国际贸易中路货买卖风险转移问题探究——以CISG 第68 条为中心展开

邓纪璇

引言

伴随经济全球化的不断深入发展，各国之间的贸易往来日益频繁。随着现代海运技术和通讯设备的不断发展和完善，路货买卖已经成为国际货物买卖中最常见和最重要的贸易形式之一。为了保障国际贸易能够公平、安全、有序进行，国际条约缔约国与世界各国或地区都十分重视相关立法工作的进行。路货买卖的风险划分历来也是贸易双方十分关注的问题。

处于运输状态中的货物，由于已经交由承运人控制，买卖双方在交易时都无法直接获知货物的现实状态，因此，路货买卖在国际贸易中有着更高的风险，国际社会对其风险转移问题也更加重视。《联合国国际货物销售合同公约》 （以下简称CISG）第68 条规定了路货买卖的风险转移问题。①其中，第一句被视为路货买卖风险转移的基本原则。第二句规定了货物风险提前转移的条件是“情况表明有此需要”，但并未表明是何情况，也没有界定“载有运输合同单据”。第三句在本条中的作用和地位该如何理解。对此，学界有不同的声音，学者们对于CISG 第68 条的理解和解释也存在差异，其主要表现在：

第一，将路货买卖风险自合同订立时转移作为基本原则来适用时，在实际操作中存在哪些困难，其实践意义应如何评价。

第二，“载有运输合同的单据”仅指提单，还是应当指控制货物的所有单据，是否包括保险单据。“如果情况表明有此需要”的含义，是出于当事人的主观意图，即买卖双方已在合同中约定风险提前转移，还是需要从客观发生的事实中推断出来，具体来讲包括哪些客观情形。

第三，本条第三句的例外规定仅仅是针对第二句例外情况的补充说明，还是对第一句原则性规定的限定。如何理解本句与CISG 第36 条的关系，以及如何界定卖方的责任范围。

本文将以CISG 第68 条为中心，通过文献研究、语义分析、法条解释等方法，从理论争议着手，结合实践问题，讨论路货买卖风险转移规则，并结合CISG 的一般性规定，对第68 条的解释提出自己的见解和评价，以期进一步促进国际贸易的发展，也为我国涉外贸易的顺利进行提供参考。

一、路货买卖风险转移规则理论分歧的具体考察

（一） 路货买卖风险转移基本原则理论分歧的考察

CISG 第68 条第一句规定，合同成立时风险发生转移为路货买卖风险转移的基本原则。这一规定简明扼要，学者们对此句的理解不存在争议，但是有的学者对这一基本原则的实践意义提出了质疑。有学者认为，这样的规定要求必须表明货物的损坏到底是发生在交易商（卖方） 与其下家（买方） 订立合同之前还是之后，而这往往难以查明，并且依赖于许多不确定的、偶然的因素；而且这可能意味着一个以订立合同时就已经不存在或者已经遭受损失的货物为标的物的买卖合同是有效的，买方必须为此支付货款。②有学者认为，如果造成货物损失的灾害或者事故不易查明，或者在技术上有困难，则第一句规定的风险转移界限就很难划清，这就导致第一句规定的一般原则反而在某些情况下并不适用。③还有的学者认为，这一规定的实际作用值得怀疑，因为这一条款发挥实际功能的一个重要前提条件就是：必须能够清楚地说明相关货损风险是发生在签订合同之前还是之后。然而事实上，能够清楚地说明货损发生时间的情形并不多见，这是由路货买卖本身的特点所决定：签订合同时货物已经处在运输途中；货物运至目的地前买方根本不可能检验货物；货物运至目的地后，一般却很难断定货物损失发生在合同签订前还是签订后。因此，这一基本原则加重了买卖双方的举证责任，更容易引发当事人之间的争议。④

