中国古代情理法之当代借鉴

2021-01-27王君怡

社会科学动态 2021年8期

王君怡

一、情理法的概念

目前，不论是在学界还是现实生活中，“情理法”一词有两种概念诠释：一种是将情理法看作是由“情、理、法”三个具有独立含义的字组合而形成的并列解释短语；另一概念解释就是将情理法解读为我国古代讲求情理思想传统所形成的具有情理精神的法律，将“情理法”看作一个整体，是为“情理”法。前者的概念常出现在法律相关的网络文章及报纸的标题当中，如：《法官“情理法”并用破解执行难题》等。其内容一般为通过“动真情”、“摆道理”、“法兜底”三者并用来破解司法实践活动当中的问题，或评价判决结果于情于理于法皆公平合理。在裁判文书当中也可以见到同样的用法，例如法官经常措辞：“于情理法皆不符”“从情理法方面综合考虑”等，通过“皆”“综合考虑”这些搭配字眼可以知晓其采纳的是“情、理、法”的并列解释概念。

但与此同时，在裁判文书当中也有相当部分采纳整体性概念的论述，如在裁判文书中大量出现的“符合/不符合情理法”的表述，就是将“情理法”一词作为整体性概念来进行运用，这是因为“符合情理法”这样的论述出现在以法律为准绳的司法用语当中；若用并列解释概念来进行理解，就应该解释为“合情、合理、合法”的意思，即符合“情、理、法”三个规范标准；而对于法律裁判而言，法律应该是唯一的标准，从而体现司法的独立价值。在学术论文的探讨中，更为多用的是作为整体性的情理法概念。从最早由范忠信、郑定、詹学农三位学者撰写的《情理法与中国人》一书开始，法学界关于情理法的学术讨论基本都是围绕作为整体概念的情理法展开的，从其他相关的学术探讨题目当中也可见一斑。本文的探讨亦是从“情理法”的整体性解释概念入手，探讨基于中国几千年封建宗族制发展出融天理、国法、人情于一体的法律规范，从而更加深入理解情理法的内涵。

（一）天理的概念

独立概念中的“天理”，包含了伦理道德、自然规律、自然法的含义。所谓“存天理，灭人欲”，最早出自《礼记》当中：人化物也者,灭天理而穷人欲者也。于是有悖逆诈伪之心，有淫泆作乱之事。其意思就是说如果人之沉溺于“本我”的物欲，不能克制自己，那就一定会产生有悖常理的心理，从而做出害人的事情，那也就不能称之为人了。这也就是人的“本我”层面，所以需要控制自己的欲望，就需要寻找“自我”，遵守天理。作为自然规律的天理，则有“夫至乐者，先应之以人事，顺之以天理，行之以五德，应之以自然，然后调理四时，太和万物”、“禁伐当罪，必中天理”的使用。还有就是探寻万物本原的天理，也就是作为自然法含义的天理①。西汉董仲舒认为：“王道之三纲，可求于天”，“君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道”②。天理作为绝对的精神实体，是万物的本原，是宇宙最高实体或宇宙普遍法则，相当于自然法。所以天理其实是古代法律中的精神来源与终极理想。

（二）人情的概念

所谓“人情”，其实就是人们心中的自然情感③。首先人情的含义在《礼记·礼运》中有阐述：“何谓人情：喜、怒、哀、惧、爱、恶、七者弗学而能。”所以人情的含义，其实就是指人的喜怒哀乐，也就是指作为人所产生的各种情绪。其次，“人情”也可以进一步发展到“人之常情”的含义，也就是指人对于相同事物所产生的普遍的情感反应，以及大多数人都会产生的情感喜恶偏向，也可以称之为“民情”、“民意”④。再次，“人情”还有“情面”的含义，因为交往而产生的熟悉的情感，因为熟悉所以会产生感情。最后，“人情”还有物质性的礼物的含义，作为人际交往之间的礼物而存在。但是物质性的礼物，如果超出了合理的限度，不加以规制的话，就会产生“私情”，而“私情”会使人在面对两难境地时出于物质利益的考量而作出不公正的判断，从而作出伤害他人的事情。以上就是对于“人情”的含义的四种解读。

