论公平参与权及其权利哲学基础和价值实现手段

吴昱萌

（中国政法大学法学院，北京100088）

一、公平参与权的性质及权利结构

媒体接连曝出大量有关 “ 高考招生作弊 ” “ 高考冒名顶替 ” 的事件，导致公众对高考及高考招生程序的公平性产生疑问。高考理应维护社会公平，但大量作弊事件的出现导致其公信力严重受损，极大地影响了高考制度的社会形象。不仅限于高考，作弊行为在社会生活中也大量发生。上至奥林匹克运动会，下至一局游戏，都有作弊行为的影子。甚至连作为 “ 权力的游戏 ” 的2020 年美国大选，竞选双方相互攻讦对手采取作弊手段，并以此为选举制造声势[1]。 “ 选举作弊 ” 一时间成为热门词汇。围绕作弊问题，媒体展开了大量讨论。这说明作弊行为的影响已经远远超出了日常生活的范围，成为影响国际政治的重要力量。

竞赛对抗是社会生活中最为重要的一种形式，也是构成现代社会各种制度性事实的行动基础。人类参与社会实践的一个重要手段就是主动参与竞赛对抗。这种竞赛对抗涵盖社会实践的方方面面，在文化、经济、政治和军事等领域都有体现。作弊破坏了竞赛对抗的存在基础和环境，是人类社会的一项痼疾。我国法律虽对各种作弊行为做了规定，但在法律实务中表现得捉襟见肘，说明法律仍有不足之处。作弊行为的猖獗表明法律漏洞急需填补，制度规则需要完善。因此，需要在法理和权利哲学层面对作弊行为进行探讨，提出合理的理论依据，为法律实务助力。

作弊行为的屡屡发生使得公平参与权逐渐受到社会重视。作为直面社会黑暗面的权利，公平参与权使参与者有能力应对竞赛对抗中的作弊行为。但我国法律并未对公平参与权做出任何规定，因此不宜将公平参与权理解为一项法定权利，应将其理解为与法定权利相对应的某种自然权利。但公平参与权中包含了作为实质价值的公平概念，因此，视其为纯粹的自然权利不能涵盖其全部内容。故公平参与权作为自然权利之衍生权利的理解最为适宜。

公平参与权具有明确的权利结构。就其字面意思而言，公平参与权可以分为两个成分：参与权及公平权。我国法律并未对这两项权利进行规定，但参与权和平等权作为公民参与政治生活的基本权利，受到《中华人民共和国宪法》保护。将这两项权利置于《中华人民共和国民法典》的调整范围内，可以明确其权利的基础。这其中，参与权的基础是自由权，公平权的基础是尊严权。《中华人民共和国民法典》第九百九十条规定： “ 自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。 ” 这表明，对人身自由和个体尊严的保护是《中华人民共和国民法典》人格权编的题中之义，故可以明确公平参与权是我国民法体系对人格及人格尊严施加保护的重要手段。

基于自由权而获得的参与权受到法律的保护。《中华人民共和国宪法》 和《中华人民共和国民法典》人格权编明确了法律对基于人身自由而获得的权益提供保护。这种保护基于人类对平等参与社会生活、平等持有价值及平等享有发展福祉的基本权利。《世界人权宣言》第二十七条宣称： “ 人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。 ”[2]该项条款表明参与文化生活是一项基本人权。参与一项竞赛对抗就是参与文化生活，无论是参与游戏还是参与体育竞赛，都是参与文化生活的一个例证。参与者基于人身自由而选择参与竞赛对抗，并试图通过这种参与分享社会文化生活的种种福利。自由权构成了公平参与权中 “ 参与 ” 部分的权利哲学基础。

任何一项参与都应是平等的参与。参与表明接受竞赛对抗以及对抗的平等要求，任何对抗的参与者都必须以公平竞争为原则展开对抗，平等参加竞赛。公平竞争原则要求每一个参与者都享有公平对抗的权利。这种公平对抗的权利不允许某一个参与者私自破坏。竞赛的本质是对抗，维持竞赛的存续就必须维持对抗的存在。因此，对抗的平等是为了使对抗一直存在，同时也是维持竞赛存续的 “ 最低要求 ” 。如果对抗被打破，竞赛随之消失，参与者也就失去了参与的条件。参与条件的消失使参与者通过参与获取文化生活福祉的愿望无法达成，个体的进步受到阻碍，不但福祉降低，其自由权亦将无法实现。

不存在绝对平等的竞赛。没有一个竞赛的目的是创造无偏博弈或形成永恒持续的对立。任何一场竞赛都旨在分出胜负。因此竞赛最终都要决出输赢。参与对抗以胜负为目的，从而使得竞赛获得价值基础。这最终导致以利益为目的的参与行动，使对抗演变为获取经济价值的手段并催生出作弊行为。作弊行为的直接损害是构造不平等的对抗，但更为严重的则是作弊摧毁了对抗存在的基础，使得参与者无法通过正常参与对抗取得进步或收益。作弊行为是不择手段地干犯他人参与竞争，因此不应仅仅只认为是对于竞赛的恶行，更应被认为是对于他人通过参与竞赛获取进步的目的的侵犯和对人类尊严的损害。