（二） 路货买卖风险转移例外规定理论分歧的考察

1.货交承运人的理论分歧

（1） 关于“载有运输合同的单据”。有学者认为这里的单据应当包括提单、海运单、空运单、铁路运单或其他运单，其理由是这些运输单据都能体现当事人的意思自治，买卖双方可以一致同意改变这些单据中的某些条款。⑤有的学者认为，本项条件所要求的、承运人签发的文件并不是据以能够提取货物的提单，而应该是能够证明已经签署了运输合同的文件。⑥有学者认为除运输单据外，还应包括凭被保险人指示支付的保险单（卖方为被保险人，将保险单背书给买方）。⑦还有的学者认为，保险单据是否应当包括在“单据”之内，要视本条的立法目的而定，而且其进一步指出，保险单据作为被保险人索赔和保险人理赔的依据，是可以背书转让的。路货买卖作为凭单据的交易，其最重要的特点是在货权转移的同时也转移了保险赔付请求权，因此，虽然保险单据并非承运人所“签发”，但在解释上将保险单据包括在本条所称的“单据”范围之内，既符合实践中的做法，也符合本条的立法本意。⑧

保险单据是被保险人请求实现保险权益的凭证，出卖人可以通过背书转让保险单的形式将保险赔付请求权转让给买受人。若买受人在货物到达之后发现货物有损失，买受人可凭此保险单请求保险公司理赔。在途货物买卖因其高风险性，实践中出卖人往往会给货物投保，并且将保险单据和包括运输单证在内的其他单证一并交付给买受人，从而完成交货义务。但需要明确的是，保险单据并非海上运输合同的证明文件，不具有证明已经签发运输合同的功能。此外，保险单据是出卖人和保险公司之间签订的保险合同，前者在装运港把货物交给承运人时，承运人并不“签发”保险单据。因此，此处的“单据”在文义上不应包括保险单据。

（2） 关于“如果情况表明有此需要”。有学者认为，在实务操作中，路货买卖的卖方并不是通过交付标的物来完成交货义务，而往往是采用向买方交付提货的单据这种方式；而在多数情况下，卖方已经购买保险；并且在向买方交付提单时卖方也应交付保险单，这样一来，就只能由持有保险单的买方向保险公司行使索赔权。因此，CISG 规定这种情况“表明有此需要”。⑨有学者认为，这里的“情况”是指卖方通过将包括运输单证和凭保险人指示赔付的保险单在内的全套单据交付给买方，来出售处于运输途中的货物。这样证明了整个运输风险已由买方承受，买方便成为能够凭借这一保险单向保险公司索要赔偿的人。⑩有学者认为，“情况表明有此需要”就是指有风险提前转移的需要，并且这种需要由三个因素决定：一是在途货物的买卖是凭单据的交易，只能凭单据判断货物的状况，不知道意外事故是否已经发生；二是货物发运之后，已经脱离了卖方的控制，对货物的遗失或损坏，出卖人已无法控制；三是发生意外事故一旦导致货物的损失，很难确定损失发生的时间，难以用订立合同的时间作为划分风险责任的时间。⑪

此外，这里并不是指买卖双方在自行约定风险转移的时间。因为根据第6 条，CISG 本来就允许合同当事人另行规定，并且认为当事人约定处于优先效力地位。⑫对此，有人认为，这种“情况”下显然是不允许当事人另行安排风险转移时间，否则就无此“需要”了。⑬还有学者指出，“情况表明有此需要”首先可以从当事人约定的内容进行判断，如果合同明文规定卖方应当将保险单转让给买方，显然就足以构成风险提前至货交承运人时转移给买方的涵义；除当事人明确约定外，“情况表明有此需要”也可以从客观发生中的事实推断出来，如卖方在向买方交付的其“签发载有运输合同单据”中包括了保险单据，即使合同中没有明确的条文来规定，也可以从卖方的这一行为中推断出风险提前至货交承运人时转移。⑭

