历史性所有权的国际司法适用对中国南海划界之启示——以英挪渔业案为例

曾学泳

(天津大学 法学院，天津 300000)

海域划界虽然是沿岸国有权按照国内立法进行的单方行为，但是海域界限的划分也是国际法的管辖范围，其有效与否也取决于国际法。1959年联合国大会通过了首次海洋法会议的决议，并对历史性水域问题展开了专题研究，旨在探求处理历史性水域问题时应遵循的原则。在该研究中，国际法委员会得出一国对于某一海域历史性所有权的取得应主要参考三个要素：第一，是否对该海域(主张历史性所有权的海域)实施相应的管理;第二，实施的管理是否具有持续性;第三，其他国家是否对该国对该海域的取得已经达成一般的共识。虽然，此次会议对历史性所有权的取得提出了相应的判断标准，但该标准在运用中仍然是模糊的，不能形成统一的规范性原则，只能通过具体的案例阐明适用。英国与挪威的渔业案是国际法院通过讨论与裁判，对历史性所有权这一问题作出了最为详尽的解释。虽然根据《国际法院规约》，法院的判决只对当事国和本案产生效果，但这丝毫没有影响国际法院在之后历史性所有权的适用上将本案作为重要依据，更没有影响国际法委员会在首次联合国海洋法会议将本案作为研究历史性水域的重要参考，因此该案对中国的海洋争端问题具有重大的借鉴意义。

一、案件回顾与历史性所有权分析

长期以来挪威沿岸的当地居民都受益于该海岸的特殊地形赋予给他们丰富的渔业资源。直到1906英国驾驶装备先进的渔船开始出入该海岸，严重破坏了当地居民的渔业活动，降低了当地居民的主要生活来源。挪威政府也为此颁布一些法令，采取一些措施防止这些外国渔船进入该水域，例如，1935年挪威王室颁布了法令，根据该法令划定了挪威专属的渔业区。在之后与挪威的交涉谈判中英国遭遇频频失败，最终于1949年向国际法院提出请求，请求法院阐明海域界限划分确定基线时的国际性法则，强调根据国际法则挪威有权划定基线并向海延伸4海里的专属渔区来保障排他性的仅为本国国民使用。

在本案的审理中，早在考虑历史性所有权的适用之前，法院就确认了基线不能偏离海岸的一般走向这一习惯法规则也为本案所适用。但在本案中基于地理构造的特殊性与长久以来该海域的沿岸居民的主要生活来源就依存于该海域，挪威有权基于其特殊情况适用于直线基线。由此可知，国际法院基本已经认定挪威的实践并没有违反国际法，至此法院并没有轻易得出结论而是继续研讨历史性所有权的问题，继续深入调查挪威的历史性所有权是否存在及其是否对英国构成约束的问题。法院的判决大致围绕着三个问题:第一，挪威所主张的划界方法与内容；第二，这一方法与内容是否被一贯实施；第三，在法律上是否对英国产生效力。

早在1812年挪威通过王室法令就确定了基本的划界体系，虽然该法令并未阐明基线的具体划定方法，但在实践中都是基于直线基线的方法划定的。1869年和1889年的立法中，都明确提出延续1812年法令的划界规则。国际法院指出这一系列法令的颁布不仅在立法上表明挪威已经具有一个内容明确的直线基线的划界系统，并且应用于挪威全国而非特定地区，而且在实践上可以看出挪威并不认为其直线基线的划定方法是不符合一般国际法要求的例外情形。

除此之外，挪威直线基线的划界实践还在外交途径上得以证实。在1869年的法令公布后的两个月，法国政府提出要挪威政府阐释这一法令的要求，并指出其连接基点的长度超过了10海里，认为挪威的基线划定方法违反国际法规则(基线应当是沿着海岸线的构造划出的短线)。挪威外交部对此的回复是：10海里的规定只是出现在一些条约中并未获得国际法上的普遍效力，而且这一规定并不具备现实的基础性，要具体情况具体决定，因为每片海域都有着不同的地理构造，即使是拥有相同入口宽度的海湾，而挪威海湾的构造就是一个特例。