维持对抗并且共同获益是个体尊严的要求。参与者平等加入对抗，共同享有对抗的收益，共同实现人类尊严是对抗的最终目的。使用任何手段将参与者加以分隔都是违背公平参与权的行为。 “ 分离 ” 看似并未对平等造成任何影响，但其实是重新划定竞赛场并区分参与者的不平等行为。 “ 普莱西诉弗格森案（Plessy versus Ferguson） ” 创造了 “ 隔离但平等（separate but equal） ” 这一怪异的称谓，其核心是通过重新划定场地来实施对人的区分，其 “ 隔离 ” 在程序上就相悖于 “ 平等参与 ” ，因此也根本不可能平等。如果一项对抗中人为指定参与者区分标准，并划分区域施加隔离，尽管名义上称之为 “ 对弱者的保护 ” ，实质上仍然是有意创造不公平的对抗环境[3]。而后的 “ 布朗诉教育委员会案（Brown versus Board of Education） ” 最终能够推翻 “ 隔离但平等 ” ，原因在于申明了 “ 隔离 ” 违反美利坚合众国宪法第十四条修正案（Fourteenth Amendment to the United States Constitution） 确立的 “ 平等保护原则 ” 。任何社会环境的不平等都会造成对尊严权的侵害，没有人希望自己被认为是 “ 弱者 ” 。而第十四条修正案之所以能够产生深远的影响，在于明确了对人的平等保护，确保尊严权不受侵害。而公平参与权可以被认为是对抗环境中的 “ 平等保护原则 ” ，是对参与者人格尊严的保护。

通过上述论证可以明确公平参与权的权利结构，其展示形式如图1 所示。参与权和公平权的连接结构是以竞赛对抗为基础，通过自主参与对抗、尊重和维系对抗活动申明参与者的自由权和尊严权，从而形成对参与者人格权益的保护。由于自主参与竞赛对抗并获取进步和福祉是人的自然权利，故公平参与权应被认为是对人的自然权利的一种保护，其作为自然权利之衍生权利的地位也由此得到了肯定。

图1 公平参与权的权利结构

二、从游戏对抗到钳制恶行：公平参与权的源流

公平参与权是一项非常古老的权利。这项权利较法律本身更为原始。人类对于公平的追求并非始于对司法的期待，而是来自自身所处的对抗环境。无论是人与外部世界的对抗、人与人的对抗还是人与自身的对抗，人都时刻处于对抗的环境中。对抗的环境不能更改，但可以规范化。因此，公平参与权的本质是对于对抗的一种规制。法律的诞生代表对抗环境受到系统性的规制，公平也由此出现在司法生活中。

文化研究学者赫伊津哈将游戏与司法制度相联系的探索提供了新的思路。法律的原始形态更多表现为对某种目的的追求，因此十分接近游戏。诸如通过抽签或掷骰来决定判决结果的神判（ordeal） 或 “ 决斗断讼（wager of battle） ” 等原始的司法制度均表现出游戏的特性。游戏的竞争性使其天然具有对抗的特征，这导致与游戏相关的内容均围绕对抗展开。司法生活的源头追溯至游戏也就意味着法律也继承了游戏的对抗特点。 “ 游戏和竞争上升到每个社会对其司法所要求的神圣严肃层面，至今仍可见于形形色色的司法生活。 ”[4]现今，游戏的休闲特性使其和司法制度相互隔离，但两者在亲缘关系上仍然紧密相连。司法制度更多将其游戏的模因（meme） 解释成 “ 竞赛（game） ” ，并保留了其中最为核心的对抗模式。对抗（confrontation） 是一种非常具体的矛盾形式。为了维持这种具体的矛盾形式的存在，对抗对参与者提出了伦理上的要求：参与者必须保证对抗的公平，避免破坏对抗环境。这一伦理性要求是一切游戏规则的出发点和归宿，也是法律公平的始基，同时也是公平参与权的原始出发点。

早期法律制度带有的对抗特征十分明显。 “ 原告握在手中的棍杖，据盖尤斯说代表一支矛，它是强壮武士的象征，被用作绝对保有的财产对抗世界的象征。……诉讼程序包括双方的一系列依法进行的对权利的主张和再主张，这种正式对话便是辩护技艺的鼻祖。 ”[5]这一早期诉讼制度的描述为我们提供了理解法律制度建构如何依赖对抗的绝好途径。制度建构所依靠的是有边界的对抗环境，它提供了准确的手段来构造冲突或消灭冲突。构造冲突和消灭冲突最终演变成对法律而言至关重要的两个概念：程序和权利。程序再现了冲突的过程。在这个冲突的过程中，诉讼双方有机会为自己的主张来一场正式且公平的对抗。权利的主张则通过排他性将对立的主张者排除出冲突的范围，最终结束冲突。这种排除非常类似于武士用武器将对手打出角斗场并宣告自己的胜利，同时实现了对角斗场和角斗胜利的占有。现今大部分体育运动，运动员将对手驱逐出运动场被认为是一种胜利的形式。这也佐证了权利来源于对抗这一观点。权利的依据是为了保护自己所保有的财产与外部来犯之敌之间的对抗。它通过正式程序申明这种依据，并作为制度的要素固定下来。论辩是这种申明的正式形式，也是当今 “ 法庭辩论 ” 这一程序的主要来源。一场审判可以看作是原、被告就其申明的对目的的保有而进行的论辩，其本质是对抗。