首先，统观本条第二句，“如果情况表明有此需要”，很显然是指有货损风险提前转移的需要。其次，本文认为第二句所言“情况”不应被解释包括出于当事人主观意思的情形，而应该结合客观形势和事实来推断。因为CISG 的主旨是尊重当事人约定，第6 条已赋予当事人“减损本公约的任何规定或改变其效力”的权利；也就是说，CISG 关于风险转移的规定要想得到适用是有前提的，即合同当事人未就风险转移事项作出约定，而推定适用第68条第二款也应以此为前提。换言之，如果当事人明确约定风险自卖方将货物交付承运人时转移，或者当事人在合同中约定适用某商业惯例或当事人均同意双方之间业已确定的习惯做法，在此商业惯例或习惯做法中将货交承运人作为风险划分的界限，根据CISG 第9 条⑮，如此约定对双方当事人均有约束力，那么风险划分将直接遵从合同的有关规定，无需再适用第68 条。

对于何种客观形势和事实会表明风险有提前转移的需要，本文认为主要有三种：第一，如果出现货物灭失或损坏的时间点无法确定，即不能得知货物灭损发生在订立合同之前还是订立合同之后的情况时，就表明货物风险不再适用“从订立合同时起”转移，而是有了提前转移的需要。第二，卖方必须已和保险公司签订货物运输保险合同，而且买方也是该保险合同的受益人。即使在卖方签订该保险合同时，买方尚非保险货物的买主，但买方依然可以享受自保险合同签订之时起的所有权益，这符合风险需要提前转移的情况。第三，如果买卖合同中明文规定出卖人应当将保险单据转让给买受人且出卖人的确照此履行，或者合同中虽未明文规定，但实际上出卖人确实将保险单据转让给买受人。这样一来，买受人变为保险受益人，可凭保险单据请求保险公司赔偿损失，这也符合风险需要提前至卖方将货物交付给承运人时转移的情况。

2.风险不转移的理论分歧

第三句规定了若卖方在订立合同时知道或理应知道货物灭失或损坏，但却不披露这一事实，就需承担上述货物损害为买方带来的损失。有学者认为，这一规定是一项但书，但根据这一条款的订立过程和联合国贸易和发展会议秘书处的相关解释，本条第二句才是这项但书的说明对象。因为不能将货物相符的问题与货损风险转移的问题混为一谈，这两个问题有着严格的含义区别。CISG 第36 条规定卖方对风险转移前的任何货物不符负有责任，包括风险转移后方始显示的问题。如果但书也适用于第一句话，就抹杀了这两个问题之间的区别。正是因为本条第二句话存在风险转移的追溯问题，所以才有了这项但书。也就是说，假如在订立合同时卖方已知或应知货物已然遗失或者受到损坏，而又没有告知买方这项事实，则卖方应当承担货物灭失或者损害的风险，因而这个但书不能适用于第一句话。⑯有学者认为，这一规定解决的并非有关标的物意外毁损、灭失的风险负担的问题，而是关于出卖标的物已有瑕疵，出卖人对此如何承担责任的问题。因而这一规定所指的损失，在订立合同前已经发生且订立合同时已经存在。但正因为国际货物买卖的特殊性，货主不一定能够在转卖时发现已发生在运输途中的遗失或损坏。因此，在实际的路货交易中，把货主未能发现或依据交易习惯、诚信原则不能发现的，在运输途中已经产生的货损一并作为将来的风险转移给买方，其导致的结果往往是由保险公司进行赔偿，这与先由卖方承担责任，后向保险公司索赔是殊途同归，而同时也有利于实务操作的便捷。⑰

从CISG 第68 条上下文分析，第三句但书是承接本条第二句而来，显然是对第二句情况的限制，其意思是：虽然根据第二句，路货买卖的风险提前转移，也即卖方在装运港将货物交付给承运人时风险已经转移给买方；但是，如果卖方在与买方签订合同时已经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏，即使这种货损发生在卖方将货物交付给承运人之后，对此卖方也应当承担责任。此外，CISG 第36 条规定对于风险转移之前的任何货物不符，出卖人都负有责任，甚至是风险转移后才显现的不符情形。⑱从整个CISG 的体系和结构来分析，如果CISG 第68 条第三句的但书也是对本条第一句的限制，那么就混淆了货物与合同不符以及风险负担的问题，前者属于卖方义务履行瑕疵的问题，后者属于买卖双方之间划分货损风险的问题，两者有着本质的区别。结合CISG 第36 条和第68 条，我们应该明确：在风险转移时和转移前发生的货物损失属于货物与合同不符；而在风险转移之后发生的货物损失则属于风险负担。第68 条第三句不应该改变这些关于风险转移的基本规则，否则，第三句将不仅与第一句相抵触，而且与CISG 第36 条之规定相混淆，失去了其存在的意义。