（三）国法的概念

“国法”相对于“天理”、“人情”来说，其含义是更加确定的，指的就是国家制定的法规范。但是古代的法规范当中，包含了与天理和人情密不可分的情理精神。情理精神是古代法律的灵魂，霍存福先生也曾经在《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》一文当中将“情理”作为中国传统法文化的根本性格。⑤在我国古代立法当中，处处都体现中国古代人民的良心与理性。法律当中的原心定罪、存留养亲、矜恤制度都是情理的要求。中国古代的法律当中也多有体现对妇女、儿童、老人的关爱精神，以及对根据血缘关系情感关系的亲疏程度来进行不同的法律区分，情理处处体现在古时的法律、司法书判，乃至世代相传的民间俗语当中。⑥

既然三者之间可以成立并列关系，那么他们的含义至少是有重合的，具有类似的性质。“人情”也就应该具有“国法”的规范意义，而非单指人际交往当中的私情，国法与私情是不可共存的。与此同时，“天理”的理本身也具有规范性的含义，三者之所以能够并列成为一个整体性概念，其原因也是因为“情”、“理”、“法”三者都具有规范性的含义，由此构成了具有整体性意义的情理法。

二、情理法的特点

深厚的情理精神存在于古代的天道天理、礼仪刑罚、民心习俗当中。情理法既然作为人治的产物，也必然始终从普通人的心理感情出发看待法律问题。情理法在法律与人情之间本着情罪相适应，以人为本的精神和原则进行裁决，展现出了其独有的特点。

（一）注重个案实质正义

情理法最突出的特点就是追求个案实质正义。因为追求个案正义，所以针对每个案件不同的自身情况，会产生适合其自身的特殊规则⑦，司法裁判的个别化特点在情理法的裁判中表现得淋漓尽致。司法个别化就是法官根据案件的事实来进行判断，而非紧紧将判决依附于法律规则，其注重对案件事实的考察，具体情况具体分析，针对个案进行各方面不同的评估，最终根据不同的案件事实得出最得当的裁判结果。法官的工作价值因此也体现在对案件细节进行带有个人主观情感的判断当中，而个人情感的侧重，会使得裁判者在判决中运用以结果为导向的思维，因为追求实质正义背后是追求裁判结果的合理性，每一个具体案件的判决结果最能直接影响每个人的生活，也只有结果才最直接关乎百姓利益。所以我国古代的情理法为了个案的实质正义，追求最合乎情理的裁判结果，传统的父母官在对案件进行审理时，总是会将国家法律规范之外带有经验色彩的“人情”与“天理”纳入案件的考量，从而达到满足民众审判心理预期的目的，判决具有浓厚的主观性色彩。

（二）司法裁判缘情定罪

我们在此讨论的“情”更加侧重于我们在上文当中所探讨过的“人情”。人情当中的情，都与个人主观经验息息相关，是人基于对外界的客观事实的感知而日渐形成的，它们是人类生活所产生的经验以及包括法律在内的一切规则赖以产生的知识基础，所以带有人的情感经验的“情”与“法”在本质上存在内在一致性。

正所谓“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”作为人情世故经验总结的“人情”也成为情理法裁判当中不可或缺的考量因素，对“人情”进行斟酌，实现案件的“情”、“罪”相适应，是父母官进行裁判的重要内容和任务。情罪相适应思想的背后是合理性与合法性之间的衡量，最重要的问题就是解决在法律的框架内如何作出兼具合理性的裁量。在通常的情况下，合法性与合理性两者并不冲突，但在疑难案件当中二者还是时常发生冲突，对于司法当中的裁判者来说，作出具备合法性的裁量并非难事，但是要同时周全经验合理性却并非易事。情理法将情罪相适应作为其突出的特点与原则，恰恰体现了其内核是建立在裁判合理性之上的，对于作为经验的“人情”的考量使得裁判者往往会诉诸法律外的因素，重实体，轻程序，所以更加注重对审判结果的考量，审判结果就体现在罪行的轻重惩罚当中⑧。

