网络黑灰文化产业的法律治理*

邓慧强,谷平华

(1.国防科技大学文理学院，湖南 长沙 410000；2.湖南互联网信息办公室,湖南 长沙 410001)

网络文化产业巨大市场及其广阔前景成为投资者乐园的同时也变成了投机者的狂欢场，隐藏于网络的各种黑灰手段在个人英雄驱动、团体利益驱使甚或国家利益博弈下趁势进入网络文化产业领域并形成黑灰产业链，这对网络文化产业政策调整和法律规制提出了诸多挑战，亟需在重新审视产业治理中法律适用范围的跨域性、法律主体身份的不确定性、法律客体行为的偏好性以及法律边际效应差序性的基础上重构网络文化产业法律治理的规范秩序，以厚植网络文化产业法律治理的伦理基础，推动多种治理手段一体协同，并通过加强代码规制和风险控制增强技术防范和法律治理能力。

一、网络黑灰文化产业法律治理的诸多难题

网络文化产业是一种产业新业态，它是互联网将新闻、影视、图书、娱乐、休闲、体育等文化产业类别整合接入到网络端口、平台和程序中的产物(1)在国家统计局最新文化产业的分类中，网络文化包括文化艺术服务、文化创意和设计服务、文化休闲娱乐服务、工艺美术品的生产、文化产品的辅助生产等，涉及创造与表演、文化遗产保护与发展、文艺培训、广告服务、设计、会展、旅游、租赁、版权、复制等众多门类。参阅余清楚.中国移动互联网发展报告(2018年)[M].北京：社会科学文献出版社,2018.58.。在此语境下，互联网实现了技术、文化和产业的纵深融合：技术是外向度的生产力，可用于创造物质与精神财富，同时技术背后的制度规范、标准体系也是推动生产力发展的重要参照；文化是内向度的生产力，它融合精神的价值体系、物质的符号体系、行为的制度体系，是硬实力和软实力的综合体现；而产业的发展，将技术与文化整合到一种有形的生产之中，涉及了生产、销售、分配、应用以及人与人、人与社会、人与国家的发展及其互动(2)余清楚.中国移动互联网发展报告(2018年)[M].北京：社会科学文献出版社,2018.59.。网络黑灰文化产业是指网络主体(个人、组织甚至国家或国际法意义上的其他法律主体)利用网络的普及性、便捷性和管控难度，围绕网络文化产业从事网络侵入或破坏活动以获取非法利益的产业链，业内简称“黑产”或“灰产”。

网络黑灰文化产业在精神意识、物理技术和网络应用层面均有体现。从精神意识层面看，主要表现为以美国为首的西方国家的网络意识形态控制，包括“西化”“分化”等图谋，并通过各类国际组织、“智库”和所谓的民主精英人士兜售自由主义、民粹主义、无政府主义和历史虚无主义，以及受到这类兜售影响的网络用户自主制造的“高级黑、低级红”的意识流所形成的文化糟粕。围绕这些图谋所形成的文化产业是最隐秘、最高级、最致命的网络文化黑灰产业。从物理技术层面看，技术主导权决定了网络意识形态的话语权。美国对芯片、操作系统、数据库和增材制造领域的主导权，使其在网络文化产业链上能够很轻松地在硬件和软件系统上留下“后门”和“漏洞”以实施黑灰手段。“技术鸿沟”“数字鸿沟”是网络文化产业发展不平衡的根本原因。从网络应用层面看，主要存在三种存在形态：上游形态主要表现为利用数据主导、智能算法、代码架构、风险控制和安全漏洞对文化产业及其内容生产进行去价值化与去规范化的秩序破坏和非法干预；中游形态主要表现为在网络视频、音乐、游戏、文学等领域侵犯知识产权的盗版盗链行为，以及通过简易改装、简单模仿、简化伪装、粗制滥造等侵权现象；下游形态主要表现为“人人都有麦克风，人人都是主持人”之自媒体时代网络生产者通过微博、微信、QQ聊天室、短视频、直播、快播、映客、抖音、快手、火山小视频等即时通讯工具自制的庸俗低俗媚俗产品与服务甚至涉黄涉非内容。网络黑灰文化产业存在形态的多样性、隐蔽性和复杂性决定其产业法律治理及其规制的挑战性和高难度性。

