例(不考虑和解或重整的情形)，简单的情形：债权人、债务人、保证人中的任意一方进入破产，而其他两方均未进入破产；复杂的情形：债权人、债务人、保证人中任意两方均进入破产，而剩余一方未进入破产；更复杂的情形：债权人、债务人和保证人均进入破产。无论破产主体和情形如何复杂，其责任形式都是债权人对债务人和担保人享有的债权，债务人对债权人所负的债务以及对担保人所负的债务，担保人对债权人所负的担保责任以及对债务人的追偿权。本文主要讨论债权人、债务人和保证人三方中的任意一方进入破产程序时(仅考虑最终进入清算的情形)，保证责任如何承担的问题。

一、债权人进入破产程序时的保证责任承担问题

保证人的保证责任，并不会因为债权人进入破产程序而产生任何实质性改变，只要破产管理人证据充足，无论保证人提供的是一般保证还是连带责任保证，均可以向保证人主张债权，保证人也必须承担相应的保证责任。

对于债权人进入破产程序时，债务人的债务还未到期这种情况，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十条规定：“债权人被宣告破产时视为债权已到期，破产管理人可以提前要求债务人清偿”。因此，主债务人原先享有的期限利益和抗辩权已经丧失，而保证人作为从债务人，其依附主债务人享有的期限利益也因此丧失，需要提前履行保证责任。[1]

二、债务人进入破产程序时的保证责任承担问题

保证责任虽区分为一般保证和连带责任保证，但当债务人进入破产程序时，这种区分已丧失意义。同时，《中华人民共和国破产法》(以下简称《破产法》)第四十六条规定破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。因此，当债务人进入破产程序时，债务人的债务是否到期，已经无需作为考量因素。

根据《中华人民共和国民法典》合同编第六百八十七条第二款第二项的规定，债务人进入破产程序后，一般保证人已经丧失了其享有的先诉抗辩权，直接转化为了连带责任保证人，不再享有先诉抗辩权。同时，第六百八十八条第二款规定：“……,债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。因此，当债务人进入破产程序，债权人此时掌握主动，有较大的选择权，不仅能以债权人的身份，直接向管理人申报债权，还能直接要求保证人承担保证责任，而且可以既申报债权又主张保证责任。如果保证人作为次债务人，向债权人履行了保证责任，应以其对债务人享有的追偿权依法向破产管理人申报债权。下文将对债务人进入破产程序后保证责任的承担做具体情况的区分。[2]

(一)债权人申报了全部债权，但没有向保证人主张保证责任的情形

如果债权人在债务人进入破产程序后，向破产管理人申报全部债权，那么保证人再次申报债权时将产生巨大障碍。如果破产管理人不再接受保证人的债权申报，保证人也因此丧失了预先追偿权；即使破产管理人在债权申报登记阶段仅进行债权形式审查，对保证人申报的债权全部予以登记，但债权实质审查阶段，破产管理人仍然会排除保证人申报的债权。实践中，保证人经常先于债权人向破产管理人申报债权，而此时破产管理人也应予以登记，而不能以债权人尚未申报债权或尚未明确表示放弃债权申报为理由，拒绝保证人的债权申报，此时保证人申报的债权可以视为预先申报的债权。如果保证人预先申报后，债权人又申报全部债权，破产管理人应当在债权实质审查阶段，通知保证人其因申报债权而享有破产债权人的身份已经丧失。

一般情况下，债权人的债权并不能得到全部清偿，且能得到清偿的金额较小，因此债权人在破产程序终结后六个月内，仍然会就剩余未清偿的债权向保证人主张。而保证人作为次债务人，向债权人就其未获清偿的债权履行保证责任后，将面临无法向债务人追偿的困境，此时债务人因破产程序终结，已经丧失了主体资格，而且破产财产已经分配完毕，保证人的追偿权面临着行使不能的尴尬境地。

(二)债权人申报全部债权并主张保证责任的情形

根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第四十四条第一款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，债权人不仅拥有双向选择权，而且可以同时双向主张债权，既向破产管理人进行申报，又向保证人主张债权。实践中，保证人在面对债权人既申报债权又向保证人主张保证责任时，一般会援引《担保法司法解释》第四十四条第二款的规定进行抗辩或拒绝履行保证责任。上述司法解释规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，据此，保证人认为，根据上述规定，债权人只能在破产程序终结后才能向其主张保证债权，而不能同时双向主张债权。如果债权人在债务人进入破产前已提起诉讼或在破产管理人接管债务人财产后提起诉讼，保证人仍会用上述理抗辩，并申请中止审理，主张债权人在破产程序终结后再主张保证债权。

关于债权人是否能够同时双向主张债权，以及法院是否应该中止审理债权人对保证人主张保证责任的诉讼问题，债权人的主要依据是《破产法》第二十条的规定，即“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，据此，债权人认为法院应当继续审理债权人对担保人提出的诉讼，因为该条规定并没有排除破产程序期间的诉讼，仅在管理人接管债务人财产前中止诉讼。对上述情况，实践中存在两种处理方法：

