加密货币流通的私法保护模式

梁庭瑜

摘要：加密货币是区块链最重要的衍生品。目前，国内外学者均在试图缓和新兴科技与传统私法之间的紧张关系，理论界关于加密货币流通私法保护模式的研究已经颇具规模，但尽管这些研究对明确区块链法治与加密货币流通案件当事人权利义务具有积极意义，却大多忽略了加密货币流通案件的涉外性。而案件的涉外性直接影响其管辖权和法律适用，加之各国对区块链相关概念的定义存在巨大法律冲突，若案件不经冲突规范指引径直适用各国部门法进行审理，将导致各国对类似案件做出不同的判决，使针对加密货币流通案件当事人的私法保护出现体系性差别。因此，有必要从国际私法角度重新审视加密货币流通的私法保护问题，识别加密货币流通应由哪个部门法保护和调整。具体而言，首先要强调加密货币流通案件涉外因素的判定，明确其涉外因素应源自区块链的运行模式与互联网的无国界属性；其次要在案件涉外性确定后，充分发挥国际私法的工具价值，对案件事实进行识别，同时考虑经识别确定的冲突规范能否缓和法律冲突，能否增强法律的可预测性。

关键词：区块链；加密货币流通；涉外因素；国际私法；识别

中图分类号：F820.4文献标识码：A文章编号：1007-8266（2021）06-0105-10

加密货币（Cryptocurrency）是區块链（Block？ chain）最重要的衍生品。各国（法域）对加密货币的称谓各不相同：在阿根廷、泰国和澳大利亚，被称为电子货币（Digital Currency）；在加拿大和我国台湾地区，被称为虚拟商品（Virtual Commodity）；在德国，被称为加密代币（Crypto-Token）；在瑞典，被称为支付代币（Payment Token）；在意大利和黎巴嫩，被称为网络货币（Cyber Currency）；在洪都拉斯和墨西哥，被称为虚拟财产（Virtual Asset）。在我国理论界和司法实务中，基本采用虚拟货币和加密货币两种称谓。实际上，这种交易媒介尽管产生于区块链技术，却依靠密码学提供验证和保护，因此为避免歧义，最贴切的称谓应当是加密货币。加密货币具有其特殊性，与电子货币、数字货币、虚拟货币等概念有所区别，与区块链技术相关的代币应特指加密货币，这也是本研究选用这一名称的原因所在。

区块链也称分布式分类账（Distributed Ledger）技术，是中本聪（Nakamoto S）[ 1 ]于2008年提出的点对点加密货币在线支付系统的底层技术。这项技术提供了一种新的保护和创造财富的方法，它的出现是人们对第三方金融机构和银行风险防控能力不信任的集中体现。区块链技术的本质是共享经济，其最重要的特征就是去中心化。其运行不必依赖中央服务器，每个参与者都是中央服务器的一部分；其交易不必通过中间人，所有交易都通过大范围的点对点网络资源去验证和记录；其安全通过密码学加以保护，每笔加密货币的交易信息都通过系统加盖时间戳，完全杜绝双重支付的可能。区块链使人们对自己的财产具有绝对的掌控力，无论身处何方，只要有一台能够接入互联网的电脑，就可以获得自己的区块链电子钱包、进行交易并使用加密货币，因此加密货币流通具有明显的国际化属性。然而，目前理论界关于区块链法律问题的研究主要关注加密货币的法律属性[ 2-6 ]、加密货币流通的私法保护以及区块链技术的算法规制[ 7 ]，尽管这些研究对区块链法治和加密货币流通案件当事人权利义务关系的明确具有积极意义，却大多忽略了案件的涉外性，直接探讨某一具体部门法的适用问题。各国割裂的研究增加了法律的不确定性，既制约了区块链技术的发展，也严重损害了加密货币流通案件当事人的权利。案件的涉外性直接影响其管辖权和法律适用，同时各国对区块链相关概念的定义存在巨大的法律冲突，因此有必要从国际私法角度来重新审视加密货币流通的私法保护问题。对于区块链的财产性质、加密货币流通的私法属性，理应积极予以确认并实施相应的保护[ 8 ]，而国际私法规则将在确定使用哪国法律来保护这些权利时起到指路明灯的作用。因此，需要判定加密货币流通案件是否属于国际私法调整范畴，只有充分发挥国际私法规则的工具价值，才能增强法律的可预测性，实现涉外法治中的区块链法治，并最终完成区块链规制的前沿法律设计[ 9 ]。