一场竞赛必须决出胜负，胜者亦有理由取走战利品。法庭辩论的胜者则会赢得他所申明保有的财产的占有权，并明确他对抗外部世界获得的胜利。法律程序会宣告这一胜利，其形式就是法官的判决。这种对胜利的干预和裁判最终演变为司法制度。 “ 裁判者的干预以及对其仲裁的接受，扩展为罗马的司法，这是文明世界的历史变革中最强有力的手段之一。 ”[5]当裁判进入对抗中时，公平的概念立即被引入到司法活动中。为了确保公平， “ 誓金（Sacramentum） ” 进入司法活动的领域。誓金的加入使得对抗双方都必须小心翼翼地开展论辩，不能肆意指派自己与外部世界的对抗活动。 《伊利亚特》中记载阿基琉斯的盾牌上錾刻的花纹描绘了一场古代审判： “ 市场上人们正拥挤着观望两位男子吵架，为了一起命案索偿，一位亲人被杀。一方要求全额抵偿，另一方则不能接受。两人于是求助于公审人的仲裁。大家各执一方，传令官努力使喧哗的人们安静下来，而议事的长老们坐在围成一个圈的光滑石凳上，手握嗓音清亮的使者们交给的节杖。场子中央堆放着两个塔兰同的黄金，待奖给公正评判的人。 ”[6]这一记载中的司法审判包含几个要件：对抗的原告与被告、光滑石凳围成的圆圈、作为奖金的誓金。这些要件再现了法律与游戏的亲缘关系：原告与被告是对抗的游戏者，光滑的石凳是游戏场，誓金是游戏的奖励。这种亲缘关系将对抗与公平这两个游戏的关键核心让渡至法律。两个塔兰同的黄金作为誓金，为的是保证对抗的公平，因为只有公平才能保证对抗和对抗的结果能够被对抗者接受。 “ 塔兰同（talentum） ” 本意为 “ 天平 ” ，以其平衡作为公平的代名词，同时也成为一项计量单位。是否能够谨慎遵守度量被认为是公平的评价标准。如《可兰经》记载： “ 他曾经规定公平，以免你们用称不公。你们应当秉公地谨守衡度，你们不要使所称之物分量不足。 ” 此即以衡度作为公平与公正的代名词。而审判则表现为一种决定对抗者最终命运的 “ 称量（Weigh） ” 。西方仍有法院设立忒弥斯（Themis）女神的雕像。雕像手持天平，象征裁量公平。

裁量除表现为裁判外，亦有 “ 结果 ” 之意，即裁判必须决定胜负。天平所称量的事物，可以是实物，也可以是象征。《伊利亚特》载： “ 父亲拿起金质的天平，放上表示把凡人压得抬不起头来的死亡砝码，一个给阿基琉斯，另一个给驯马好手赫克托尔，提起中端称量，赫克托尔的那一侧就往哀地斯的冥府沉下去。 ”[6]这描绘了在阿基琉斯和赫克托尔的竞赛中，众神介入战斗并做出裁判。裁判的方式是用称加以称量，得到的结果是生存或死亡。作为一种象征，砝码最终成为裁判的结果，而这也符合 “ 权 ” 这一字在古代的含义：秤锤。通过使用秤锤来达到权衡结果的目的，说明权利就其发源而言就包含有 “ 裁判结果 ” 的含义。而将称量与裁判相结合，表明权利自始就试图实现作为价值实质的公平。更为深层的含义则是权利自身也成为对抗的一种结果，是竞赛的战利品，或者说是 “ 为权利而斗争 ” 的奖励。

司法制度就其程序而言表现为对抗的过程。这一过程可简化为 “ 参与对抗—公平竞赛—赢得奖励 ” 。但这一纯粹的程序描画并没有突出司法制度的核心要素：对抗的公平性。誓金的引入弥补了司法制度中纯粹的程序没有伦理要求的缺陷。它通过设置珍稀的价值物来保证对抗过程的可评价性，并要求介入其中的价值判断遵守某种衡度。公平的来源虽然只是简单的遵守度量，但却成为现代法律一切价值的起源。而随着司法制度的逐渐发展，对公平的认识无法仅停留在衡度层面，而转向更为纯粹的伦理要求。这导致公平在对抗的过程中逐渐扮演更为重要的角色。在古罗马时期，它经历了一段曲折的发展过程。