因此，裁判者的裁判逻辑更多是以结果主义为导向，而不甚关注对律令规则本身逻辑的遵循，其背后就是“以刑制罪”的思想，以刑制罪是古代传统司法的基本逻辑思想。除此之外，情理法中的缘情定罪体现了裁量过程中对事实经过以及过程中人的感情的考量，更加注重对案件过程的考量⑨。反观我们当下，我们虽然对于案件结果的推导更加注重逻辑的三段论，但是却往往忽略案件事实的发生过程环环相扣的过程，对于案件事实更多的是根据构成要件对号入座来定罪，司法裁判更形同于自动贩卖机的机械处理。

（三）司法过程具有开放性

因为情理法对于情罪相适应的追求，所以在面对个案时，裁判者一定会基于人情的考量突破法律的限制而对案件作个殊化的裁判。与此同时，基于“以刑制罪”的后果主义思维，使得裁判者在司法过程当中一定会寻求法律之外的依据为裁判的合理性寻找出路，这就导致了裁判依据的开放性。比如在古代最为常用的裁判技术比附援引当中，裁判者在遇到案件量刑更为适宜合理的“彼律”，常常会抛却构成要件全然符合的“本律”。还有在因案生律的案件当中，实际上就是裁判者利用自己的自由裁量权突破了现有律令的限制，转而自己改判生成新例或寻求皇帝的最高权威来突破既有前例的限制，其目的都是为了使得裁判结果更具有合理性。所以这些裁判技术的运用都体现了裁判者为了为合理性开路而将司法外的裁判依据纳入司法过程当中，使得法律体系之外的“人情”得以渗透进入司法当中。当然，因为在我国古代并没有分权的概念，省级以下的地方父母官身兼行政、立法、司法、监察多方面的职能，所以并没有发展出独立的司法权，当其他权力和司法权混为一体时，情理法就应运而生，就让带有人情性质的“情”成为法官定罪量刑的裁判依据。

司法过程的开放性还体现在审判职业人员的开放性上，我国古代一般的案件从州县一级的衙门上诉到最高的权威皇帝，一共有六个审理级别，所以在案件的审理过程当中，随着案件的上诉，审级越高，参与审判的人员就随之越多。以从明朝开始的九卿会审为例，凡是特别重大的案件，二次翻供不服，根据皇帝的诏令，可由九卿会审，大理寺卿、都察院左都御史、通政使以及吏、户、礼、兵、刑、工六部尚书共同审理，最后由皇帝审核批准。经过多方的参与商讨，不同部门人员的参与，因其各方参与人员的身份不同，其对案件不同情节的考虑角度以及标准也会有所不同与侧重。经由多方建言，可以从很大程度上防止案件的裁判过度偏离人情的轨道，但与之相应的裁判司法专门化与职业化就会弱化。

情理法能够在我国古代有如此丰富的实践与理论基础，与我国古代天-君-民的治理结构是分不开的。虽然皇帝自称天子，代表了上天授权的权威，但实际上这种权威并没有可以与之抗衡的制约机制。从我国古代的文明来看，其从不认为严格遵从事先存在的法律规范得出裁判结果的这一过程具有重大的司法价值，司法所追求的价值也是以社会普遍价值追求为基础的，所以会竭力寻求合乎情理的解决方式。回看我国古代的司法裁判，虽然不乏依法断案的鲜明事例，但也发现大量的情理法实践的存在。