(一)法律适用范围的跨域性

文化产业的数字化、网络化是互联网应用扩展的必然趋势。文化产业与互联网技术对接的过程，将其产业治理的法律规制领域从现实世界带到网络虚拟空间，从线下带到线上，从社会空间带到网络空间，而且带到了计算机自身的物理空间，这一空间是网络空间和社会空间的中介结构。网络域、社会域和物理域三者的相互交织和纠缠将法律规制置身于一种非线性甚至不可逆的滞后性和脆弱性之中。网络文化产业法律治理或被线下产业的注册地和域名登记地的寻找而牵扯精力，或疲于应付各种对线上点对点即时不良信息，但更深层次的挑战则来自于网络作为一种物理架构的硬件和作为一种应用程序的软件天然自带的安全漏洞，以及其风险性和脆弱性，其根源则在于人与机器、人与程序结合后所植入的价值观偏好和不良动机。编写程序、代码架构、密钥设置、智能算法、安全漏洞和风险控制的长期性、隐蔽性和复杂性与人类动机的多样性和隐秘性的交织浸淫，使得网络文化产业治理法律适用的跨域性纵深和穿行于天、空、地、机四位一体架构下的国际域、国家域、社会域现实世界及其数字化和网络化的虚拟空间。

(二)法律主体身份不确定性

网络文化行为的跨域性使得法律主体的身份具有极强的不确定性。从监管主体角度看，网络文化行为的跨时空性突破了属地管辖和属人管辖的界限，监管主体之间的协同取代了单一主体的确定性，监管权限、程序和责任必须基于行为和事件的动态性而确定，监管主体极有可能在“缺位”“错位”“越位”的三重陷阱中难有作为。从被监管对象的角度看，在实名制条件下，信息源主体虽然大多数时候是责任主体但不一定却是确定的主体，有时二传的、次生的网络用户可能成为法律主体。譬如，艳照门事件中男女主角虽然是色情内容的信息来源者，但因其未从事网络传播而不能对其进行法律制裁，法律打击的是事件中计算机的维修工人及其雇主，还包括以盈利为目的的恶意传播的视频网站、编辑和个人。除此而外，虽然网站、论坛、微博、微信甚至包括假网站要求用户使用实名制，但大多数网民仅在后台使用实名信息，且因网络的跨域性以及网站本身并不具有执法主体资格，实际上在网络行为监管中，监管部门需经过很多繁琐的手续和程序才有可能获取用户的实名信息，并且这种结果的获得还需要网站捐弃“保护用户隐私权”的说辞而给予积极配合，否则监管部门对非其属地的网站和个人是很难追诉的。

在匿名条件下，最直接的是网站或平台不需要用户提供真实身份，QQ和微信最早都允许不绑定身份或手机号码，即使后来绑定手机号码，但手机三大运营商并不能保证申请手机号码的用户就使用了真实身份，这两种不同方式的绑定实际上导致了用户主体身份的不确定性。因匿名性可以不负责任地实现很多非法目的，因而暗网技术得以产生和发展。暗网技术起源于1996年美国海军的一个构想，在这个系统中用户连接互联网时处于匿名状态，不会在服务器上留下真实身份，因其保护访问路由器的密码像洋葱一样层层叠叠，也被称为“洋葱网络”(Tor,The Onion Router)(3)齐向东.黑洞[M].上海：同济大学出版社,2018.43.。暗网行为就好像互联网上的一个黑洞，普通的网络访问、用户和服务器的访问记录(日志)是可以回溯的，但暗网行为的不可逆性将各种侵犯法益的行为带向犯罪的天堂(4)2018年2月美国司法部宣布对Infraud网络犯罪团伙的36名嫌疑人提出指控，罪名包括盗窃个人身份信息、对银行实施欺诈、电信诈骗和洗钱，等等。美国司法部称，这是迄今为止受理的最大规模网络欺诈案件。Infraud表面上是一个匿名在线论坛，实际上买卖从事各地窃取而来的个人社保账号、生日和密码等个人信息。截至2017年初，这个论坛共有超过1万名注册会员，会员销售的商品无奇不有，从79.5万个汇丰银行的登录账户，到网络支付平台贝宝(Paypal)的账户，再到数不清的信用卡卡号。就这样，成为迄今为止最大的“暗网”之一，已导致商家银行损失5.3亿美元。参见齐向东.黑洞[M].上海：同济大学出版社,2018.44.。此外，用于国家安全和军事目的而建的局域网以及由其发出的多种网络侵入行为，其法律主体的界定则必须通过既有的国际法调整，而更多时候需要双边或多边会商协调加以确认。

(三)法律客体行为的隐蔽性

从现行网络文化的内容看，它主要包括网络视频、网络游戏、网络音乐、网络文学、在线出版、网络直播等板块(从广义上的文化内涵看，在线教育也可以纳入网络文化的范畴)。根植于这些丰赡场域的网络行为就像一个潘多拉魔盒，成为各种技术的练兵场，法治的达摩克利斯之剑几乎很难招架各色各样、层出不穷的隐秘且尖刻的网络行为的招数。