第一，对债权人享有的权利依法予以确认，并判决保证人承担“补充责任”，即在破产清算程序终结后，根据债权人受偿的财产数额，保证人就其未受清偿的部分为限，向债权人承担保证责任。这样既保证了债权人的担保债权，又兼顾了保证人的利益，同时避免了债权人双重受偿的问题，法院不需要中止已经审理的案件；

第二，将保证责任分为一般保证和连带责任保证，针对债权人已经向破产管理人申报全部债权，而又向法院起诉要求连带保证人承担保证责任的，法院直接支持诉请，并判决保证人承担保证责任，在保证人清偿债务后，将债权人申报的债权变更为保证人申报的债权。对于债权人已申报全部债权，又向法院起诉要求一般保证人承担保证责任的，法院并不会因一般保证人丧失先诉抗辩权而继续审理，而是根据债权人实际受偿的财产数额，就债权人实际未受清偿的部分，判决保证人承担保证责任。债权人未申报债权，但主张保证责任的处理方式，与上述两种处理方式并无太大区别，此处不再赘述。

(三)债权人未申报债权，并将债务人进入破产的情况通知保证人的情形

此种情况下，保证人应预先行使追偿权，虽然还没有承担保证责任，但是仍能以未来的求偿权向破产管理人申报债权，并有权参加破产财产分配。保证人在申报债权时，如果同时存在多个保证人提供保证的情形，破产管理人需要具体区分各保证人之间是按份共同保证，还是连带共同保证。如果是按份共同保证，各保证人应以各自保证责任为限申报债权；如果是连带共同保证，保证人既可以单独申报债权，也可以作为共同保证人申报全部债权。但是当各连带共同保证人单独申报债权时，存在债权重复申报的问题，因此各保证人的债权只能作为一份债权，享有一份表决权。《担保法司法解释》第四十六条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”该规定简化了程序，提高了债权登记效率，避免了各连带共同保证人向管理人申报债权时可能形成的冲突。

(四)债权人既未申报债权，也未向保证人通报债务人破产事实的情形

针对此种情形，《担保法司法解释》第四十五条规定“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任”。该条规定主要是为了防止债权人自己不申报债权，却又不通知保证人申报债权，导致保证人无法及时申报债权，并最终导致保证人丧失追偿权的情形，该规定能最大程度保护保证人的利益，避免因债权人的原因而导致保证人利益损失。

三、保证人进入破产程序时的保证责任承担问题

有观点认为：保证人进入破产程序后，虽有保证债务仍在保证期限内，但债权人不能向破产管理人进行债权申报，确有证据证明债务人丧失履行债务的能力除外，至于债务人在保证期限内是否向债权人履行过债务，则概不过问。该观点主要是担心因债务人正常存在，债权人可能双份(超额)受偿。也有观点认为上述观点欠妥，不能因为债权人存在双份(超额)受偿的可能，就一概否定债权人向保证人的破产管理人申报债权的权利。

债权，从广义上来讲，可以是实然债权，也可以是或然债权，而债权人享有的保证债权便是或然债权，在此背景下，去理解债权人在保证人进入破产程序时申报债权的行为，才能较大程度上体现公平原则。按照或然债权的定义，其是否发生，并不能确定，需要根据某些条件成就与否来确定是否发生，当条件具备时，或然债权就转化为现实的实然债权。保证人进入破产程序时，债权人享有的保证债权虽然是或然债权，但是仍然是债权范畴，仍可以进行申报，但是申报时需要区分不同的情况，对于债务人已经向债权人履行债务的，债权人当然无权参加保证人破产财产的分配，但如果主债务人到期没有履行债务，或债务履行期限未届满时，需结合一般保证和连带责任保证加以区分。

(一)保证人破产时债务已到期，债务人尚未履行债务时的保证责任

1.连带责任保证时的处理方式。保证人提供的保证形式为连带责任保证时，债权人不仅可以单方面全额申报债权，参加破产财产分配完毕后，就未能受尝的部分继续向债务人主张；还可以单方面向债务人主张到期债务后，就未能得到清偿的债权部分向保证人的破产管理人申报债权；也可以同时双向申报，向破产管理人申报保证债权，向债务人主张到期债权，但此时，破产管理人应将债权人申报的保证债权，视为临时破产债权，结合后续情况判断是否允许其参与破产分配。如果在债务人清偿债务之前，连带责任保证人已开始破产财产分配，债权人可以在参与破产财产分配后，就未能清偿的部分向债务人主张清偿。

