以折杖法为中心评宋代刑罚之轻重转换

卢一诺

中国人民大学，北京100872

宋之折杖法滥觞于唐、五代时期，最初是出于对特殊犯罪主体衿恤之目的，且仅适用于被处以徒刑及流刑的罪犯。唐后期开始，折杖法突破犯罪主体身份之限制。至宋代，折杖法适用于所有罪犯，其目的是改变唐末、五代以来苛重、纷乱的刑罚执行格局，厘清刑罚执行标准，使刑罚执行更为轻缓、高效。在实践中，折杖法将唐律五刑体系中除死刑之外的四种刑罚合一，改变了法典中刑罚的差等性，造成了刑罚结构的失衡。

同时，宋代社会经济发展迅速，盗贼等侵害百姓人身安全与公私财产的犯罪发生概率并不低于唐代，宋政府虽然屡次颁布敕令完善折杖法，却也无法弥补折杖法与死刑之间的巨大鸿沟，因此，宋代创设刺配刑等新的刑种，弥合杖刑与死刑之间的差等。但同时，刺配刑等新刑种的出现，不仅改变了唐以来的刑罚体系，也在客观上使宋代刑罚更加严苛。

一、“折杖”最初是对特殊犯罪主体的衿恤

在宋代将折杖法纳入《宋刑统》以前，隋《开皇律》中已出现折杖后免去原刑罚的规定，即“决杖服役免远徙”“应住居作者，三流俱役三年，近流加杖一百，一等加三十。”[1]此处对“应住居作者”实行分类处理，其中“近流”者处杖刑一百，免去远徙，这是最初关于折杖的粗疏立法。至唐代，《唐律疏议》将此类规定进一步细化，对不同刑罚折杖适用的主体范围进行了细致的规定。

（一）决杖服役免流

唐代立法对适用“折杖”的犯罪主体范围做了细致的限定。《唐律疏议》名例篇规定：“诸工乐杂户及太常音声人犯流，二千里决杖一百，一等加三十，留住，俱役三年。若习业已成，能专其事，及习天文，并给使、散使，各加杖二百。犯徒者，准无兼丁例加杖，还依本色。其妇人犯流者，亦留住，流二千里决杖六十，一等加二十，俱役三年；若夫、子犯流配者，听随之至配所，免居作。”[2]119

在唐代，工户、乐户分别隶属少府监和太常寺，杂户则隶属其他官署，都不入籍州县，太常音声人是于太常寺奏乐之人，与工户、乐户无差别，隋末以后遂得入籍州县，但仍在太常寺供职。这类人不同于百姓，因此犯流刑自然也不同于百姓之例发配。出于不影响官府日常工作运转之目的，对犯流刑的这类人不作远配，决杖后留住。[3]

（二）决杖免服役

除对太常音声人等特殊公职主体决杖服役免流外，唐律对犯徒罪应议的家无兼丁者，有决杖免服役的规定：“徒罪应议家无兼丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。若徒年限内无兼丁者，总计应役日及应加杖数，准折决放。盗及伤人者，不用此律。”[2]115

对此类犯罪主体免徒加杖的原因为依唐制，刑徒衣粮自理，但“矜其粮饷乏绝，又恐家内困穷”，出于恤刑之思想，决杖免其居作劳役。且同时规定“居官之人，虽非丁色，身既见居荣禄，不可同无兼丁”，可见唐代官吏在法律地位上具有双重性——一方面享有法律特权， 但另一方面也受到更为严格的监督。此外，虽律文规定“盗及伤人者，不用此律”，但因父祖亲人年老病残应侍养的盗及伤人者，依旧可以按照折徒年决杖之法。

（三）重犯流者决杖且配所役三年

“诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事。即重犯流者，依留住法决杖，于配所役三年。若已至配所而更犯者，亦准此。即累流、徒应役者，不得过四年。若更犯流、徒罪者，准加杖例。其杖罪以下，亦各依数决之，累决笞、杖者，不得过二百。其应加杖者，亦如之。”[2]125“犯罪已发已配更为罪”，指的是已被告发或已被判刑的犯罪者在其刑期届满前又犯新罪。唐律对此类犯罪的量刑原则是“各重其事”，即分别计算其所犯之罪的刑罚，再合并执行。如果流刑犯又再次犯流罪的，依“留住法”决杖，在流配地就地服刑三年。