从低端技术黑灰产业经营用户的行为看，存在大量针对文化板块从事的盗版盗链、盗音拼图、改头换面、移花接木的各种乱象行为，以及各种悬羊头卖狗肉的恶意链接、涉黄涉非广告的弹幕闪屏和强制植入，甚或内容生产上误导诱导的不良行为，等等。这类行为因其海量性、即时性、片断性、隐蔽性、灰色性，既大幅增加了网络文化市场监管的信息收集、整理、筛选、甄别和处理上的工作强度，又具有似是而非、模棱两可的违法模糊性、可查可不查的豁免可能性以及没完没了、耗时费力的高成本性，结果导致各种文化乱象长期游离于灰黑色地带。

从高级黑客技术看，挖矿木马、私服外挂和网站“拖库”与“撞库”是常用侵入手段(5)不法分子利用“挖矿木马”隐蔽性极强的特点，往往将“挖矿”目标转移到网页游戏和客户端游戏中，通过游戏的资源高消耗率掩盖“挖矿机”的运作；私服本质上是一种网络盗版，它通过包月或点卡等方式，向游戏玩家收费以满足其特殊需求，从而形成众多黑金产业链；“拖库”是黑客从有价值的网站把用户资料数据库拖走，“撞库”则是黑客通过手机已泄露的用户和密码信息，生成对应的密码字典表，尝试批量登录其他网站后，碰撞出一系列可以登录的账户。获得这些账户后，黑市交易、同行交换、自主侵入并猖獗起来。网络游戏类的账号可以转移虚拟货币、出售游戏账号、盗取装备，因而“拖库”和“撞库”成为黑客最喜欢的游戏。。此外，暗网、木马攻击、网站挂马与篡改、APT攻击、DDoS攻击、勒索与敲诈、域名劫持攻击都可能成为不法分子从事违法犯罪活动的备用手段。相对于运营者和黑客勾连利用网络安全的脆弱性从事不法活动，算法暗箱是一种更为强悍的“温水煮青蛙”式的操控体系。随着大数据时代算法特别是AI算法的出现，人们的许多决策和行动正在“从人手中转移到算法手中”，算法使得现代性的“理性人”转化成依托数据挖掘的可计算的“微粒人”(6)[德]克里斯多夫·库克里克.微粒社会——数字化时代的社会模式(前言)[M].黄昆等译.北京：中信出版社,2018.Ⅻ.，而“微粒人”正在被虚拟财产、虚拟货币、智能合约和数据权利的网络游戏所架构，其兴趣和利益偏好日益被算法所左右，算法黑箱成为一种新型的规制利益关系和权利义务构架的幕后推手。从本质上看，算法是对古典经济学理性选择理论的扬弃，它通过机器学习和深度学习与新古典经济学“偏好的内在一致性”的论证紧密结合在一起，并试图实现效用最大化。在此背景下，“人类选择过程将会告别主观判断，彻底进入一切有机体和无机体都可以通过数据解构的‘算法’时代。”(7)Harsanyi，J． C．，1977，Rational Behavior and Bargaining Equilibrium in Games And Social Situations，Cambridge:Cambridge University Press．“在互联网应用扩张的时代，智慧大脑针对特定事件所形成的要不要选择以及怎样选择的认知，完全是以大数据分析为依据的……当认知形成过程主要由大数据规定，大数据对选择偏好和效用期望的影响也显而易见了。”(8)何大安.互联网应用扩张与微观经济学基础——基于未来“数据与数据对话”的理论解说[J].经济研究，2018，(8)：184.当数据与算法结合在一起时，人们的话语权和行动能力开始让渡给数据算法的主导权和规制权。如果这种假设成立，算法暗箱正试图蚕食人们的政治、经济、文化、社会和生态权利，并且以一种绝大多数人心甘情愿的方式，但并不保证这种权利自愿让渡的方向性。

(四)法律效力边际差序性

网络文化产业法律治理适用范围的跨域性、法律主体的不确定性、法律客体行为的隐蔽性以及法律调整对象的多样性决定着任何一国(或地区)以及任何一部单一的法律面对多元多变的互联网发展状况都必然遭遇效力边际的问题。从网络文化产业国家治理的层面看，各方利益协调、博弈与规制正处于哈贝马斯所说的“理性对话情势”：所有对话的参与者机会均等、言谈自由、没有特权、诚实、免于强制等(9)张真理，高雨彤.代码规制：构建安全文明网络的必由之路[J].保密科学技术,2013，(7)：57.。换言之，这种治理模式并没有足够的法律权威，其合法性取决于平等商谈的结果。“网络可以被分类为‘公共资源池’，在这个池子中，想排除任何人使用都比较困难，但一方过度使用也会损害其他方的价值。政府不是解决诸如类似公共资源池问题的唯一方案。”(10)Ostrom,Elinor,Joanna Buurger,Chtistopher Field, Richard Norgaard and Daivd Policansky.199.“Revisiting the Commons:Local Lessons, Global Challennges.”Science 284(5412).正因为这种特性，治理的结果必然具有双边性或多边性，同一客观事实可能被解构成不同的法律事实，其差异性则是双边或多边协商一致的必然产物。