作为一项竞赛，古罗马的角斗表现得极为野蛮。一场角斗最为关键的因素是热闹好看，而不是公平竞争。真正融入比赛的人，无论是参与者还是旁观者都以血腥为最主要的评价标准。这使得角斗活动成为遭受抨击的对象，无论是在当时还是在后世。古罗马的希腊经验使得角斗士在早期还保留着 “ 奥林匹克主义 ” 的痕迹。角斗士惯常于表现技艺和身体，以展示高超的决斗技巧为傲。但随着娱乐要求的变化，技艺和身体的展示不再能满足观众的狂热，角斗开始转变为疯狂的杀戮表演。参与角斗的人从角斗士变为死刑犯和猛兽，角斗从公平的技术和身体对抗转为不公平的单方面的杀戮。西塞罗意识到，这种不公平竞赛的残酷和不人道迟早会引发道德问题： “ 没接受过训练的死刑犯拼死抵抗后被乱刀砍死，他们的最高目标是让观众们满意。 ”[7]这种不公平竞赛的最终形态就是纯粹的杀人取乐，例如将死刑犯或异教徒喂给野兽。塞内加攻击这种竞赛： “ 没有什么比看比赛的观众更不要脸了。武装决斗还不够看，在间歇时间，囚犯们不得不在手无寸铁的情况下打斗，这无异于谋杀。许多观众对此乐此不疲。（囚犯） 早上被扔给狮子，中午被扔给观众。 ”[7]这也表明将公平驱逐出竞赛的结果就是道德灾难。

杀戮表演应当被认为是一种恶行。这种恶行同时亵渎了竞赛对抗和公平参与。如何理解这种恶行并避免其再次发生，是解决问题的最终目的。以权利为观察角度，这一最终目的也可以被理解为如何从恶行中发展出相关权利。德肖维茨的观点提供了权利发展过程的参考范式，指出该过程可归纳为两部分：（1） 分辨哪些是应当极力避免的恶行；（2）追问相关权利的丧失是否会引发该恶行。遵循以上步骤，可以明确公平参与权是如何发挥作用的。

由于以杀戮为目的的角斗毫无疑问是一种恶行，故仅需澄清哪些权利的丧失引发了恶行即可。首先，角斗是对参与者自由权的蔑视。参与者可能会有兴趣参加古希腊的奥林匹克竞技，以展示自身技巧，但一定不会想要参加古罗马的角斗把自己喂给狮子、老虎。强迫囚徒参与角斗显然是剥夺了参与者的自由权。其次，参与者的生命权和身体权被剥夺。因为角斗就是让参与者用死亡来娱乐观众。最后，角斗是一种参与双方力量不对等的竞赛对抗。无论是武装争斗还是面对猛兽，参与者的公平权都得不到保障。对于参与者而言，角斗就是被剥夺了公平参与权的竞赛对抗。参与者公平参与权的丧失，会导致其生命权、身体权和自由权一并失去，最终使角斗成为真正的杀戮表演。

德肖维茨的思路在于通过恶的经验来确定权利的来源。这种思路对于公平参与权而言具有极大的参考价值。一方面，公平参与权来自游戏竞赛，其溯源已经表明这一权利具有明显的经验特性。竞争中的不公平现象都可以作为公平参与权的负面经验，而负面经验是认识公平参与权的重要材料。 “ 以这种负面经验为基础，我们可以支持并行使这些已被证明能够钳制暴政与不义的基本权利。 ”[8]这说明公平参与权在其诞生之时就担负着对抗不义的使命。另一方面，公平作为实质价值，也完全以经验为其指示。无论是 “ 称量 ” 还是 “ 结果 ” ，都表明公平建立在实际操作经验之上，手执天平的最终目的仍然是在经验范围之内对公平做出说明，其象征意义反而居于次要地位。丧失公平参与权的直接结果就是失去了衡量标准和对公平的直观经验，也从侧面说明了公平参与权以缺失公平的不义经验为来源。

图2 公平参与权的发展脉络

图2 展示了公平参与权的发展脉络。经过溯源可知，公平参与权以竞赛对抗为基础，通过对抗竞赛中一连串的不义行为形成其权利核心。由于竞赛对抗遍布于人类社会实践中，公平参与权也在权利实践中取得其地位，并发展出公平参与、公平竞赛和对抗作弊的权利功能。公平参与权对抗不义行为的行动始终存在，从 “ 布朗诉教育委员会案 ” 到美国大选，再到考试作弊，这一权利从未缺席。现代社会的经验表明，人类社会受益于竞赛对抗，并时刻从中取得人类进步的经验。伴随竞赛对抗的负面经验也时刻提供对人类发展的警示。为了保证对抗始终有益于人类的发展，需要将公平参与权提到一个更高的位置。缺乏公平参与权将会导致恶行。在这一点上，古罗马已经提供了足够的前车之鉴。