折杖法在隋唐时只适用于太常音声人等特殊职业者、在家中为独子的徒刑罪犯、累犯等特定主体，其表面目的是体现统治者对犯罪者的衿恤，实际则是完善统治策略的需要。太常音声人的来源一般为犯罪官员的家属，其身份较为特殊，虽是贱民，却不能等同于普通平民，所以从管控其行动的需要出发，决杖而免流。在唐代，子孙有奉养父母、祖父母的义务，犯徒刑的独子需要履行其赡养父母的义务，所以对于犯“盗及伤人”之外罪行者可以决杖后释放。而对于累犯的折杖则是出于提高司法效率的需要。

总之，隋及唐前、中期，五刑体系完善，刑罚结构合理，折杖只是刑罚执行中针对特殊犯罪主体的一种变通方式。

二、折杖法改变了固有刑罚体系

（一）折杖法突破犯罪主体的限制而成为正刑

唐德宗时，皇帝颁布敕令，首次将折杖法适用于非特定主体。《唐会要·议刑轻重》载，建中三年（782 年）八月颁敕规定：“其十恶中恶逆以上四等罪，请准律用刑，其余应合绞、斩刑，自今以后，并决重杖一顿处死，以代极法。”[4]本次未将折杖的适用进行主体范围的限定，是折杖法发展的一个重要标志。这说明折杖法可以不受固定特殊主体身份的限制而使用。

其后，唐宣宗大中七年（853 年）四月的颁敕规定：“法司断罪，每脊杖一下，折法杖十下，臀杖一下，折笞杖五下。则吏无逾制，法守常规。”[5]这条敕文进一步对唐德宗时所颁敕文进行实施层面的细化，但规定仍处于较为粗糙简略的初级阶段，尚未形成体系。

至宋建隆年间，国家开始详细厘定折杖法的适用范围及具体差等。据《续资治通鉴长编》载，建隆四年三月二十一日敕：“尚书都省奏张昭等状，建隆三年三月十六日奉圣旨：徒、流、笞、杖刑名应合该除、免、当、赎、上请外，据法书轻重等第用常刑杖施行。令臣等详定可否奏闻，俾官吏之依凭，绝刑名之出入。”[6]由此，宋政府在综合此前有关折杖规定的基础上制定了《折杖法》，其内容为“凡流刑四：加役流，脊杖二十，配役三年。流三千里，脊杖二十，二千五百里，脊杖十八，二千里，脊杖十七，并配役一年。凡徒刑五：徒三年，脊杖二十；徒二年半，脊杖十八；二年，脊杖十七；一年半，脊杖十五；一年，脊杖十三。凡杖刑五：杖一百，臀杖二十；九十，臀杖十八；八十，臀杖十七；七十，臀杖十五；六十，臀杖十三。凡笞刑五：笞五十，臀杖十下；四十、三十，臀杖八下；二十、十，臀杖七下。常行官杖如周显德五年制，长三尺五寸，大头阔不过二寸，厚及小头径不得过九分。徒、流、笞通用常行杖，徒罪决而不役”[7]3082（史称《建隆折杖法》）。

宋政府在修订《宋刑统》时，将《建隆折杖法》编入《名例律》“五刑门”，将《建中折杖法》[4]附于“五刑门”之后。从此臀杖、脊杖和“决重杖一顿处死”（即“杖杀”）便成为宋代刑罚中的正刑。

（二）宋对折杖法的不断修正与完善

《折杖法》在一定程度上体现了“恤刑”的思想，《宋史》有云：“五季衰乱，禁网烦密。宋兴，消除苛峻……太祖受禅，始定折杖之制”[7]3081“宋兴……其君一以宽仁为治，故立法之制严而用法之情恕”，[7]880可见《折杖法》设立之初衷即在于宽减刑罚，施行宽仁之政，以起到稳定社会、安抚百姓之用。但这一初衷十分美好的改革在实践中却出现了诸多问题。因此，至宋徽宗时颁布敕令对折杖法进行修正和完善。