本研究强调，在审理加密货币流通案件时，首先要判定其涉外性，如果具有涉外性，则应按照国际私法规则对案件进行识别，此时案件的管辖权和法律适用依据与国内案件有所不同；其次要对目前主流的加密货币流通案件进行国际私法上的识别，将加密货币流通案件归入适当的法律范畴，解决识别上的冲突，为准确解决管辖权与法律适用问题提供基础理论支撑，打通加密货币与私法的连接通路。

涉外性对于判断某起案件是否属于国际私法案件具有关键作用。目前，各国法院在审理涉及加密货币的案件时，往往并不判断案件是否存在外国法适用的因素，而是直接行使司法管辖权，这将导致各国法院在审理加密货币流通案件的程序和法律适用方面存在体系性的区别[ 10 ]，不利于保护区块链参与者和加密货币使用者的权利。

与加密货币众多的称谓相比，各国在加密货币法律定义上的冲突更加明显。在美国证监会诉特伦登（Securities and Exchange Commission v. Tren？ don T. Shavers）案[ 11 ]中，法院把加密货币认定为证券，美国国会2020年发布的《加密货币法》把加密货币视为虚拟商品或金融工具[ 12 ]，美国国家税务局把比特币视为货币并征税；在瑞典税务局诉赫德维斯（Skatteverket v Hedqvis）案中，欧洲法院第五庭认为，在以税收为目的时，加密货币是非传统货币之一[ 13 ]；欧洲议会决议把加密货币定义为价值的电子表现形式，不具有货币的法律属性，但可作为外汇的一种形式进行兑换、储存和流通[ 14 ]；俄罗斯莫斯科法院在审理一起破产案件时指出，根据国内法，加密货币不是民事法律关系的客体，不具有任何属性，不能作为破产财产[ 15 ]；在新加坡区块链创业公司诉沃尔（Copytrack Pte Ltd. v. Wall）[ 16 ]案中，法官认为以太币（Ether Coin）等加密货币是货币的电子形式，而不是货物；日本在其《资金结算法》中设专章对加密货币进行了规定，认为加密货币是一种合法的支付方式。由上述案例可以看出两点：一是各国对加密货币的定义法律冲突较大；二是各国法院均未对加密货币流通案件进行涉外性判断。在法律冲突如此剧烈的情况下，若各国（法域）法院直接适用各自的国内实体法进行审理，将产生法律适用的不确定性，导致类似案件在不同国家得到完全不同的判决，甚至在某些国家由于加密货币没有明确的法律定位而被认为毫无价值，这势必会给当事人带来严重的损害。同时，这种割裂的法律规定强行把全球共建的区块链技术按照各国适用法律分而治之，既不符合区块链共享经济的本质，也与人类命运共同体的世界观相悖。

缓和法律冲突的首要任务就是判断加密货币流通案件的涉外性，而加密货币最大的技术优势就是跨国点对点迅速转账，这种内在的跨国属性在研究涉及加密货币的法律问题时需要予以特别关注。判断案件涉外性的依据应当以法院地法（Lex Fori）为主，同时还要考虑司法实践以及案件在实质上与外国法存在联系的情况[ 17 ]。根据2020年修正的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（简称《涉外民事关系法律适用法解释（一）》）第1条①和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第522条②的规定，在民事关系的主体、客体、内容三大要素中，只要有一项与外国有联系即具有涉外性，且《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第1条第5款还对涉外性的认定进行了兜底规定，这项兜底条款涉及所有与外国法有实质联系的涉外情况。因此，我国基本采用三要素加兜底条款的模式来判断案件的涉外性。不过，需要注意的是，涉外性的判断并非一概而论，即使存在涉外性，也不宜僵化处理，还应考虑个案是否具有国际私法案件的特点。