根据上述立法和外交证据，至此，挪威直线基线的划定实践不论是在内容上还是在对该实践的一致实施上都得到了法院的确认。因此国际法院认定，挪威的实践从1869年一直持续到争端发生时是从未受到干扰的。

以上已经讨论了法院判决所围绕的前两个问题，最后的问题就是挪威的基线划界体系能否对英国产生效力。挪威认为从其法令的颁布到实施任何国家从未提出过反对，这套独特的挪威划界系统因此已经得到了国际上的普遍接受，其实践也因此对所有国家具有普遍约束力。始于1869年在60年间，英国政府都未曾提出任何抗议，直到1933年的备忘录中，英国对挪威基线问题明确提出抗议。

英国认为它并不知晓挪威的划界体系，其主张挪威的划定体系下的实践因为缺乏公开性从而并不构成历史性所有权的取得要素，因此这一划定体系对其并不具备约束力。而国际法院并未接受英国的观点，国际法院认为英国作为一个关注海洋法并有重大渔业利益的海洋大国不太可能没有注意到1869年的法令，而且该法令公布后法国政府立刻做出要求挪威政府作出解释的要求，基于此英国政府也不太可能对该法令的含义产生误解。即便这样，英国也并没有就此放弃其主张。它认为，即使挪威的划定方法不违反国际法的要求，其1935年颁布的法令中部分基线的划定基于违背基线划定不得偏离大陆一般走向的规则也是无效的。为此，英国列举了斯维荷尔泰维特(基点11和12间)和洛伐维特(基点20和21间)这两个偏离海岸走向的特例。其中在分析洛伐维特和一部分的基线划定是否违反国际法规则时，国际法院再次提到历史性所有权。

洛伐维特部分是一个不太容易被定义的复杂地理构造。但国际法院认为，即使这一部分的划定偏离海岸线很明显，挪威也可以根据历史性所有权而取得该水域。因为洛伐维特地区隶属于17世纪末挪威颁发的排他性捕鱼权许可证中的管辖范围，国际法院提出即便这些许可证中的管辖范围并不明确，但当地居民的传统捕鱼权可基于历史上的证据被确认。这些捕鱼权源于当地居民的根本生活需要并基于长期的使用被确立，因此，国际法院认为1935年挪威法令的划定规则符合国际法的要求，这些历史性因素也应在划界时被考虑到。基于以上国际法院最终判定挪威1935年法令中的基线划定方法并不违反国际法。

二、英国与挪威的渔业案对中国主张历史性所有权的启示

根据国际法院对英挪渔业案的判决可知，并不是拥有悠久的历史就会必然获取历史性所有权，还要满足国际法院对历史性所有权获取而提出的诸多要求。因此在借鉴该案例的基础上还要结合中国实际，在实践上进行深入分析。

首先，对历史性所有权的主张及适用并不是僵化不变的，可以存在弹性空间。在英国与挪威的案件中国际法院并没有对历史性所有权这一定义进行详细解释,但国际法院对挪威的支持是基于其长期的实践并在长期实践下并未获得其他的国家的反对，从而对其他国家产生了效力。而挪威的划界系统是基于其独特的地理构造和考虑到当地渔民的利益而决定的，其被国际法院视为对国际法一般规则的特别适用。[1]回归中国的海洋争端，对中国是否对南海主张历史性所有权大致存在两种观点：一种观点认为应放弃主张相应水域的历史性所有权，而是主张按照《海洋法公约》与周边国家进行界限划定；另一种观点认为中国应该对九段线内水域主张历史性所有权。事实上正如前所述，对历史性所有权的主张是可以不断演进的。因此只要有充分的证据作为支撑，每一个国家都可以根据其实践主张相应的历史性所有权。