首先，大观二年（1108年），宋徽宗对《建隆折杖法》所规定的折杖数及杖的规格进行了调整：“自今并以小杖行决，笞十为五，二十为七，三十为八，四十为十五，五十为二十。不以大杖比折，永为定制”[8]（史称《大观更定笞法》）。

其后，政和八年（1118年），徽宗再次颁布诏令，除徒三年、杖一百仍按原规定折杖外，“徒二年半、杖九十，可十七下；徒二年、杖八十，可十五下；徒一年半、杖七十，可十三下；徒一年、杖六十，可十二下；笞五十，可十下；笞四十，可八下；笞三十，可七下，笞二十，可六下；笞十，可五下”。[9]这一诏令只对《建隆折杖法》的具体数额略作变动，其实质性质及功能则完全没有改变，史称《政和递减法》。

《宋刑统》将折杖法确定为正刑之后，宋徽宗时《大观更定笞法》《政和递减法》对其杖数及所用杖之规格进行了规定，如表1所示，可见变更的只是笞刑折杖用杖及除徒三年、杖一百外的徒、杖、笞三刑的折杖数，仅为局部的修正。宋时的律文没有能力对实际事实进行判断，仅能从形式上进行判断，为了追求与保证实质正义，宋时国家只好用最简单的技术手段进行修补，但并不能改变其本质特征，其决杖部位及决讫处置办法，则始终没有变化。

三、新刑种加重了刑罚的执行

宋代折杖法在执行过程中逐渐悖离了其设立时的初衷，不仅没有达到恤刑的效果，反而导致诸多新问题。为了扭转这一局面，宋代国家开始寻找新的刑种克服折杖法带来的种种弊端，刺配刑应运而生。刺配刑虽然在一定程度上完善了刑罚的结构，但事实上，却加重了宋时刑罚的执行。

（一）《折杖法》破坏了宋代的刑罚结构

1.刑罚等差序列被破坏，轻重失衡。宋时折杖法成为正刑之后，原五刑体系中严格的等差序列被破坏，如应流二千里、二千五百里和三千里者，分别折脊杖十七、十八和二十下；再如原本应徒一年到三年者，刑差为半年，分别折脊杖后的杖数差为一、二、三下不等。《唐律疏议》名例篇笞刑五门疏议曰：“笞者，击也，又训为耻。言人有小愆，法须惩戒，故加锤挞以耻之。汉时笞则用竹，今时则用楚。”[2]1可知笞刑目的是使犯小过错的人蒙受羞辱，从而对其起到惩戒、警示的教化作用。汉时笞杖为竹制，唐代使用荆条。据《庆元条法事类》载，笞的规格为“长止四尺，上阔六分，厚四分，下径四分。”而宋实施折杖法后，常行官杖长三尺五寸，大头阔不过二寸，厚及小头径不得过九分。[7]4967

通过对比可知，常行官杖的上头宽度和厚度都远超笞杖，但笞十折合决杖七下后又改为五下，在其他等级的笞杖刑都数倍降低数量的前提下，最低等的刑罚似乎不轻反重。神宗熙宁三年（1070 年）即有中书门下奏折提到“徒、流折杖之法，禁网加密，良民偶有抵冒，致伤肌体，为终身之辱；愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻。”[7]3108

2.《宋刑统》中部分规定成为具文。折杖法的实施，改变了传统五刑刑罚执行内容。《宋刑统·名例律》之律文中的量刑条文或整条成为具文，或部分内容失去设立意义。如唐律规定，“犯徒应役而家无兼丁者加杖免役”，唐律对折杖法的适用进行了主体上的限定，但宋代实施折杖法，并无主体适用范围的限制，不论是否“家无兼丁”，都可以通过决杖免除劳役。因此，宋代初年折杖法的颁行使该律文成为具文，事实上失去了原有效力。