首先，从技术传承角度看，加密货币流通的涉外性继承于互联网。区块链技术是互联网的衍生品，而加密货币是区块链技术的衍生品，并因此被称为互联网第二次革命。美国最高法院在里诺案[ 18 ]中提出，互联网是一个国际化的系统，涉及互联网的案件首先必须对管辖权进行判定[ 19 ]。这种说法暗示互联网案件具有涉外性，法院在对这类涉外案件行使司法管辖权时需要有适当的依据。互联网案件中产生、变更或消灭民事关系的法律事实极有可能发生在中华人民共和国领域之外，但互联网中数据的交换和储存都需要中央服务器，中央服务器所在的地理位置对案件涉外性具有影响，互联网用户的IP地址也容易与地理位置产生联系，且中央服务器所在的地理位置与用户IP地址处于同一法域的情况占多数，可以说互联网的跨国属性其实并不充分，仅在少数情况下具有涉外性。相比较而言，区块链这种完全分布式且去中心化的技术架构更应当被推定具有涉外性，在区块链中，加密货币流通不具有涉外性的情况（比如仅面对一国特定IP地址的封闭区块链中的加密货币流通）极少。在其他的公共区块链中，产生、变更或消灭民事关系的法律事實均发生在中华人民共和国领域之外，符合《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第1条第4款的规定，可见加密货币流通案件的涉外性是不容忽视的一个特点。

其次，从运行原理角度看，加密货币流通的涉外性源自区块链去中心化和分布式分类账的技术架构。区块链要得以运行，取决于所有节点用户达成的共识机制（Consensus）。以比特币为例，其共识机制被称为工作量证明机制。该区块链的链条上存在无数个块（Block），每个块都包含前区块的安全哈希算法Sha-256值③、该时间段内所有待处理的交易信息（Transactions）、时间戳（Time？ stamp）、随机数n与难度系数（Nonce and Difficul？ ties）等信息。节点用户（Nodes）需要计算前n位为0（0的个数越多，所需要的计算机算力越强）的异常困难的逆向安全哈希算法的解来获得打包奖励，即一定数额的加密货币。简言之，区块链就是一个所有人都可以记账的大账本，但在特定时间段内，只有一个可以证明自己工作量的矿工能够获得该块的加密货币奖励。这个过程类似于许多人解一道数学难题，题目难度取决于同时解题的节点用户数量，数量越大，难度越高。某一矿工在计算出正确答案时，需要将这一答案广播到区块链社区，其他矿工可以对该答案进行验证，一旦验证成功，该块就会被链接到区块链上，并将该块信息储存到活跃节点用户的本地硬盘中，所有参与者均可查阅该信息，达成对该时段工作量证明的共识。在每一笔区块链交易中，参与的节点用户包括当事人、交易信息储存者、成功证明工作量者、智能合约代码编写者、智能合约验证者等，所有参与者的国籍和身份完全随机且无法查明。可见，加密货币流通案件的当事人很可能有一方是外国公民、外国法人或其他组织、无国籍人。这样一种共识机制赋予了区块链最主要的特点——去中心化，其运行不必依赖中央服务器，不存在所谓的主营业地和服务器所在地，不必经由国家授权机构的操作和许可，所有参与者都是所谓的服务提供者，其本质上是一种共享经济，由全体节点用户组成，任何个人和组织乃至国家均无法享有区块链的完全控制权。在这种去中心化的模式下，区块链交易的标的物，无论是加密货币、加密商品还是加密服务，均以比特流的形式储存到一个服务器遍布全球的网络中，可以认定为标的物在中华人民共和国领域之外④。鉴于区块链的基本架构和共识机制原理，在加密货币流通案件的主体、客体、内容中有至少一个或多个因素是涉外的，因此应将加密货币流通案件涉外因素作为首要考量因素，并从整体判断案件是否具有国际私法案件特点。这既是我国法院在处理加密货币流通案件时应当倡导的符合案件特点的正确程序，也是区块链法治实现的根本前提。