二、CISG 路货买卖风险转移基本原则的正当解释

（一） 基本原则的解释

双方订立合同后，买方控制货物的处置权，可凭单据提取货物或者再转售货物。因此，在出售处于运输途中的货物时，只要当事人没有任何其他的特别约定，就应以订立合同的时间作为风险转移的具体时间，这同时也体现出对买方利益的保障。

（二） 基本原则的局限性

合同成立时风险转移作为路货买卖风险转移的基本原则，其规定本身十分明确，但实践意义却值得思考。原因有二：其一，在途货物的销售，在绝大多数情况下都购买了保险，一旦发生货损，不管是卖方作为保险受益人还是买方作为保险受益人，双方最终都会向保险公司索赔，纠结于货损发生时间在合同订立之前还是合同订立之后反而徒增诉讼成本。其二，CISG 允许当事人约定适用贸易术语，路货买卖合同多用CIF、CFR 价格条款，风险自装运港货物越过船舷时转移。也就是说，这一规则能发挥的实际作用并不大。比如，在1996 年中国国际经济贸易仲裁委员会处理的“秘鲁鱼粉案”中，仲裁庭查明货物在买卖双方订立合同前已经装船发运，确认本案涉及路货买卖合同，因此根据CISG第68 条，裁定货物风险于合同订立时转移给买方承担。⑲然而，本案买卖双方在合同中约定了CIF 价格条款，体现了当事人意思自治，应按照该贸易术语的相关规则划定风险负担，而不再适用第68 条。

三、CISG 路货买卖风险转移例外规定的正当解释

（一） 货交承运人时风险转移的正当解释

1.风险提前转移的原因

在途货物风险转移的时间，原则上是合同订立的时间。因为如果造成货物毁损的事件属于能够清楚识别的，例如火灾、海上风暴、碰撞或者轮船失事等意外事故，根据航海日志或者其他技术手段会很容易判定货损发生在何时，那么发生在合同订立前的货损由卖方承担，发生在合同订立后的货损则由买方承担。然而，如果货物是由于温度过高或者渗水浸泡等腐坏，货损发生的具体时间往往难以查明。这时在运输途中划分风险就容易引发争议，简单易行的方法就是在能够知道货物情况时将风险视为转移给买方，比较明确的一个时间点就是卖方将货物交付给承运人时。因此，CISG 第68 条第二句规定了路货买卖风险转移规则的第一种例外情形——风险自卖方将货物交给签发载有运输合同单据的承运人时转移。与第一句相比，第二句确定的风险转移规则延长了买方的责任承担区间，适用此例外规定必须满足一定条件。

2.风险提前转移的条件

（1） 情况表明有此需要。从客观角度出发，表明风险有提前转移需要的情形有三种：一是货物遗失或者损坏发生的时间难以确定；二是卖方为在途货物投保并将买方也定为保险受益人，即买方为自始受益人；三是卖方投保时未将买方定为受益人，但卖方向买方交付货物单证时一并转让保险单，即买方为继受受益人。只要客观情况满足上述三种情形之一，即可认为符合有风险提前转移的需要。

（2） 签发载有运输合同单据的承运人。风险提前转移的另一前提条件是，货物必须是交给签发载有运输合同单据的承运人。这意味着，如果卖方将货物交付给某一承运人，但该承运人并未与其签订运输合同单据，那么便不能触发例外规则的适用。因为，如果卖方采用多式联运的方式运送货物，只有一位承运人会签发转交给买方的运输单据。另外，若承运人签订的单据或者文件不能证明其已经签订了运输合同，则这种例外规定也不适用。