三、从当代法治看情理法

情理法的特点是通过我们对古人具体司法实践而得出的，所以为了能够更好地剖析情理法传统，我们还应当从情理法的运用出发，进一步辨析情理法与当代法治之间的冲突与矛盾。

（一）个案正义与法律普遍性之冲突

实现个案正义与法律的普遍性两者之间本身并不冲突，但无论是什么样的法律都有着其本身的局限，不可能将复杂的社会问题以及具体情境规定得面面俱到。法律只能确定社会生活事务当中的普遍性规则，想要通过不断制定、修改、完善法律而使得法律可以无所不及的涵盖人们日常生活的方方面面的“法律中心主义”只能是一种空想。个案永远具有其本身的特殊性，所以同具有普遍性的法律相较而言，个案的个别性与法律的普遍性两者之间总会有不能填补的缝隙。而情理法对于个案实质正义的追求，为了满足个人以及大众的主观情感需求，势必会试图将个案所产生的具体规则引入司法过程的定罪以及量刑当中，使得与所适用的法律不相关的事实性的“情”被吸纳而成为裁判的依据和标准，用来发挥“人情”的作用，最终影响裁判结果的得出⑩。最终，情理法当中的裁判结果会牺牲法律适用的普遍性以及当代法治所强调的罪刑法定原则。

我国古代的法律实际上是一种身份法，不管是“刑不上大夫，礼不下庶人”还是“准五服以制罪”，都体现了面对不同身份的人法律要进行区别对待，裁量案件要根据具体情境做具体分析与不同的处理⑪，充分体现人情治家、治国、治天下的思想。人的情感是流动的、主观的甚至是多变的，但法律的内在要求价值首先就应当是可以预测的、稳定的。实质正义固然也是法律的重要价值，但要实现法治，可预测性就要作为优先于实质正义的价值而存在。所以古代的情理法并不是人人在法律面前都是平等的，面对不同的身份，人们的情感面向是不同的。情理法当中受儒家思想文化影响使得法律失去了普遍性，失去了普遍性也就无法保证法律当中人与人之间的平等，而人人平等恰恰是我们当代法律中最重要的原则。

（二）缘情定罪与法治之冲突

情理法确实能够使得个案的人情与处置的罪罚达到一个较为均衡的状态，使得裁判更具合理性，更符合民心民意。古代情理法当中的缘情定罪所达到的情罪相适应的处理，与我们当代法律当中的罪责刑相适应的原则有一脉相通之处。我国刑法第五条规定了罪责刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”在古代的情理法传统中，司法者为了追求个案裁判的情罪相适应，运用比附援引、因案生例等裁判技术对案件进行纠偏。

当代的司法者，除了受到法律当中罪责刑相适应原则的限制，同时也必须遵守法定的司法技术方法，还要受到平等原则、罪刑法定原则、法律逻辑的三段论的约束。在追求实体正义的同时，也必须遵守程序法的制约，也就是不光要关注案件的实质正义，还要遵守案件的程序正义。按照严格的法律程序认定个案事实与证据，不可妄自添加“人情”和与定罪构成要件无关的事实性的“情”作为考量因素。因为缘情定罪会让裁判者陷入司法后果主义的泥沼当中，从后果出发，司法者往往就会置程序于不顾，只关注实体结果的正义；从结果出发，进而为结果寻找合法性的依据，这种逆向的司法行为模式与罪刑法定原则背道而驰。尤其是在比附援引的司法裁判技术的运用当中，比附援引看似是在以之前已经裁判生效的案件作为指引，但是实际上，其反而成为给裁判者有了援用他律的借口。司法者出于对案件最终结果的情罪均衡的考虑，并没有援用在适用条件上本应该适用的条律，而是适用刑罚的结果与本案更加契合的其他条律。这明显违背了罪刑法定原则，也违反了最基本三段论的法律推理逻辑，所以情理法的情罪相适应的思想与当代的法律思维有多处的冲突与背离，是不能够相容的，到了清末比附援引制度的存废也一度争议不断⑫。

（三）裁判的开放性之冲突

在情理法的传统当中，司法裁判的开放性主要体现在裁判依据、裁判参与人员中。在情理法的语境下，司法权始终是让步于行政权的。在儒家思想文化的影响下，法官断案不仅仅是断案，还需要考虑仁义礼智信的五常，有时候为了达到杀一儆百的震慑效果，还会蓄意加重刑罚的处罚，为了通过对犯罪行为判处重刑并用这种“以刑去刑”的手段达到有力震慑潜在犯罪的目的，但这对个案犯罪人来说是极不公平的。从当代刑罚来说，刑罚的目的不应该是通过震慑来阻止潜在的犯罪人员今后不犯罪，而是要彰显规范指引的意义，从而引导社会一般人规范办事，以加强对刑法的认同感，从而达到利用规范来预防犯罪的目的⑬。依照法律之外的经验和标准来定罪量刑，显然突破了法律的限制，违背了基本的罪刑法定原则和法治精神。

