文书提出命令制度的完善

谢泽南

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

原2002年的证据规定至今已适用17年，期间，《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)进行了3次修改，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)于2015年开始适用，与原证据规定产生了一些冲突和矛盾，并且随着社会的发展，原证据规定的一些内容已经跟不上实践的发展和未来的趋势。基于此，2019年12月26日，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称新《证据规定》)，对2002年的原证据规定进行了修改。其中，新《证据规定》第四十五条到第四十八条是对《民诉法解释》第一百一十二条、第一百一十三条所规定的“书证”提出命令制度的细化和完善，[1]最高人民法院将这一制度称为“书证提出命令”，在域外和法学理论上一般称为“文书提出命令”，[2]笔者以此为基础对文书提出命令进行论述和提出一些完善建议。

一、文书提出命令制度的概述

(一)文书提出命令的概念和意义

文书提出命令，是指有关书证由对方当事人或者第三人持有时，负举证责任的一方当事人可以申请法院向持有人发布命令，责令其提交书证的制度。[3]文书提出命令是随着诉讼理念的转变而产生的一项保障当事人之间“武器平等”的制度。之前在我国强职权主义的理念下，搜集证据并调查的职责往往交给法院，随后在当事人主义的影响下，举证责任向当事人转移，但“武器平等”在理论和实践中存在差别，尤其是在现代型诉讼中，如环境侵权、劳动纠纷、消费者权益保护等诉讼，会出现双方当事人所掌握的证据能力不同，而导致现实中出现的“证据偏在”情形。因此，在理论上出现了对形式上“武器平等”原则的纠正，转变为实质上的“武器平等”。同时，“诉讼经营理论”成为主流，民事诉讼逐步从单纯的对抗走向沟通和协作，使得民事诉讼较之过去更加公正和高效。[4]域外立法都设置了另一方当事人的诉讼制度，在大陆法系中称为“文书提出命令”，在美国法律中也有“证据开示”的类似规定。

文书提出命令制度对于法院和当事人都有重要意义。对于法院来说，法院具有查明案件事实，引导当事人行使推进诉讼程序的职责，减轻自身职权主义的色彩。设立文书提出命令，有利于法院自己更好查明案件事实，同时，在实质意义上保障当事人的“武器平等”；对于当事人来说，尤其是劣势方的当事人，文书提出命令从程序上保障了其调查取证的权利。尤其是在现代型诉讼当中，一方当事人的证据往往更多是在对方手中，一旦允许对方当事人不提交不利于己的证据材料，势必会造成当事人无法维护自身的权利。“书证提出命令还可以公平分配双方当事人之间的行为举证责任，帮助各方当事人明确应当主张哪些事实、提出哪些证据，有效平衡双方当事人之间的举证负担和证明利益”。[5]

(二)文书提出命令在我国的构建

我国在2015年的《民诉法解释》第一百一十二条、第一百一十三条中构建了文书提出命令制度，但是本条是一个原则性的条文，仅仅是对条件、总体程序、责任后果作了笼统的规定，在具体细节上的不足导致实践中出现问题：“没有进一步对文书提出的理由作出更为明确的规定”。[6]正是由于司法解释对于文书提出命令程序上的缺失，导致了法官没有确定的依据去作判断，同时文书提出命令也显得缺乏权威性和合理性；域外立法中文书提出命令的范围涵盖了除当事人之外的第三人，而我国仅仅规定了当事人。新《证据规定》对文书提出命令作了进一步的细化规定，解决了一些《民诉法解释》中所出现的问题。

首先，明确了当事人申请书的内容，申请文书更加正式，文书重要性的说明方便法官进行审查和判断：“需要以该书证证明的事实及事实的重要性”说明并没有要求书证证明的事实是否是“要件事实”，应当包括了间接事实和辅助事实；其次，建立了完善的审查程序：在审查过程中，允许双方当事人进行辩论，提出证据，保护了文书持有人的权益，有利于法官兼听则明，作出合适裁定；再次，列举的文书持有人必须提交的文书类型：提出过的证据、利益文书、实体法中当事人有权查阅的书证，既方便法官作出决定，也在一定程度上限制了法官的恣意；最后，区分了“拒不提交”和“故意毁坏”行为的责任后果，督促文书持有人提交书证。