从国内法层面看，就法律主体而言，网民、企业、行业协会和政府的法律立场、利益诉求和法律意识之强弱，决定不同主体自律和他律的程度有所殊异；就法律规制内容而言，因互联网监管动态性强、技术性强和监管成本高等特性，法律往往坚持“有所为有所不为”的选择性监管。例如从2019年2月开始，国家广电总局对网络视听(网络电影、网络剧、网络动画)的内容审查将与电视台内容审查并轨，事前立项申请和节目上线审核将严格受到规制。然而，自媒体以及微信圈群点对点自审自播的视听内容因其随机性、随手性、即时性和零散性等特点则很难并轨到国家法律审查的体制机制中来，事后的监管往往具有严重滞后性，“谣言已行千里,真理还在穿鞋”。这样一种客观事实形成了法律效力的边际效应和差序格局。就内容管理法律体系而言，目前我国已经形成了以《网络安全法》为骨干的法律法规体系，直接涉及内容管理的法律、行政法规、部门规章以及司法解释多达30种(11)这些包括法律：《刑法》有关规定，《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和《网络安全法》等；行政法规：《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》《互联网信息技术服务管理办法》等；部门规章：《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网信息内容管理行政执法程序规定》等；规范性文件有：《互联网文化管理暂行规定》《互联网视听节目服务管理规定》《网络游戏管理暂行办法》《网路出版服务管理规定》《微博客信息服务管理规定》《互联网新闻信息服务单位内容管理从业人员管理办法》《互联网群组信息服务管理规定》《互联网跟帖评论服务管理规定》《互联网论坛社区服务管理规定》《互联网新闻信息服务许可管理实施细则》《互联网直播服务管理规定》《移动互联网应用程序信息服务管理规定》《互联网信息搜索服务管理规定》《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》《互联网用户账号名称管理规定》《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》，等等；司法解释有“两高”《关于办理利用海浪、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一、二)等。。虽然《刑法》及其相关司法解释以及《网络安全法》对禁止传播暴力、淫秽色情信息作了概述性的原则性倡导和一般性规定，但是我国互联网内容监管仍然采取了“细分”管制的策略，即区分不同内容进行不同规制。实践中，这种方式在适时进行内容管理的同时，又造成了不同程度的区隔与差异，有时同一来源的信息在不同终端和平台传播可能受到不同的法律规制。这是互联网信息一体化传播与互联网信息区域性监管的必然悖论。

二、重构网络文化产业法律治理的规则体系

有效应对黑灰产业的风险和挑战，必须厚植数据(信息)正义的伦理基础，加强利益攸关方的一体化协同，不断提升以代码规制为重点的技术防范和风险控制能力，积极构建风清气正的网络空间。

(一)数据正义：网络文化产业法律治理的伦理基础

虽然网络文化产业是一种产业化的商业形式，但是“文化产业所产出的是一种文化，它能够从意识形态上影响人们对社会和世界的认知以及判断。文化产业既可以是一种强大的经济力量，同时也带有意识形态渗透的价值”(12)熊澄宇.世界文化产业研究[M].北京：清华大学出版社, 2012.55-56.。随着网络全球化发展，这种渗透日益加剧，使得网络文化产业政治特点和工具化趋势日益明显，成为制造舆论和控制舆论的重要工具，甚至谁掌握了网络文化产业，谁就拥有控制舆论的权力。网络文化本身具有鲜明的价值导向。具体而言，虽然网络文化是一种通过数字化、网络化、信息化等新媒体技术与文化主体交融结晶的技术文化和生存状态，具有中性中立的特征。但是当人与技术、人与机器、人与利益结合后，它就产生了价值偏好、取舍和判断。数据没有价值观，但掌控或操控数据的人有价值观。