除了裁判依据的开放性以外，司法官员身份的多元化也反映出法律职业的多元化。九卿会审等审判人员的组成方式让本不属于司法审判专业的官员行使一定的审判权限，同时与西方法治的“风能进，雨能进，国王不能进”的法治精神不同，我国古代皇帝的最高司法权威也显示出司法人员的开放性与非独立性。但是司法的职业化以及专业化，对于当代法治来说至关重要，司法权力的独立行使作为一门具有独立价值的技艺，在社会分工如此细化专业化的当代社会更加必不可少，司法职业化以及司法专业化也一直是我们当代法治发展的必然趋势。所以情理法吸纳不同职业的官员进入司法审判当中，虽然是为了使得裁判结果集思广益从而可以保证从多角度的合理性，但其实与当代法治的司法职业化以及专业化的趋势不甚相符。因为司法职业化的背后是司法的独立精神，司法具有独立性是当代法治司法文明的标志。

（四）情理法与当代法治冲突深层原因分析

综合以上冲突我们可以看出，情理法与当下法治之间的冲突主要体现在与罪刑法定原则、人人平等原则、司法职业化以及法治精神等等方面。情理法对不同身份的区别对待也是出于对情罪相适应精神的延伸，为了使裁判能够达到情罪相适应的结果，所以情理法对于不同身份区别对待。如刑不上大夫，礼不下庶人，对于身份高贵的达官贵人予以更多“情面”，所以情罪相适应的精神让法官为了达到两者相宜的状态往往突破了法律的罪刑法定的限制⑭。从司法职业化的角度来看，由于我国古代省级以下的官员分化程度不高，地方父母官主管着司法、行政等全方位的职能，这与古代皇帝兼具最高司法权威和行政最高权威是一致的。而究其根源，是因为我国古代是皇帝作为最高统治权威的“人治”社会，所以无法孕育出“法治”的精神与概念。

作为人治产物的“情理法”将关注点主要放在了实质合理性法的追求上，马克思韦伯曾对法律的合理性作出过区分，在法律当中，“合理性”不仅仅包括案件的实质合理性，还包括案件处理过程中的形式合理性⑮。西方的法治发展是向着不断日臻完善形式合理性的趋势发展的，而情理法则是一直在为追求案件的实质合理性寻求多方权力的帮助。韦伯认为实质合理性不仅是不能追求的而且也是永远无法真正实现的一种价值，东方的法律在他看来就是一直在追求实质合理性的法律，所以他称中国的法律为“卡迪司法”⑯，人治下的情理法无论如何都无法实现自己的终极追求。

四、情理法对于当代法治的启发意义

不可否认的是，中国传统的司法的确展现出了对实质和理性的追求远远超过了对形式合理性的关注的特征，但我国从清末沈家本修律开始，就逐渐学习了大量西方法律制度、法律思想及原则，我们拥有源远流长的情理法的法律传统，吸收和借鉴了西方的法律文化，并早已步入了法治的道路。

（一）注重个案实质正义对当代法治的启发

前文当中我们提到，情理法当中的“情”具有更多人情的含义，当代的法律程序里要求裁判者对运用三段论以及合法的解释方法对案件的进行事实上的认定，但是法律总是有着其滞后性的特点，也总会有其鞭长莫及的法律空白和漏洞，而社会事务变化万千，立法者无法预料到所有的社会情形。因此每个案件都有其独一无二的特殊性，有需要裁判者进行法律填补之处，法官就需要考虑立法者未曾考虑到的情况。除了案件适用的法律规范所需认定的事实之外，裁判者还需要注意到与定罪所需认定的法律事实在逻辑上相互串联的其他事实，实际上这些事实也具有一种弱规范的效力，应当被纳入案件的考量中。裁判者在法律文书的说理部分，不应当只关注法律事实的成立与否，还应该注意到这些作为事实的“情”所反映出的事实逻辑，并通过运用裁判技术、解释方法以及特殊制度把他们纳入裁判理由当中，加强裁判说理。