三、从兴奋剂到 “ 外挂 ” ：作弊对公平参与权的侵害

作弊是人类竞赛对抗中挥之不去的阴影。任何竞赛都旨在获胜，因此，竞赛的历史将不可避免地成为 “ 不择手段获胜 ” 的历史。把这一历史称之为 “ 作弊史 ” 并不为过。作弊的核心是打破对抗的公平，刻意制造不平等的对抗环境，从而较为轻易地胜出。这表明不存在无主观故意的作弊，一切作弊行为皆是有意为之。无论是携带作弊的意图参与对抗，还是在对抗中临时起意作弊，都直接表现为对公平竞争原则和公平参与权的漠视。

没有哪一项竞赛允许作弊现象。为了惩戒作弊，惩罚机制应运而生。但由于获胜的奖励过于丰厚以及惩罚机制运作不良，对抗中仍有大量作弊现象发生。古代中国通过科举制度延揽天下人才，以考试为主要对抗手段。历朝历代的统治者对作弊都施以严厉的惩罚，但由于中试者被许以高官厚禄的诱惑太过强烈，科举考试依旧是作弊的重灾区。士子挟带小抄的现象是家常便饭，甚至于主考官也参与作弊。在科举制度极为严格的明清两朝，也有诸如 “ 丁酉科场案 ” 这样大规模有组织的作弊活动，牵连甚广，受罚者众多。诸如 “ 聊城冒名顶替案 ” “ 改成绩保送研究生 ” 等严重违反教育公平的案件本质上都是作弊行为。由于我国法律对于作弊及其应受惩罚的规定严重缺失，上述事件最终都草草了结。司法实践中，《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国刑法》对作弊行为和组织作弊行为应承担的法律责任作出的相关规定无法涵盖 “ 冒名顶替 ” 或 “ 私改成绩 ” 这样在招录过程中徇私舞弊的行为，致使相关案件即便东窗事发，最终也只能以行政手段施加惩戒来平息公众愤怒。而对相关受害者的救济则因为法律的缺失而最终不了了之。对于受害者而言，处罚作弊者可能会让其感受到一丝宽慰，但作弊者破坏公平对抗的行为本身无法被救济。考试及招录过程中徇私舞弊时有发生，其原因是我国法律未有保护竞争者公平参与对抗权利的相关规定。权利的缺失导致作弊行为泛滥，其结果是摧毁了公众公平参加竞争的信念，也损害了组织对抗的公权力的权威。

作弊的另一个重灾区是体育竞技。一些体育运动几乎被兴奋剂占领，公众讽刺其为 “ 嗑药运动 ” ，其中一个例子就是健身、健美运动。《2019 中国反兴奋剂中心年报》报告2019 年度查处兴奋剂违规共68 起，其中阳性违规47 例。而这47 例中有13 例来自健美运动[9]。大量服用违禁药物使得该运动毫无公平对抗性可言，也摧毁了公众对于健身、健美运动的信任。除健身、健美运动之外，自行车运动也受到兴奋剂困扰。环法自行车赛不断爆发兴奋剂丑闻，至今已有数名冠军被褫夺冠军头衔。媒体甚至直言不讳地称 “ 从1903 年的第一届环法赛起，自行车手们就开始服用酒、可卡因和一些原始的兴奋剂来赢得比赛 ”[10]。这使得这项历史悠久的赛事的公平性遭受重创。

已有相关组织行动起来抵制在体育比赛中滥用兴奋剂。世界反兴奋剂机构颁布的《世界反兴奋剂条例》 （World Anti-Doping Code，简称WADC） 明确将遏制兴奋剂作为保护运动员基本权利的重要手段。它的目的是 “ 保护运动员参加无兴奋剂运动的基本权利，从而增进世界范围内运动员的健康、公平与平等 ”[11]。这一目的明确了运动员的两项基本权利：以兴奋剂会对身体造成损害为出发点，保障运动员的身体健康权；以公平和平等为出发点，明确运动员拥有公平参与权。这两个方面兼顾了运动员的身体权和尊严权，都指明以兴奋剂为主要手段的作弊行为是对体育运动精神的违背，也是对运动员的人权的损害。WADC 所保护的体育精神和人权精神相互对照，其核心价值是体育运动的固有价值：道德、公平竞赛、诚实参与。体育竞技是游戏的延伸，其发展历程见证了人类权利进步的历史。而人权作为人类自身核心价值观的体现，与体育竞技精神完全一致，均将人类自身的自由和尊严作为最高要求。在这一点上，在游戏生活和经济生活中提倡公平对抗，提倡公平参与权，既维护了体育竞技精神，也是对人权的尊重。