因为互联网运作符合的是一种需求逻辑，而不是一种供给逻辑，权威与反权威、控制与反控制始终成为利益攸关方角力的焦点。虽然从设计者的初衷而言，互联网被期待作为一种去中心、去权威的民主治理方式和结构而存在，然而受“世界不平等，使人难以彼此理解；相互冲突的价值观和利益把世界撕裂；根深蒂固的民族文化和地域文化使世界分割，刻下深深的沟壑；其他的身份节点比如宗教和族群性同样使世界分割开来；一些国家由威权主义政府统治”等因素的影响，使得“网络空间自由、开放，不同背景和国家的人们能彼此交流，并能构建一个更加审慎和宽容的世界”并未达成愿景，以及“互联网并没有使民主振兴”“互联网有潜力帮助我们构建一个更有聚合力、更相互谅解、更公平的世界。但变革的主要动力来自社会，而不是电脑芯片。”(13)[英]詹姆斯·柯兰等.互联网的误读[M].何道宽译.北京：中国人民大学出版社,2014.11-12,17.在这种背景下，网络正义、信息正义和数据正义被用来拯救“技术鸿沟”和“数据鸿沟”，并对文化霸权提出挑战，以平衡和修复被破坏的人类健康的文化生态和精神旨趣。用法律的话语阐释就是:建构网络文化产业的治理体系，必须不断寻找“网络文化产业权力分配的公平与正义”(14)胡惠林.再论文化产业正义:文化产业权力与权利[J].东岳论丛,2010,(10)：150-158.有效方式。

自柏拉图以降到罗尔斯《正义论》的极盛风靡，哲学家、伦理学家和法学家普遍把正义当作国家与法律的伦理基础，作为国家治理体系重要组成部分的网络文化产业法律治理，其伦理基础亦离不开信息正义、数据正义。如果说权力在原始时代来自于武力，在封建时代来自对土地的占有，在工业化时代来自对金钱的占有，在大数据时代权力来源于对数据和信息的占有，大数据已经是“新类型的资产”和“新原油”：大数据时代，由数据科学家组成的数据精英和数据资本家天然结盟成为了新的“统治阶级”，这类联盟在大数据的加持下对网络民主和大众权利造成了一种不知不觉的剥削或遮蔽。

在这种语境下，“数据正义”进入了人类研究视野。英国卡迪夫大学的新闻传媒和文化学院创办了“数据正义实验室”(Data Justice Lab)，英国司法部、美国宾夕法尼亚大学成立了类似的实验室小组。这些实验室通过观察数据驱动的政治、社会影响和大数据分析，探究数字化与社会正义之间的关系，并认为社会正义问题成为数字化各类议题的核心问题。这些问题涉及了广泛的社会公正问题，将数字和非数字权利联系起来，汇集了数字平台、监控、技术设计以及公民与国家权利转移的政治和经济问题讨论(15)大量的社会活动和人类行为，转化为可跟踪和分析的数据及分析技术，导致政府、社会和企业发生了重大变化。美国爱德华·斯诺登揭发政府数据监控问题，人们开始不断质疑数字化时代个人隐私和数据保护问题，逐步关注数字化社会权力(权利)体系的数据主体参与权。数据处理已经成为“社会分类”系统的一部分，它依靠数据画像和数据主体的分析技术，创建了全新的社会秩序公民类别划分。例如，在预测性警务、刑事司法系统、健康保险、移民管理等过程中使用数据分析会产生什么影响？智慧城市中无处不在的公民监控中，人们如何应对和解决数字化时代对民事权利和民主权利的挑战？参见张华强.科学管理难以替代正当管理——数据正义需要以正理企[J].环球财经,2018,(5)：118-120.。从技术层面看，大数据集成整合能力及信息的二次开发使用，使传统的隐私管理手段形同虚设，即使单一信息是模糊和匿名化的，大数据算法和挖掘技术，将大量数据联系起来，以惊人的概率指向具体个体。大数据分析是分析者对其掌握的数据进行技术取舍、数据赋值和数据阐释的过程，而“数据阐释并不是理性的，这不能测量，也没有是非对错的终极判断。阐释永远是主观的，是依赖直觉的，而且也与周边环境紧密相关。同样的数据在不同的环境内容中可以有截然不同的意义，这些意义并非数据所固有，而是人们在特定环境中分析数据并将意义赋予了数据”(16)[德]罗纳德·巴赫曼,吉多·肯珀等.数据时代下半场——数据治理、驱动与变现[M].刘志则等译.北京：北京联合出版公司, 2017.205.。在这种情况下，面对相同的数据材料常常形成不同的算法，并得出对问题的不同解释和不同的行动方案，这导致数据阐释不再是一个技术问题，而是内含着一定的价值判断，潜藏着不同的利益诉求和权利主张(17)马长山.智能互联网时代的法律变革[J].法学研究，2018，(4)：26.。算法歧视正在制造新型不公平。因此，为避免大数据技术对人文、人类生存、社会伦理以及民主造成巨大威胁，必须从制度、法律、文化等角度对其进行规制。比如欧盟《统一数据保护条例》(GDRR)禁止对“敏感数据”进行自动化处理。我国《网络安全法》从维护国家政治安全和政权安全的高度，提出“倡导诚实守信、健康文明”的网络行为，包括：推动传播社会主义核心价值观；尊重社会公德，遵守商业道德；为未成年人提供安全健康的网络环境；推广安全可行的网络产品和服务，保护网络技术知识产权等加大保护力度，并禁止宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。这实际上是我国基于数据正义的伦理原则对打击网络文化黑灰产业所作出的法律制度安排。