正如哈贝马斯所言：“规范之运用的诠释学过程可以理解为事态之描述与普遍规范之具体化两者交叉的过程。最具有决定意义的是以下两个方面的意义等值关系：一方面是作为情境之理解的组成部分的事态描述，另一方面是确定规范之描述性成分，也就是确定规范之运用条件的事态描绘。”⑰所以我们可以看出，法官在进行裁判的过程当中，不能仅注重与定罪所需的案件构成相对应的事实，还要关注能够帮助我们理解这些事实的与之相连的其他事实。如在山东聊城发生的“于欢案”中，不能仅仅只关注于欢个人的杀人事实与杀人罪的事实构成要件，还应当关注于欢杀人之前一系列母亲被辱的事实与情境。在一审案件当中，裁判文书当中对于“辱母”这一情节轻描淡写：“杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。”但这一情节，其实是于欢激愤杀人的重要原因，是于欢激愤杀人的直接导火索。而二审当中，裁判文书对“辱母”情节着墨颇多，其中描写到：“杜某2用污秽语言辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子脱至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体……又脱下于欢的鞋让苏某闻，被苏某打掉……”以上的情节描述，表明二审对“辱母”情节进行了强调，并且通过论证将这一情节与最后的量刑结果通过三段论的方式建立了逻辑关联，通过进行更加充分的裁判说理使于欢得到了一个更公正的裁判结果。所以在判决当中，不仅要关注专业的法律说理，还要注意事实说理，而我国裁判文书当中普遍存在忽略事实说理的现象，简单罗列证据，陈述法律事实，直接作出裁判，常常忽略了事实与证据之间的呼应。司法还需要注意其他的事实性的“情”与案件的关联，从而作出合理的裁判。情理法中对个案特殊性的考量，提醒当代裁判者不能局限于僵化的法律三段论，要在注重事实经验的基础上，进行更加充分的事实性逻辑说理。

（二）缘情定罪对当代法治的启发

情理法当中的缘情定罪达到的罪情相适应，与当今法律的罪责刑相适应原则的内在精神是相似的，区别在于当代法律并非从后果主义出发，而是通过大前提结合小前提得出最终的结论。情理法的缘情定罪具有明显后果主义的倾向，往往是先根据情感导向罪行的轻重，决定处以什么样的刑罚，再根据刑罚的轻重来确定罪名，从而达到惩罚与罪行相适应的结果，其定罪思路是“以刑制罪”。而当代法律当中的定罪则是先定罪，最后根据罪名和情节确定量刑的幅度，相比较之下，机械适用三段论的方法在某些疑难案件中却暴露出裁判僵化的问题。

在上文提到的于欢一案中，一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，引起社会哗然。根据法律规定的逻辑判断，于欢有故意伤害的事实和主观故意，罪名没有可以更改的余地。但是在量刑上，二审法院通过使用正当防卫（防卫过当）改判于欢有期徒刑五年。从于欢一案当中，我们可以看出，通过“以罪制刑”的思路会出现僵化的情况。但是二审法院通过重新审视案件经过，还原事实真相，考虑用社会一般人标准在于欢当时所处情境下的情感反应，认为其应当成立正当防卫，让“正当防卫”条款不再只是一纸空文的僵尸条款，真正在司法实践中将“人情”融入审判，从而认定于欢成立正当防卫将一审的量刑下调，改判于欢有期徒刑五年的处罚。显然对于被告人来说，是他罪还是彼罪都不甚重要，能够成立正当防卫从而减轻量刑才事关被告人的切身利益。虽然二审判决并非是通过从后果主义出发先确定合适的刑罚再来调整案件的定罪，但是我们可以看出在疑难案件中，通过情理的思考可以给予被告人更加合理的处罚，从而实现案件的罪情相适应性，这是值得我们继续深思改进之处。情理法思想当中对于量刑轻重的重视是当代法律思维所应当学习的地方，其所展现出的对“人”的思想情感关怀以及罪情均衡的考量可以为疑难案件的处理提供思路。