（二） 风险不发生转移的正当解释

1.风险不转移的条件

第二句确定的风险转移原则加重了买方责任负担，保护了卖方利益，但也只是保护善意卖方。为平衡买卖双方在风险分担方面的利益，第三句规定了不发生风险转移的情形，即卖方在订立合同时知道货物已发生毁损却不告知买方的，即使货损发生在卖方将货物交付承运人之后，卖方对此也需承担责任。由此可见，风险不转移需要满足三个条件：一是货物在合同订立之前遗失或损坏；二是合同订立时卖方知情或理应知情；三是卖方未将货物遗失或损坏的事实告诉买方。三个条件需同时满足，缺一不可。

2.风险不转移时卖方的责任范围

本文在第一部分已经明确，第68 条第三句仅是对第二句例外情形的限制，即风险追溯到货物交付承运人时转移的例外情况。可以确定的是，对于货物交付承运人之后、合同订立之前发生的损失，卖方知情却不告知买方的，对此应当承担责任。

我们还需要注意的是，对于合同订立之后发生的货损，卖方也应当承担，只要合同订立之后发生的货损是由合同订立前已经发生的损失所导致。也就是说，假如订立合同时，卖方已经得知部分货物遗失或者毁损，并将货损情况如实告知买方，买方就有机会采取补救措施（假如买方衡量利弊认为订立合同仍然有利可图），防止损害继续扩大。CISG以诚实信用为一般原则，而卖方在签订合同时未将货物的实际情况告诉买方，其行为违背了诚实信用原则⑳，卖方的隐瞒行为衍生了后续损失扩大的后果。故卖方应承担的责任包括合同订立前已发生的所有损失，以及与之有因果联系的后续损失。

四、总结

在CISG 的订立过程中，第68 条的确立存在争议，发达国家和发展中国家基于各自的利益考虑提出了不同的主张，最终经过反复磋商才达成了现在的规则。㉑可见，这一条款是发达国家与发展中国家相互妥协的产物。为体现不同国家间互不相同的利益诉求，本条款兼顾了合同成立转移和货交承运人转移两种模式。其中，基本原则体现了国际社会对公平正义的追求；风险提前转移之例外规定突出了注重效率和实践经验的精神，追求达到公平和效率的平衡；而风险不转移之例外规定又强调了诚实信用这一重要原则。遗憾的是，国际贸易实践提及第68 条的几个判例中，有的是为了援引第69 条打基础㉒；有的是借助第68 条解决风险转移以外的问题㉓，援引该条款解决具体争议的例子并不多。

CISG 之所以在国际范围内得到广泛认可，其适用的灵活性是重要原因。在填补CISG 漏洞时应以CISG 所依据的一般原则为准，而且CISG 承认当事人商定的惯例和习惯性做法均具有约束力。㉔明确买卖合同确实为路货买卖合同时，尚且不能直接适用第68 条。如果合同当事人就货物风险转移作出约定，风险划分就应以当事人合意为准，这不仅包括当事人明确约定风险转移界限，还包括当事人商定使用的商业惯例，比如贸易术语，以及当事人依照双方商业往来业已确定的习惯做法。在考察当事人主观意图后，发现依照当事人意思自治无法进行风险划分，这时需要启动第68 条的相关规定来规制路货买卖的风险转移问题，从而判断风险自合同订立时转移，或风险提前至货交承运人转移，又或风险不发生转移。

CISG 是国际贸易普遍发展的产物，其条款多采用中性术语来达到各缔约国均能接受并适用的效果。这一灵活性也意味着，要想更好地理解和适用相关规定，适当的解释是必不可少的，而且这些解释也能为国际贸易纠纷的解决提供可靠的理论支持。理解CISG 第68 条，首先应当明确的是，在CISG 框架下，合同当事人之间对于在途货物风险转移的合意优先于本条款的相关规定。而且当事人的合意不仅包括明确约定风险转移的界限，还包括约定贸易术语的情形。其次，能够表明路货买卖风险有提前转移之需要的情况主要有三种：第一，货物损失发生的时间难以明确；第二，卖方在为货物投保时就将买方定为保险受益人，买方也获得向保险公司索赔的权利；第三，卖方将保险单据与其他单证一并转让给买方，买方成为唯一拥有保险赔付请求权的一方。再者，在订立合同时货物已发生失损，且卖方对此已知或者应知，却未如实告知买方的，已经发生的货物风险不转移；并且卖方所作所为违反告知义务，与CISG 的诚信原则相违背，对于与已经发生的损失有因果关系的后续损失也应一并承担责任。