作为竞技的另一种形式，电子竞技中也有 “ 兴奋剂作弊 ” 存在。这一 “ 兴奋剂 ” 就是外挂。外挂（Auxiliary） 是对游戏起辅助作用的软件工具或技术手段，其本身并不带有任何褒贬。外挂不是黑客程序，其作用方式并非以通过篡改信息数据或干扰程序正常运行来达到违法犯罪的目的，而是与插件（plug-in） 近似，目的是促进操作的方便快捷。与考试挟带小抄或运动员服用兴奋剂有所不同的是，外挂所影响的公平性与电子竞技本身并无关联，而是通过对玩家施加操作上的便利或减少玩家的反应与判断时间来增进玩家在比赛中的表现能力，借此达到左右比赛的目的。有些外挂仅仅只是游戏功能的一个延伸，但通过特殊手段加以利用，便会对结果产生不可估量的影响。这导致公众对外挂的认识产生分歧，有些玩家甚至声称，使用外挂并不违反游戏的任何规则，因此并不能算是作弊。然而，随着电子竞技运动的发展，外挂所带来的便利开始成为比赛公平的绊脚石。电子竞技赛事对选手使用外挂的行为均有严格限制，一些原本合法的外挂如宏命令或硬件编程，因为能够为选手提供太多操作优势而被禁止。大型电子竞技赛事甚至开始严厉查处使用外挂的选手[12]，许多游戏也为了促进公平而通过技术手段屏蔽外挂的使用。在电子竞技的话语里，外挂与作弊并无不同。目前为止，部分游戏运营商已经开始重视反外挂措施的技术应用。但就电子竞技领域而言，并没有一项有关电子竞技的伦理文件对游戏中的作弊行为进行规制，也未有任何有关公平参与权的倡议。

电子竞技作为新兴的竞技运动，较多考验选手的操作、反应与判断能力，外挂则通过技术手段节省判断时间，加快操作速度，协调反应能力，使选手在比赛中占得先机，进而影响比赛结果。这就构成了对其他选手公平参与竞技和公平接受评价的权利的侵害。作弊选手和诚实选手之间的差距并不来自人与人之间个体的差别，而取决于外挂带来的优势。这违背了竞技运动的宗旨：促进人的进步和人的高尚。人的进步体现在对自我当前状态的不断超越，而使用外挂只能让人产生依赖，逐步懒散和退化。人的高尚更多体现为主动关照对抗中的公平，替自己的对手着想，努力创造公平对抗环境，以获取最大程度的尊重。将这种对他人的尊重理解为公平参与权的价值基础，就可以确立参与游戏和竞技带来的崇高感与公平竞争两者之间完全等价，都是个体尊严在某个具体方面的展示。一些学者指出，使用外挂的动机体现在懒惰、追逐利益和 “ 为自己带来满足的同时，还可以给其他玩家带来挫败感 ”[13]。这说明对于使用外挂的作弊者而言，自己的快乐就是别人的痛苦。将凌驾于他人之上作为快乐的源泉，这不得不说是对他人尊严的一种亵渎。使用外挂的动机应被归因于缺乏尊重，尤其是对公平的尊重和对自己对手的尊重。目前的社会仍然对人格尊严及其衍生权利缺乏认识，使得社会对于如何表达尊严束手无策。而随着逐利在社会中的盛行，尊严开始屈服于利益。这是导致不公平的考试、兴奋剂滥用和外挂盛行的根源。社会对尊严缺乏关注，致使公平参与权作为尊严权的衍生权利被长期忽视。

四、公平参与权的权利哲学基础和价值实现手段

（一） 公平参与权的基础：权利的系统化平等和价值的社会化承诺

尽管公平参与权经常被认为只在文化活动中发挥作用，但其并不是一项被限定了作用范围的文化权利，而是与人权精神一致的公共权利或人权的一部分。直面一项权利是公共意识的进步。正如维加雷洛[14]指出： “ 我们应该就社会阴暗面的严重问题展开广泛的对话。面对一个惯于炮制内部权利的世界，要积极倡导公民社会的理念，倡导引入公共权利。 ” 公平参与权就是直面社会阴暗面的权利，试图阻止卑鄙、下流和龌龊对人类公平参与对抗之愿望的无休止的骚扰。在追求个体尊严的时代，应当积极引入一项具体权利来为尊严作见证。尽管公平参与权只是一项发源于游戏与竞技的权利，但它参与了整个人权发展的历史。因此，有理由相信，公平参与权能够阻止作弊者逍遥法外，也能够阻止不公正的规则对人的尊严的侵害。

由于尚不能说明所有人类都处于同一个对抗的环境中，因此，每一种对抗都有其边界。不同的人参与不同的对抗，从而产生了不同语境下的权利声索。如果参与者把守住对抗环境的边界，并将对抗中得到的权利应用于自身所处的对抗环境，而不是使之作用于更多的人，就相当于将权利据为己有。这种行为就是维加雷洛所指责的 “ 炮制内部权利 ” 。然而，对抗的事实不会改变，人类对尊严的探索也远没有结束。如何在更为宽广的领域内创造更多的福祉，已经成为权利实践的重要目标。在这一实践当中，人权将成为权利实践价值基础的重要来源。人权精神的一个重要特征就在于不以孤立的视角来看待权利的实践活动。无论是采取多元化还是包容论的策略，权利的实践活动都试图扩展其意义领域，以便其价值能够更好地作用于大多数人并产生福祉。但目前为止，作为价值基础的公平正义仍然表现出差异化的特征，使得权利实践往往得不到更好的结果。