(二)一体融合：网络文化产业法律治理的多重协同

从制度安排的视角看，消除“技术鸿沟”“数据鸿沟”，成功对网络意识形态控制的反制和剪断对所谓的“意见领袖”的脐带依赖，实现真正意义上的“数据正义”，必须加强国际法与国内法的协调、产业政策和法律规制的衔接、国内法律体系内部(立法、司法、执法和守法)的协同，加强政府、社会组织、企业和个人的联动，不断厚实治理的社会基础、法律基础和民意基础。

从国际社会协同合作看，互联网已经蔓延到世界每个地方和各个角落，衍生的网络文化问题是人类面临的共性问题，涉及人类的共同利益。网络空间的跨域性决定着一个国家关起来门来是不可能解决互联网问题的。当前的主流是很多国家和地区通过加强沟通、对话和协商一致处理双边或多边分歧，进一步矫正国际法的“软法”约束，不断增强双边或多边或区域间条约的刚性约束。基于对数据正义的恪守，我国明确提出了加强互联网发展治理的国际主张，即坚持尊重网络主权、维护和平安全、促进开放合作、构建良好秩序等全球互联网治理的“四项原则”，倡导加快全球网络基础设施建设、打造网上文化交流共享平台、推动数字经济创新发展、保障网络安全、构建互联网治理体系等构建网络安全命运共同体的“五点主张”，建议发展共同推进、安全共同维护、治理共同参与、成果共同分享，携手建设和平、安全、开放、合作的网络空间，受到国际社会的高度认同。然而，以美国为首的西方国家将互联网作为意识形态输出最直接最便利的工具，在一些国家和地区煽动“街头政治”“颜色革命”，直接导致一些国家政权更迭、社会动荡，成为黑灰网络意识形态的最大推手。有的西方政要甚至扬言“扳倒中国”，妄称“有了互联网，对付中国就有了办法”。比如美国防部对外公开的《2018年国防部网络战略》重申关于美国正处于大国间长期战略竞争的威胁判断，认为美国在网络空间面临来自中国、俄罗斯等国的战略竞争，首次将中国摆在假想敌的第一位。同年9月20日公布的《美国国家战略》，强调塑造美国在网络空间的全球领导地位，继续保持技术优势，扩大美国影响力，并特别强调与盟友、合作伙伴和志同道合的国家、产业界、学术界和公民社会加强合作。由此可见，网络空间的国际治理遭遇着“美国优先”战略选择的拦路虎，以及国家和地区间自身利益至上的价值冲突，推进“数据正义”的道路长期而复杂。但是人类历史车轮必然滚滚向前，网络意识形态和网络文化产业发展趋势必然是人类在自由和平等的基础上锲而不舍反对文化霸权主义，积极构建合法有序、健康文明的网络空间。

从我国国内法协同联动看，就主体间协作而言，网民以个体形式成为网络文化的创造者、传播者和消费者，能够发挥舆论监督和自我行为的约束作用，但在网络文化法治中的作用弱小；企业以盈利为目的，决定其能够成为网络文化产业发展的参与者，而不能成为法治建设的主体；社会作为网络文化法治建设的倡导者，需要借助一定的组织形式才能起到网络文化产业法治化发展的主体角色。近年来网络文化协会的成立，推动了网络文化产业法治化发展。政府作为网络文化法治化建设的主体，承担着通过立法、司法、执法等活动保障网络文化产业法治化推进的责任。由于网络文化管控技术性难题，发挥主体功能时常显得“力不从心”，在网络文化产业法治化建设方面，需要其他主体间的协助(18)唐善茂,谭蕙.构建法律与文化相融合的网络治理模式[J].人民论坛,2017,(36)：54-55.。因此，要构建以政府为主导、企业为主体、社会和网民为辅助的网络文化产业法治化发展协调协作机制，充分发挥各自优势，注重调动企业、社会组织、广大网民的积极性主动性，努力构建健康、和谐、文明的网络文化环境。就多种治理手段协调配合而言，必须综合运用法律手段、技术手段、人文手段、经济手段等，才能构建网络文化产业治理体系(19)徐静.“互联网+”背景下的网络文化产业生态治理探究[J].文艺生活(文艺理论),2017,(7).。要利用技术手段进行管控，将低俗、淫秽、不良的文化信息从海量的网络资源中快速筛选和去除，实现生态治理；要依靠人文柔性手段、理性培养和加强自律，弥补法律手段的不足(20)朱西林,曹勇.依法治国视阈下我国网络文化治理现状及对策思考[J].中共太原市委党校学报,2017,(2)：50-52.。随着电子商务的发展，网络空间成为经济生产和消费的场所，要通过市场化监管、税收、金融等经济手段，引导和规范经济主体健康有序地发展网络文化产业。