新《证据规定》解决了一部分实践中的操作问题，同时也应当注意的是，新《证据规定》也并没有建立一个完善的文书提出命令制度，上述的条文也仍存在一些问题有待完善。

二、新《证据规定》第四十八条对后果责任承担问题的理解和改进

新《证据规定》第四十八条对不提交书证的责任进行了区分：对于无正当理由据拒不提交书证的，对于书证内容拟制其为真实；对于有故意毁灭等妨碍当事人使用书证的情形的，可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。两者的区别在于，前者确定之后，待证事实是否成立还是要根据书证的证明力大小来进行判断，同时，对方当事人也可以提出反证来阻碍法官对待证事实达成内心的确信；而后者的推定真实将直接导致待证事实的成立，除非对方当事人有相反的证据足以推翻待证事实，反证将不适用于这类情况。从结果来说后者的责任要远强于前者，对于对方当事人来说将处于更为不利的处境。这一规定能够在一定程度上防止文书持有人故意毁灭书证的行为，迫使其提交书证，但是这样的制度设计有一些问题值得讨论。

首先，如何区分书证持有人“拒不提交”和“故意毁灭”行为。由于书证在对方当事人控制之下，申请人往往无法知悉书证的具体情况。在理想状态下，只有书证持有人明确宣告自己已经毁灭书证，申请人才可能知悉，但是现实中这种情况是极为罕见的。换言之，即使对方已经毁灭了书证，申请人对此也无法掌握情况，即使取得了法院的文书提出命令，对方当事人可以“无正当理由拒不提交书证”为由拟制书证内容为真实，再通过其他方式来进行质证或者反证来攻击这个被提出的书证，以干扰法官的自由心证，导致法官无法认定待证事实成立。

其次，两种行为在最后造成的后果上，都是书证内容明确但无法被提出，只不过毁灭书证的行为可以视为对国家审判权的侵犯。第四十八条第二款所设定的“待证事实为真实”的拟制更多的是作为一种惩罚性措施，对当事人有一个警示作用，其实践上的意义并不大。但是对于当事人“故意毁灭书证”的行为，《民事诉讼法》第一百一十一条已经作了明确规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”。在有了更为严厉的惩罚措施的前提下，拟制待证事实为真实的这一措施显得可有可无，毕竟，相对于拟制待证事实为真实来说，罚款拘留是更加让当事人忌惮的责任后果。

最后，从比较法上来看，日本民事诉讼法中对于毁灭书证的后果与拒不提交书证的后果一样，都是拟制书证内容为真实。“当当事人不遵从文书提出命令时，法院可以将对方当事人所主张的有关该文书记载的内容视为真实。如果当事人出于妨碍对方当事人使用之目的将自己负有提出义务的文书灭失或者使其不可用，那么法院可以赋予其同样的效果。”[7]

综上所述，新《证据规定》第四十八条第二款“拟制待证事实为真实”的规定有待商榷。笔者认为，应当将上述两种情形归为一类，而对于拟制待证事实为真实的后果，其行为类型应当对应的是“当事人采取了合理措施都无法知悉文书特定内容的，对方当事人拒不提交书证或者毁灭书证的，且无法通过其他方式来证明书证内容的，可以认定文书证明的待证事实为真实。”

这一设计的理由在于：(1)这样的制度设计是符合逻辑的。认定书证内容为真实的前提是书证内容可被确定，或者说是书证内容可由申请一方当事人所举证说明。当申请人无法获知书证内容的情形下提出申请对方提出书证，其实只是单方面的推测待证事实可以通过该书证来证明。对方拒绝提出文书时，法院也就无法确定书证的内容，更不用说认定其为真实了。而破解这一问题的关键就在于：既然无法获知文书的内容，而被申请人又拒绝提供，只能认为被申请人因此证据于己不利而拒绝，从而推定待证事实为真实。(2)针对现代型诉讼的特殊情况。“现代型诉讼中的证据往往具有封闭性，大多数的申请人从未见过相关文书，遑论具体明确地陈述文书内容。”[8]例如，在医疗侵权纠纷中，当事人的病例和治疗过程的记录一般都是在医院一方，而当事人又缺乏医学方面的专业知识，无法准确了解造成其损害的原因。因此，在这种情况下当事人往往只会主张医院的失误造成了损害，但是具体的治疗记录内容当事人无从知晓，这时医院拒不提交治疗记录，拟制医院有侵权的事实为真实是合理的。此时若不适用此种拟制，势必难以起到对文书持有人的制裁效果，也不利于对申请人利益的保护。(3)这一规定符合公平原则和诚实信用原则。在一方当事人缺乏获取内容的手段和方法时，这种证据偏在性问题存在要求对证据有垄断地位的一方提供证据无疑是符合公平性的要求的，而此时持有证据一方当事人拒不提交证据的话，应当认为其违反了诚实信用原则。虽然一定程度上对法官的自由心证有所侵犯，但是确实最大程度上保护了劣势方当事人的利益。况且，证据持有人认为自己没有责任的，那其完全可以提交证据进行质证，交给法官进行自由心证，主动权完全掌握在自己手中，不存在侵犯自己权利的情况。