一种值得提倡的观点是将差异化的平等转变为系统化平等。 “ 在理想的环境中，人人都会被平等对待，前提是所有人都享有平等的权利和主观能动性。 ”[15]在这种理想的环境中，权利的差异性被系统性替代，即无论在哪一种对抗环境中，参与者所享有的权利都是完全一致的。这是一种社会化的理想状态，即存在一种人类社会的最终形态，使得人的义务完全等同于人对社会的义务，从而实现真正的平等。这是一种乌托邦式的幻想，几乎不可能实现。现实中的权利与义务关系仍然被客观条件限制为受到强制力制约的权利与义务的关系。但这种系统化平等却是人权的重要目标。公平参与权的重要作用就是在有限的条件下尽可能实现这个目标，也就是系统化平等。历史经验表明，公平参与权一直都试图构造一种人与社会之间的义务关系，它所奠基的对抗环境在最宽泛的语境下表现为人与外部世界之间的对抗，而这种对抗形成的义务关系所指向的对象在一定程度上脱离了对抗参与者之间的关系，而表现为参与者对人类社会所担负的义务。公平正义不仅限于参与者之间，也同样作用于所有人。 “ 原告手中的棍杖 ” 在保有财产并对抗世界的过程中形成司法公平，以及以竞赛的形式进行司法活动，其最终形成的都是人对人类社会的义务。无论是公平的称量，还是适当裁决结果，都是这种义务的展现方式。公平参与权的权利哲学基础是一种社会意义上的广泛价值，即系统化平等所声称的 “ 人人都享有平等的权利 ” 。它同时也表明了另一个观点：作弊行为并不仅仅对受害者造成损失，它还侵害了作为社会价值意义上的公平，也就侵害了人与人类社会之间的义务关系。

将公平理解为一种社会意义上的价值会得到一个结论：诸如公平正义等价值是一种社会性价值，这会导致类似的价值无法与风俗、传统以及社会公德等概念相区分。是否能够以此说明人与社会之间的义务关系是一种具有社会性的道德义务？威尔曼[16]对此提供了肯定的答案： “ 公德由全社会共享的行动和回应方式构成，体现了全社会在品行标准上的共识，这些标准因其对社会的重要性而获得了正当性。 ” 这一观点充分说明了公平参与权的社会性。公平参与权在源流上表现出的经验特性使其具备社会共识的特性。这种共识将个人意趣和社会责任充分连接。在这种社会性承诺的保证下，人对人的义务等同于人对社会的义务。这一保证要求参与者在享受权利的同时也承担其社会义务。同理，一旦作弊的情况发生，不管作弊者出于何种目的或采取何种手段，在伤害诚实选手的同时也对社会义务造成损害。而这一点也体现了公平参与权对于系统性平等和社会事实的依赖。

（二） 公平参与权的功能：对公权力作弊的制约

《世界人权宣言》第29 条指出： “ 人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分发展。 ”[17]依靠对抗来实现进步的人也必须承担社会义务，这要求参与者能够保证他人权利的有效实现，承认他人的自由，并保护他人的尊严。因此，在对抗中维系所有参与者共同通过对抗实现进步，便成为义务正当性的一项来源。参与者自身处在对抗中，使得所有参与者都因此负有一种自觉维护他人平等参与对抗的义务。这种义务形成事实上的公平参与对抗的外部环境，每一个自愿参与对抗的个体都被这一环境所接纳。不管一项对抗在客观条件上如何表现出不平等，也不会改变因维护对抗和尊重他人权利而创造的公平的外部环境。而参与者必须明确，参与对抗所承担的义务就是维持这种公平的对抗环境，并且自身避免受到不平等的客观条件的影响。这表明任何人参与对抗所要担负的义务不仅仅只限于 “ 不作弊 ” ，而且要不受作弊者的影响，甚至积极对抗作弊行为，以维护公平的对抗环境。

一些流行的观点认为，维护公平对抗不应当成为参与者的义务，而是应当求取公权力施加保障。一旦出现违背对抗公平的行为，公权力应当施加惩戒或提供救济。这种观点迎合了大众对于公平对抗的渴望，但必须要处理一个关键问题：明确作弊问题对公平参与权的侵害是对个体尊严的侵害，确定公权力在保障公平参与权时所处的位置。公平参与权是由个体尊严中自然衍生而出，从生命权到主观努力的愿望，均落入公平参与权的保护范围。这种自然衍生的权利依附于个体，而个体不能就自身是否在现实中实现其尊严做出任何评价。这说明除自然权利外，权利的实践活动缺乏基于现实的评价标准。依靠公权力为公平对抗施加保障，很容易导致公权力为权利的实践活动提供评价标准，从而使公权力成为公平的裁判，而非权利的保护者。这就使得公权力僭越了自然权利的地位，而成为一切的裁判者。若公权力拥有施加裁决的能力，将不能保证参与的公平，因为再也无法设置对公权力的约束。一旦公权力作弊，将没有任何救济的措施。前文提到的各类考试作弊案基本都有公权力作弊之嫌，其不了了之的结果更能说明问题。