(三)代码规制：网络文化产业法律治理的技术防范

从技术细分的角度阐释，代码是数据和信息的进一步解构，数据正义的实现有赖于对代码的有效规制。代码是建构互联网的程序和协议，是网络架构的特殊形式，包括各种协议，如数据链接协议、网络交互协议、传输协议、应用协议等，能接入互联网应用层的各种程序(21)张真理,高雨彤.代码规制:构建安全文明网络的必由之路[J].保密科学技术,2013,(7).。“互联网或网络空间的固有特点取决于代码——实现互联网运转的软硬件的总称。互联网是全球网络，网上行为源于世界任何地方，不可能受到地域限制和管辖……代码使得地理位置不再重要。”(22)李艳.网络空间治理机制探索：分析框架与参与路径[M].北京：时事出版社, 2018.81.代码对网络行为的约束是绝对的，如网络空间的登录验证、是否允许匿名发言等，都由代码决定，代码自建立就发生作用。代码约束作用的产生，既不需要各种专门的或自发的执行机制，也不需要某种主观条件。代码是人为的构造物，是网络空间的基本要素，任何网络行动必然受到代码的约束和影响，体现网络空间的价值观和基本秩序。代码的规制取决于代码的类型，不同的代码实现不同的规制。因此，“代码才是网络空间规律的首要制定者”“代码是法律”(23)Lawrence Lessig,“Code, and Other Laws of Cyberspace”,(New York:Basic Books,1999).p.231.。代码能够对人类网上行为带来决定性影响。

从技术中性的角度看，代码原本与价值无涉。然而，介入人为因素之后，代码的形态往往与某种特定的价值观紧密相连，代码开始具有价值偏好。“代码并不具备多数人认为中性的，代码观念被嵌入了某些价值判断，这些判断决定了对某些政策的选择。”(24)赵精武,丁海俊.论代码的可规制性:计算法律学基础与新发展[J].网络法律评论,2016,(1)：97-112.从技术上看，程序员按照设定任务(应用) 来编写源代码(源程序)，并经由编译程序转换为目标代码或可执行代码，进而指挥计算机的每一个动作以解决某个算术或逻辑问题。因此，在代码编写中就必然会带有程序员(或雇主)的思想理念，在这里并没有中间立场。特别是在商业运营软件、产品服务软件、政府管理软件的编程中，预定任务和目标的价值偏好是不可避免的(25)马长山.智能互联网时代的法律变革[J].法学研究，2018，(4)：26.。正因为如此，网络空间一度出现了“代码管理危机”，在商业利益和不良动机的诱惑下，大量的内核套件、流氓软件、勒索软件、间谍软件、病毒软件等“恶意代码”程序侵入网络空间，严重破坏了互联网秩序，侵犯了用户的合法权益。比如韩国在落实电信实名制法律中，由于没有相应的代码规制，导致电信实名制法律失效。

尽管如此，基于努力改变“代码编写背后网络用户话语权缺失和地位弱势”的合理而强劲的动机，人们正在积极寻求代码规制的有效办法。在理念制度层面，人们开始思考“代码作者是谁，谁控制代码作者，以及如何规制代码”的基本问题，从而逐步形成了代码正义观，并主张构造合理有序的网络空间的愿景，在网络空间中体现和传递着人类的善良和道德价值，而非工程师的代码。为此，人们开始在知识产权、隐私和言论自由等方面，制定标准和编写代码，以形成一种新型的规制形式和控制力量。从技术层面看，规制与反规制始终处在一种动态博弈之中。目前的技术思路是继续尊重“端对端”的互联网架构原则，即倡导“愚蠢的网络架构”(传输的非歧视性与透明性)与“智慧的网络应用”(26)李艳.网络空间治理机制探索：分析框架与参与路径[M].北京：时事出版社, 2018.81-82.。这种原则的发力点在于严格信息传输的程序，通过搭建好内容层、应用层、传输层、协议层、链接层、物理层等基本架构(互联网“端对端”信息传输必经的6个程序)，不断提高信息传输和网络安全防护能力。可以说，这些以TCP/IP为核心的代码与架构就是互联网治理的重要机制，能够对网络应用行为进行有效规制。