通过对CISG 路货买卖风险转移规则的研究，我们可以发现有关路货交易的风险转移规则尚不完善。但国际贸易者也大可不必避而远之，因为CISG承认约定优先原则。为避免未知的风险给当事人带来不必要的争议，买卖双方最好在风险划分的问题上达成一个共同约定。比如以协议运输开始时或者运输终端风险转移为界定标准，或者就风险承担的比例达成一致，最简单的方法就是约定使用贸易术语。买卖活动时常与风险相伴，风险划分是国际贸易的重要环节，关系到买卖双方的权利和义务。通过本文对国际贸易中路货买卖风险转移问题的探究，期望有助于读者全面把握路货买卖的风险转移制度；有助于交易双方预防风险，减少纠纷；为进一步完善路货买卖风险转移制度尽一份力量，帮助化解理论争议，减少贸易摩擦，进一步促进国际贸易的繁荣发展。

注释：

①《联合国国际货物销售合同公约》 第68 条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”

②［德］彼得·施莱希特里姆：《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》 （第3 版），李慧妮译，北京大学出版社2006 年版，第157—158 页。

③⑫ 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》（第2 版），法律出版社2009 年版，第299—300 页。

④⑥ 高旭军：《〈联合国国际货物销售合同公约〉适用评释》，中国人民大学出版社2017 年版，第379 页。

⑤⑬ 苏颖霞、营文中：《路货买卖风险转移比较研究》，《浙江万里学院学报》2004 年第3 期。

⑦⑭⑯张玉卿：《国际货物买卖统一法——联合国国际货物销售合同公约释义》 （第3 版），中国商务出版社2009 年版，第436 页。

⑧ 奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用（条文·释义·理由·案例）》，人民法院出版社2012 年版，第251页。

⑨ 钟建华：《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社1995 年版，第88 页。

⑩ John O.Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law & Tax Publishers, 1982, p.380.

⑪ 王京禾：《〈联合国国际货物销售合同公约〉 解释》，中国对外经济贸易出版社1987 年版，第200—201页。

⑮ 《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第1 款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。”

⑰ 余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002 年版，第356—357 页。

⑱ 《联合国国际货物销售合同公约》第36 条规定：“（1） 卖方应按照合同和本公约的规定，对风险移转到买方时所存在的任何不符合同情形，负有责任，即使这种不符合同情形在该时间后方始明显。（2） 卖方对在上一款所述时间后发生的任何不符合同情形，也应负有责任，如果这种不符合同情形是由于卖方违反他的某项义务所致，包括违反关于在一段时间内货物将继续适用于其通常使用的目的或某种特定目的，或将保持某种特定质量或性质的任何保证。”

⑲ CISG 案例数据库 Fishmeal Case (1 April 1997)，访问日期：2019 年3 月14 日。

⑳ 《联合国国际货物销售合同公约》 第7 条规定：“（1） 解释本公约时，应考虑到其国际性以及促进其适用的统一和在国际贸易中遵守诚信的必要性。”这说明诚信被认为是本公约所依据的一般原则。

㉑ 党伟：《〈联合国国际货物销售合同公约〉的审判实践（二）》，对外经济贸易大学出版社2016 年版，第114 页。

㉒ CISG 案例 数据 库 Furniture Case (23 June 1998)，访问日期：2019 年3 月15 日。

㉓ CISG 案例数据库Diamant Ltd v.Kirov District Tax Inspectorate of the City of St.Petersburg(3 June 2003)，访问日期：2019 年 4 月 8 日。

㉔ 《联合国国际货物销售合同公约》判例法摘要汇编（2016 年版） 引言，这在CISG 第7 条和第9 条规定中得到体现。CISG 的一般原则包括当事人意思自治、诚实信用等等。