（三）裁判的开放性对当代法治的启发

对于裁判过程的开放性，我们也需要警惕行政力量以及社会舆论对法律裁判的干扰。虽然于欢案通过对经验性的“人情”的运用，使二审在裁判说理部分又重新对辱母情节进行了着墨说理，但是我们也要看到，舆论在二审当中的介入，将于欢案中辱母的情节予以渲染，激发了我国社会大众几千年来所形成的孝念观，为于欢成功塑造了忠孝的形象。在舆论汹涌的浪涛倒逼之下，二审才开始进行了案件的合理性建构，在舆论场域中形成的二审判决，通过法律原则的适用完成了对于欢案二审判决合理性的合法性证成。所以，我们可以看出于欢案当中，案件的合理性建构实则是在公权力之外的舆论力量的压迫下而开启的，这体现了我们当下司法还会受到舆论影响的现象。

此外，对于司法裁判参与人员的开放性，像我国引进人民陪审员作为司法过程的辅助人员，《刑事诉讼法》当中也引入了“具有专门知识的人”作为专家辅助人参与司法过程，我们需要进一步通过制度化的方式将其合法化，从而将其变为我们形式合理化的法治的一部分。将其他领域的专家学者纳入司法活动的过程，并非是要他们干预专业的司法裁量，而是需要他们作为一种辅助性的力量，帮助法官更加客观地断案，以保证司法裁判的权威性。我们的情理法传统在思想上虽然有同当代法治相冲突之处，但其中的情理精神却体现了对人的关怀。一切的法律与制度都是将人作为目的，将人视为工具的法律是不可能的长久存续的。情理法在我国古代经历了几千年传统文化的实践得以保留下来，恰恰是因为其注重情理的本质彰显了对人的关怀，而这一本质也不与当代法治相冲突，甚至还是我们追求形式合理性的方法之一。

五、结语

我国的情理法传统和文化积蕴深厚，其因对人的重视而体现出的对人情的思考和对经验性的“情”的考量对于当下依法治国的社会背景下，司法会出现裁判合理性与合法性建构相分离的状态具有借鉴意义。当然我们也需要看到，因为我国古代的天—君—民的天人观念，所以人们只作为国家的“子民”而存在，并没有发育出“公民”的概念。中国古代的法律其实就是奴隶法，从来没有限制权力的思想以及概念产生，而无法限制权力也就没有产生保障人的基本权利的思想观念，也就导致司法权和行政权混为一体，无法独立出来，进而使得司法权当中掺杂了很多行政因素，裁判依据以及裁判过程都具有极大的开放性。这些都是情理法所体现出的弊端，需要当代的司法者以及裁判者予以警惕。总而言之，情理法当中有着其需要当代法律进行借鉴与思考的地方，也有与当代法治精神相背离的地方，重要的是如何取其精华去其糟粕，做到合法化的古为今用。

注释：

①范忠信等：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版，第17页。②参见《春秋繁露·基义》。

③邓勇：《试论中华法系的核心文化精神及其历史运行》，法律出版社2010年版，第58页。

④陈秀萍：《诉讼、人情与法治——现代法治视野中的诉讼人情化现象研究》，《法制与社会发展》2005年第5期。

⑤⑨霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，《法制与社会发展》2001年第3期。

⑥霍存福：《汉语言的法文化透视——以成语与熟语为中心》，《吉林大学社会科学学报》2001年第6期。

⑦梁治平：《追求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第283、301页。

⑧刘军平：《中国传统诉讼中的“情判”现象及其分析》，《求索》2007年第7期。

⑩王亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第107页。

⑪康建胜：《汪辉祖的司法实践及“情理法”观》，《兰州学刊》2015年第7期。

⑫李启成：《清末比附援引与罪刑法定主义存废之争——以〈刑律草案签注〉为中心》，《中国社会科学》2013年第11期。

⑬周光权：《行为无价值论与积极的一般预防》，《南京师大学报》（社会科学版）2015年第1期。