其次，对历史性所有权的主张必须具有明确性与持续性。虽然对历史性所有权的主张具有一定的弹性空间，但是因为历史性所有权的适用相比于一般国际法具有特殊性，因此国际法院在适用时往往更为严格。在挪威与英国的案件中，法院就对其主张的明确性和持续性进行了严格的审查：第一，审查其所主张的水域是否明确。法院在分析洛伐维特这一区域是否能被挪威基于历史性所有权取得时，就有法官提出该主张缺乏精确性，因为挪威无法提供其禁止令(排他性捕鱼令)的适用范围，而这一明确性对历史所有权的取得至关重要；第二，所主张的内容要具有持续性与明确性。国际法院指出挪威颁布的1812年法令、1869年法令和1889法令都明确且一致的规定了挪威的划界体系，因此在立法上可看出挪威的主张是持续且一贯的。也是基于挪威明确且一贯的立法与实践使英国的抗辩没有得到国际法院的支持，从而巩固了挪威历史性所有权的主张。回归到中国的南海案件，根据中国的实践可以推测出南海九段线内是中国所主张的基于历史性所有权应取得水域。[2]但这主要是推测的主张，因为官方对此并未明确表示，而学界的讨论也尚未达成一致意见。有学者主张现阶段对九段线的法律性质不需过早明确，认为模糊的状态有利于为未来对历史性所有权的主张提供空间。[3][4]不可否认，这种模糊的状态有为以后争取更多权益的可能性，但这种模糊状态也可能会为南海争端问题带来风险，即使未来明确了九段线的法律地位，目前主张的模糊性也可能导致中国对该水域历史性所有权的取得因缺乏一致性而处于被动状态。

最后，国家管理与沿岸居民对该水域的经济依赖是主张历史性所有权的有力证据。有效的国家管理不仅需要国家在立法上的实施，还需要具有公开性。[5]在英挪案中英国曾主张挪威的划界缺乏公开性，事实上，挪威的确没有以外交形式告知外界本国的划界系统。但基于挪威公开且一贯的实践，作为有重大渔业利益的英国就不可能不知晓挪威的一系列实践活动。在该案件中值得注意的是国际法院将当地渔民对该水域的经济依赖性作为考量挪威划定方法是否有效的因素之一。在考量洛伐维特水域能否基于历史性所有权取得时，国际法院也将该水域与沿岸渔民的紧密联系作为考虑因素之一。

因此，针对我国的南海利益，国家加强对南海的行政执法与管理(例如设立三沙市)是必不可少的举措。而且从历史的角度来看，中国渔民对南海海域的长期开发使当地渔民与该海域之间早已形成密切的经济联系，这显然也是中国基于历史性所有权取得该水域的重要依据。

三、保护中国南海历史性所有权的建议

国际上对历史性所有权并未作出定义，其概念和构成要件都是抽象的，因此我们只能具体问题具体分析，在具体案例中把握其运作方式，汲取经验指导中国的实践。而在众多案件中英国与挪威的渔业案是最为经典最值得学习的。虽然中国南海水域的地貌特点与案件中挪威的情况并不相同，历史性所有权主张的内容也不一定一致，但是该案件对历史性所有权的运用仍然值得借鉴学习。主要体现在以下两点建议：

第一，对所主张的区域和所主张的历史性所有权的内容一定要明确具体，以便未来在用法律方法来解决南海争议时中国不至于处于被动地位。只有为未来历史性所有权的主张提前做好准备，才能使权益的取得有备无患。

第二，加强国家管理与沿岸渔民的经济利用。设立三沙市是我国在南海问题上明智之举，除此之外还应当鼓励引导沿岸渔民在南海特别是南海远海(中国主张历史性所有权的海域)开展捕鱼等经济活动，同时由相关部门为渔民的经济活动提供巡航保护，加强中国对这片海域的实践活动。