公权力作弊的问题尖锐、突出且不易解决，因此更宜在根源上寻求突破之法。解决的思路是，将公平参与权理解为一项自然权利，使其成为公权力的评价依据，而公平参与权作为个体尊严的衍生权利完全有资格作为评价标准发挥作用。一旦公权力实施作弊，便可依照公平参与权对公权力追责。这样就能明确公权力在保障公平参与权时所处的位置：公平参与权为公权力提供了参与目的，并使其受到限制。但我国目前的法律尚没有相关规定确定公平参与权为合宪性审查的一项标准，短时间内也没有实现的可能。而在处理考试作弊、兴奋剂和游戏作弊问题时亦缺乏相关法律规则。现实中公权力滥为或缺位的现象比比皆是，与公平参与权不受重视不无关联。

（三） 自律作为公平参与权价值实现的手段

是否有可能在完全不借助公权力的情况下保障公平参与权？自律是这一问题的唯一答案。尽管通过参与者的自律而保证对抗环境公平的手段十分脆弱，但确实是唯一能够在实质上保持公平的手段。任何作弊行为都是无视他人通过对抗来达到进步的正当需求的行为，也是对于他人权利的侵犯。作弊者只顾个人的自由而不顾及其他人，某种意义上也摧毁了权利得以充分实现的秩序。个体强力带来的对其他人的压制作为快感的来源，会导致对人性和价值的扭曲，这就使得作弊行为表现为缺乏对全人类的普遍友好和普遍敬意，也就是被康德称为 “ 愚蠢 ” 的行为。就康德而言，普遍友好和普遍敬意是 “ 人性之美 ” 和 “ 价值的感觉 ” 的全部，作为一种对原则的感觉 “ 活在每个人的胸中 ”[18]。一个愚蠢的人缺乏这种令原则具备普遍性的感觉，因此必定表现出对他人尊重的蔑视。作弊行为并未依照普遍原则行动，因此远算不上崇高和高贵，无论其结果如何，都只能遭人唾弃。毫无疑问，康德在嘲讽作弊者愚蠢，并赞美诚实的选手拥有人性之美。诚实的选手为了人类的高尚而对自己的对手表达尊敬，将公平的对抗理解为一种崇高品质，因此也不屑于作弊。

很明显这种观念带有强烈的情感特征。向对手表达尊重并不仅限于就对抗公平做出某种履行义务的行动，而是试图在行动中表现自我强制。换言之，尊重对手的目的是形成真正的自律即自我立法。康德并不是试图证明义务的来源是情感，而是表明，情感引导人类实现自我强制，从而使得道德义务与自我立法之间产生关联[19]。如此一来，在对抗中表达敬重的感情就具有了义务的特征，而作弊就是无视义务的行为。很明显，这种感情所敬重的对象不仅限于对手，也包括人类尊严、人类对抗和义务本身，从而使得敬重感表现为对人自身及人的尊严的普遍敬重。为了崇高和对人类的普遍敬意，任何参与对抗的人都必须克己自律，拒绝作弊，积极维护公平参与的环境。

这种观点看上去太过于理想化，而且自律完全依赖于个人，缺乏外部监督，实施起来难度极大。但事实上并非如此。一些法律原则如 “ 私法自治原则 ” 在本质上就是自律原则。依照私法自治原则行使人格权必定因为人格权完全平等而表现出对他人人格权的尊重，从而使得自律代替他律成为行动的准则。没有这种自律原则，民法中的 “ 意思自治 ” 根本无法实现，遑论现实中的各种权利义务关系。而诸如 “ 诚实信用原则 ” 等法律原则本就是德性原则，其效力完全取决于能否自律。这也从侧面说明，公平参与权以自律为基础并无任何不妥之处。依照自律原则行动虽然对参与对抗的个体而言有较高的要求，但符合对抗者获得进步的原旨。而公权力也找到自身合适的地位：自律行为的保护者。公权力不再通过裁决介入对抗的结果，而是通过保护自律行为获得其地位。作为一种 “ 失律 ” 行为，作弊导致对抗明显有失公平。在此情况下，公权力积极介入，并依靠强制力维护对抗公平，其合法性可得到公平参与权的有力保障和合理约束。以自律为公平参与权价值实现的手段，既可以保障权利的实现，创造公平竞赛的对抗环境，亦能够有效规制公权力的使用，实现公平参与权的法律功能和社会效益。