(四)风险控制：网络文化产业法律治理的预警管控

计算机物理架构、网络空间、人的技术以及人机物融合的天然脆弱性，决定了网络安全的脆弱性。网络空间已成为人类生存继陆地、海洋、天空、外空之外的第五空间。伴随而来，网络空间威胁不断增加，各类意想不到的攻击手段层出不穷；网络空间对抗博弈不断升级，以组织甚至国家资源与意志为背景的APT高级持续威胁成为今后一段时期面临的最大威胁。与之相对的网络空间安全面临诸多窘境，如挖之不尽的漏洞、疲于应对的防线、代价高昂的密码、意识淡薄的管理、僵化落后的理念等。因此，必须构建网络空间秩序，探索新型安全技术，重点要加强多层次多能力的维护网络空间秩序的人才队伍培养，补齐态势感知、可信控制、审计取证等维护网络空间秩序的技术手段短板；持续推进信息产品自主可控国家战略；加强改变游戏规则、主动、弹性、内嵌、原生等安全新技术的研究与应用，筑起新的网络空间安全屏障。

就网络文化产业法律治理而言，亟需突出加强技术能力建设、网络文化安全监测、网络安全体系保障、网络文化产业及安全人才培养，从而为网络文化产业健康有序发展提供监测预警和保障作用。技术能力建设为网络文化产业治理的提供技术支撑，重点方向是强化互联网安全管理，屏蔽境外提供煽动和危害国家安全、破坏社会稳定、传播淫秽色情等有害网络文化内容；设定存取或进入控制的权限，防止机密信息被泄露、窃取；提供完整、安全的服务，防止个人隐私滥用和扩散，防止知识产权被剽窃滥用；文化企业实时监测本单位网络文化产业内容，利用技术创新加快网络文化安全技术平台建设，完善网络文明安全技术保障体系，构建放心、安全、健康的网络文化产业发展环境(27)徐静.“互联网+”背景下的网络文化产业生态治理探究[J].文艺生活(文艺理论),2017,(7).。

网络文化安全监测是基本屏障。网络文化安全监测系统可以为网络文化产业发展提供安全服务：对网络文化产业进行分析，设置网络文化安全指标体系，构建网络文化预警系统；对网络文化信息进行分析，由专门的机构收集、整理大量涉及网络文化安全的内容，对信息映射出的威胁系数进行论证，将危害国家、人民利益，威胁人民健康及社会精神文明等不良信息提取出来。为此，需要加快网络文化安全监测系统建设，适时动态监测网络文化内容安全、网络文化多样性、网络文化自我修复与调节、网络文化产业国际竞争力等情况。网络安全防护体系为网络安全产业保驾护航。建立健全完善网络文化安全运行机构组织体系建设，不断完善网络文化安全监控体系，政府、开发商、第三方组织通力协作，以及与国际层面共同协作，提高网络文化安全事件的应对和防范能力(28)商继政,张晓.论网络文化发展的法律规制[J].电子科技大学学报(社会科学版),2015,(4)：50-54.。网络文化产业和安全人才是网络文化产业发展的智力支撑。加强网络文化技术人才培养，提高代码规制对网络文化产业法治的支持能力；注重加强网络文化安全人才培养，提高网络文化安全技术防御、检测、跟踪和事后分析的能力，为网络文化产业健康有序发展提供安全人才保障。

三、结语

互联网承载的不是一致的东西，而是复杂多变的社会需求，它的发展也体现了许多层面的叠加(29)[法]埃里克·麦格雷.传播史理论[M].刘芳译.北京：中国传媒大学出版社,2009.201.。互联网的这种特性表征彰显了网络文化产业治理的多方需求逻辑。人类的欲望、动机和情感是最复杂和最诡秘的东西，虽易于表露和暴露，但却又很难捕捉其真实性，即使传播者偶尔的显而易见的表达也可能因为受众多疑的理解而形成误解。当这种扑朔迷离的人性与机器的数据、代码和算法，以及与国家利益和意识形态捆绑在一起时，必然不断上演“天使与魔鬼”的结合，亦增强了人类的困惑。

令人庆幸的是，人类并没有因此而沮丧。于是，法治这种虽然不是最好的选择，但却是最坏选择中最好的选择被派上用场，尽管法治面对网络无远弗届的跨域空间、若明若暗的法律主体、隐蔽多变的法律行为、鞭长莫及的法律本位显得捉襟见肘、力不从心，但其仍以数据正义为圭臬，试图通过加强各方协调、重构代码规制、强化风险控制等方式体现其自身独特价值。面对复杂多变的场域，即使这种法律规制命运多舛，法律仍然坚守着“努力过就不遗憾”的初衷。说到底，这种立基于技术的法律策略，还是必须遵循“以技术对技术”的路径依赖——只有掌握自主核心技术竞争力，法治才可能具有牢不可破的根基。然而，这个过程是如此地漫长，法治在不能改变现状的前提下就必须调整自身的结构以适应这种浸淫斗争和博弈的诡异环境——这显然是法治艰苦卓绝的责任担当。