3.流刑折杖后和死刑差距过大。流刑折杖后和死刑差距过大，有轻重失衡之弊端。自隋唐起，传统五刑正式确立，五刑二十等共同构成了较为完善合理的刑罚体系。宋代实施《建隆折杖法》，死刑之下一等的流刑实际上失去适用空间，死刑之下即为脊杖，其与死刑之间差距过大，[10]虽一定程度实现宋政府“恤刑”之目的，但也导致宋代后期重大犯罪多发，折杖后的轻刑难以有效起到“政教之用”，宋朝统治者不得不通过设立较隋唐等前朝更加严酷的配刑，以弥补其刑罚体系改革所导致的“刑轻不足以禁奸惩恶”[11]之后果，而其中一些配刑甚至成为宋代刑罚中的主刑。

表1

（二）刺配等新刑种完善了刑罚结构

配役刑在两宋多为刺配，刺即黥刑的复活，配即流刑的配役。刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚，源于后晋天福年间的刺面之法。宋初，刺配非常刑，宋刑统也无此规定。太祖时，偶尔用之，意在克服折杖之后死刑与配役刑之间刑差太大的弊病。仁宗之后，刺配的诏敕日多，刺配滥用，渐渐成为常制。[12]

宋人对刺配之严苛多有批评，如张方平曾有言：“刺配之法，……比前代绝重，前代役流即不加杖，又役满即放，或会赦即免。今刺配者，先具徒流杖之刑，而更黥刑，服役终身，其配远恶州军者，无复地里之限”。[13]明代人丘浚也指出：“宋人承五代为刺配之法，既杖其脊，又配其人，且刺其面，是一人之身一事之犯而兼受三刑也”。[14]北宋前期《大中祥符编敕》所载刺配之法仅四十六条，《庆历编敕》有一百七十余条，至南宋淳熙时达五百七十条，分十四等，[15]“配法既多，犯者日众，刺配之人，所至充斥”。[7]3116

这种只有在特殊情况下才偶尔加以适用的严苛刑罚因何在宋代逐渐成为常制？正是由于折杖法的实施使旧五刑体系实际上被架空，同时，折杖法的刑罚体系也存在轻重失衡等弊端，因此宋统治者不得不通过设立更严苛的新刑种以弥补这种轻刑化改革所带来的不利后果，从而出现宋初制定《折杖法》的统治者也未预想到的“刑不能止恶，故犯法日益众，其终必至于杀戮，是欲轻反重”[7]3108的局面。

若想在流刑折杖之上死刑之下再加刑罚，对既有制度进行弥补，则只有黥刑为最不坏的选择。首先，在“身体发肤受之父母”的礼教思想下，即使最低程度的肉刑也是比劳役刑更为严重的刑罚，因此能在一定程度上起到弥合流刑折杖和死刑之间的刑差过大的作用；其次，传统肉刑对人力是巨大的损害，黥则是在对犯重罪者进行加重惩处和不损失劳役人力之间权衡之下的无奈选择。

结 语

宋代统治者推行折杖法的初衷是在不改变原有刑罚体系的前提下，通过改变刑罚的执行方式，达到减轻刑罚的目的。在一定程度上，折杖法确实使宋的刑罚更为宽缓。但在实际的执行过程中，刑罚的执行方式与法律所规定刑罚体系的长期悖离，使原有完整的刑罚体系成为具文，从而造成刑罚轻重失衡，引发更进一步的矛盾。为了弥补刑罚等差失序的问题，有宋一代统治者颁布了数条敕令修正和完善折杖法，但却无法从根本上改变折杖法带来的这一弊端。仁宗之后，统治者开始将刺配等刑种立为常制，以弥合刑罚等差失序的弊端。也正是因为此举，使宋时的刑罚较之唐时更为苛重。

宋代折杖法设立的初衷与结局已经明示，刑罚体系是一个有机整体体系，其应有明确的差等次序。面对社会发展，刑罚体系需要完善或更正时，应统筹刑罚体系全局，保证刑罚体系的完整性，否则会导致刑罚轻重失衡，进而激化社会矛盾。

目前，我国在建设法治国家的过程中，每时每刻都有新法包裹着我们的生活，所以需要不断将立法专业化和体系化，避免出现立法与执法的矛盾，在对现行法律进行及时修正的同时，应注意保持法律体系的完整性和运行的稳定性。