2.一般保证时的处理方式。保证人提供的保证形式为一般保证时，债权人不能在未向主债务人要求清偿的情况下，而直接向保证人的破产管理人申报债权参与分配，此种行为不仅有违一般保证的责任划分原则，而且直接减少了保证人破产清算程序中其他债权人的财产分配份额，进而减轻了主债务人的责任。此时，作为或然债权，破产管理人仍应保障债权人申报债权的权利，但应加以区分，将债权人申报的债权视为临时破产债权。按照一般保证的责任承担方式，保证人依法享有先诉抗辩权，债权人应依法通过司法途径向主债务人主张债权，并依据生效后的法律文书申请强制执行，如果债权没有得到全部清偿，那么债权人可就未获清偿部分参与保证人的破产财产分配。如果在对债务人的诉讼终结前，一般保证人已经开始破产财产分配的，由破产管理人予以预留，预留数额以债权人全部债权为限，债务履行期限届满后，若债务人不能清偿债务，则以提留财产承担保证责任；如债务人能够清偿债务或能够部分清偿债务，则应将预留财产或保证责任履行后剩余的部分预留财产作为破产财产进行追加分配。

3.涉及诉讼时的处理方式。如果保证人进入破产程序前，债权人对保证人的保证债权已经被生效法律文书所确认，则不需要区分一般保证和连带责任保证，应当直接确认为破产债权。如果债权人对保证人的诉讼在破产程序前已提起，但尚未终结，此时对债权人申报的债权应确定为临时破产债权，待诉讼终结后依裁判结果作相应处理。诉讼终结前已经开始破产财产分配的，由破产管理人予以预留。预留数额以债权人全部债权为限，债务履行期限届满后，视债务人履行清偿能力，确定相应的保证责任额度，剩余的预留财产作为破产财产进行追加分配。债权人对破产管理人的审查确认结果有异议的，可以依照《破产法》第五十八条规定，向受理破产案件的法院提起诉讼，通过司法程序确认债权。诉讼终结前已经开始破产财产分配的，由破产管理人予以预留。

(二)保证人破产时债务未到期，保证责任不因此而提前到期

《破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。但该规定适用于债务人破产时的保证债权而并不适合保证人破产时的保证债权。原因主要如下：

债务人进入破产程序，已经表明其无力偿还债务，并会随着破产结束而丧失法人主体资格，因此，可以基本判定保证人的保证责任，此时是可以将债权人享有的保证债权视为到期。

但是，保证人进入破产程序，只能表明保证人无力偿还债务，而保证人仅是为债务提供担保的主体而已，并不是主债务人；而主债务人依然存在，其债务偿还能力是独立于保证人之外，因主债务尚未到期，保证人是否承担保证责任或保证责任的大小均取决于主债务人的债务偿还能力，处于无法确定的状态，因此不宜将保证责任视为提前到期。

如果将保证人的保证责任视为提前到期，债权人将有获不当得利之嫌。因债权人参加了保证人的破产财产分配，保证人的其他债权人受清偿数额因此相对减少，而随着保证人主体资格的丧失，其将来对债务人的追偿将成为不可能事实，最后导致保证人的其他债权人应得利益受到损害。如果不视为保证责任到期，采取视为临时破产债权、提留等有效措施，并不会使保证人逃脱应承担的保证责任。

(三)保证人破产时债务未到期，保证责任未提前到期时的保证责任

保证人提供的保证形式为一般保证时，如果债务履行期尚未届满，而债权人又申报债权的，破产管理人应当将该部分债权视为临时债权，视后续债务履行期限届满时债务人的履行情况最终确定该部分债权的性质。如果债权到期前，保证人的破产财产已经开始分配，则应当在破产财产中予以提留，提留的财产数额以债权人的全部债权为限，债务履行期限届满后，视债务人的清偿能力情况，确定相应的保证责任额度，剩余的预留财产作为破产财产进行追加分配。

保证人提供的保证形式为连带责任保证时，如果债务履行期尚未届满，该部分债权的处理方式与一般保证时相同，仍将其视为临时债权，并待债务到期后根据债务人的履行情况来确认债权性质。如果债权到期前已经开始破产财产分配的，应在保证人破产财产中提留保存一部分，提存数额应当为全部债权金额，待债务履行期限届满后，债权人要求保证人履行保证责任的，则将之前的提存财产向债权人履行清偿义务；如果债务人具备清偿能力，债权人选择从债务人处得到全额清偿或部分清偿，则应将提留财产或保证责任履行后剩余的部分财产作为保证人的破产财产进行再次分配。

实践中，无论保证人提供的一般保证时还是连带责任保证，都面临着提留财产如何追偿和分配的问题，一是追偿问题，随着保证人主体资格的丧失，其对债务人的追偿将成为事实不可能；二是提留财产追加分配的问题，因追加分配期为二年，一旦超过二年，将无法再次追加分配。另外，当保证人的保证债务履行期限足够长，甚至在保证人破产清算程序终结后二年仍不会届满，此时能否将破产财产进行提留，如果允许提留破产财产，则提留后如何处理。面对上述问题，无论理论还是实践，均需进一步深入研究。