三、文书提出命令制度的完善

(一)增加文书的否定列举

新《证据规定》没有排除与国家秘密、商业秘密和个人隐私有关文书的提出义务，规定“不予公开质证”，笔者认为，此项规定过于“一刀切”，没有权衡好国家利益、社会利益、个人隐私权保护与案件调查真实之间的关系。当一些书证的提出会造成国家秘密的泄露或者侵犯公民基本隐私权的时候，当事人应当有权拒绝提出文书，例如：当事人的日记，涉及公务员职务秘密，律师、医生等职业需要遵守的保密义务等。对此，法官也不能仅凭借文书内容与待证事实是否有关就径直作出文书提出命令要求当事人提交文书。笔者建议，在此基础上应当增加对于以上列举的“排除性的文书”，以此赋予当事人拒绝权；或者是增设一条规定“对于可能侵犯国家秘密、社会利益或个人隐私，提交会带来严重后果的，法官应当驳回文书提出命令的申请”。从正反两个方面的列举说明，进一步限制文书提出义务的外延，能够更体现出对文书持有当事人基本权利的尊重。

新《证据规定》第四十七条体现出我国采用的是“义务限定化或义务特殊化”，强制当事人提出文书是例外情形。有观点主张我国“最好的策略是学习日本及我国台湾地区的做法——采用列举加概括主义的模式。”既方便司法实务的操作，又有助于法院充分发挥其自由裁量权。[9]日本和台湾地区的制度设计确实有其合理之处，但是我国也应当根据我国的国情综合判断：首先，我国法官专业化水平不足，加上受到传统强职权主义和重实体轻程序观念的影响，会使得法官忽视文书持有人的权益保护而滥用文书提出命令，要求当事人提交一切有利于查清案件事实的证据；其次，我国目前民事诉讼程序正处于从职权主义到当事人主义的转型过程中，辩论主义和处分主义制度上并不完善，思想上尚不牢固，我们在总体方针导向上应当是引导，鼓励当事人主动积极自行搜集证据，而不是过度依赖法官作出对事实的判断。将文书提出义务一般化，势必会给当事人造成一种法官调查取证的误导，不利于我国民事诉讼程序向当事人主义的转型。因此，笔者认为，我国不应当将日本、台湾地区的一般义务移植过来，而应该循序渐进，与我国法律的发展相契合，协同发展。

(二)扩展文书提出命令的主体范围

新《证据规定》延续了《民诉法解释》第一百一十二条对文书提出命令的主体的范围限制，即限定于“对方当事人”，但是实践中也有文书在案外人手中的情形，例如，在网络平台购物侵权时，有可能需要的文书资料不在被告店家的控制之下，而在平台一方。这时候按照现行的规定，当事人就不能向法院申请文书提出命令。笔者认为，正是由于有上述情况的需求，我国应当将文书提出命令的主体范围涵盖到案外的第三人，包括自然人、法人和其他组织。也有学者认为，第三人作为案外人，对案件没有法律上的利害关系，他是否提交证据完全决定于他自己，如果法官强迫其提出文书，是司法权的滥用。笔者认为这一观点有待商榷，这一观点的理论基础在于第三人私权利的保护，认为第三人的文书提出与否是其与当事人私人间的纠纷，但是如上所述，法院同样对案件负有查明事实的职责，文书提出命令不是当事人针对第三人提出的，而是当事人申请法院，以法院的名义发布命令的文书，因此文书提出义务偏向于是一种公法上的义务，所有公民均有义务履行(有“拒绝权”的文书除外)。

首先，从理论基础上说，在目前我国法律专业化程度普遍不高的阶段，还是应当重视法官在案件处理中的作用，文书提出的义务界定为公法上的义务更符合现阶段法院的职责；其次，德国的采用诉讼的方式来决定案外人是否要提出文书的处理方式无疑过于耗费当事人的精力，同时会消耗大量的司法资源，面对我国司法资源紧缺的现状，德国的方式是不实际的；再次，《民诉法解释》第一百一十二规定：“因提交书证所产生的费用，由申请人负担”，这本身就会一定程度上减轻第三人提出文书的抵触心理，更愿意协助当事人提出书证。最后，对当事人有“拒绝权”的文书可以同样适用于第三人，这样在制度设计上第三人和当事人的权利义务相同，不需要区分对待，也更成体系化。