需要说明的是，有些类型的加密货币流通案件是不具有涉外性的。第一种类型的案件涉及封闭区块链社区（亦称私人区块链或经许可的区块链）中的加密货币流通，这种区块链对特定用户群开放，经许可方能加入，加入条件由该区块链的白皮书或共识机制确定。如果一个区块链社区仅对我国境内的IP地址开放，即该区块链所有的参与者均不存在涉外因素，该区块链所有服务器的所在地均在我国，则这种封闭区块链中的加密货币流通不具有涉外性，不属于国际私法案件。但随着区块链技术的发展，封闭区块链与其他区块链之间的流通有可能会实现，对于跨区块链的加密货币流通案件仍然需要考察其涉外性。第二种类型的案件发生在投资人与加密货币交易所之间或加密货币交易所之间，由于加密货币交易所需要根据当地的法律进行注册，如果投资者在本国加密货币交易所注册账户并进行投资，则其投资纠纷不具有涉外性。处理中需要注意的是，加密货币交易所的投资人并非直接持有加密货币，而是由交易所代持，即投资人并非区块链中的节点用户，不具有节点用户验证交易时的多方参与和分布式特点，投资人与加密货币交易所民事关系的产生、变更和消灭属于链下行为。第三种类型的案件目前在我国最为常见，即个人通过借款、集资等方式投资加密货币，基本不存在涉外因素，除非当事人具有外国国籍，对于此类案件我国法院大多按照民间借贷纠纷处理。此外，根据我国司法实践，即使案件存在涉外因素，仍需考察其与外国法的实质联系，不宜笼统认定为国际私法案件。

总之，在司法实践中对加密货币流通案件的涉外性必须予以重视，这既是个案公正的重要保障，也是适用国际私法规则缓和法律冲突的必要前提。明确加密货币流通案件的涉外性，进而把特定案件确定为国际私法案件，有利于在司法实践中确立正确的加密货币流通案件审理流程。依托我国互联网法院的扎实基础和丰富经验，将来可考虑在互联网法院设立区块链庭。如果我国法院能在加密货币流通案件审理中重视对涉外因素的判断，则有望成为全球表率，在区块链管辖权竞争中赢得先机。

由于区块链技术将互联网的去中心化程度和匿名程度提升到前所未有的高度，各国对其的监管和规制迟迟难以入手，只好本着不阻碍新技术发展的原则和观望态度任其发展。许多区块链爱好者重提代码即法律的观点，强调区块链自治，而实际上区块链技术除了能防止双重支付外，对于纠纷和矛盾没有任何化解能力。诚然，区块链技术对现有法律框架提出了重大挑战，理论界正在积极探讨应适用何种部门法来对加密货币流通进行保护和调整的问题。实际上，在加密货币流通案件涉外性明确后，这个问题就变成了国际私法上的识别问题。识别是法院处理案件时必须进行的步骤，但由于涉外案件中存在识别冲突，各国对同一案件事实法律性质的认定可能存在差别，会导致法院适用不同的冲突规范并做出完全不同的判决，因此识别问题是国际私法中的一个基本问题。目前，对争讼问题的识别依据以法院地法为主，但仍然需要法官针对具体案件以适当的法律观念进行自由裁量[ 20 ]。只有基于对特定案件事实的准确识别，才能选择合适的法律范畴或具体的法律规则来对案件进行分类，并通过相应的法律意识对相关概念或术语做出正确的解释[ 21 ]。这就需要厘清加密货币流通的原理和技术特点，并以积极的法律意识来解释区块链中新出现的概念以及现象，尝试搭建加密货币流通案件事实与抽象冲突规范之间的桥梁。

毋庸置疑，规制加密货币流通的单行法律尚且空白，目前司法实践中既存在各国对同一事实赋予不同法律性质（如各国对加密货币定位的法律冲突）的情况，也存在各国对相同法律关系具有不同理解的问题。因此，当务之急是对加密货币流通案件的事实进行法律类型化建构，通过目的扩张解释與适当类推解释把涉及加密货币的事实或现象归入适当的法律范畴，使现行法律能够解决新的问题。同时，这也是一次法律再认识行为，是一次新的对国际私法工具价值的探索行为。对加密货币流通案件事实的识别，首先需要明确其运行模式和治理模式，厘清加密货币系统参与者职责与类型。目前，理论界关于加密货币流通中权利保护问题的探讨较多，对于加密货币系统参与者之间的法律关系有三种判断：一是债权法律关系；二是合伙法律关系；三是物权法律关系。加密货币流通案件类型一旦确定，即可通过相应的法律意识和部门法对案件事实进行解释。进行案件事实识别不仅需要了解区块链运行模式，而且需要明确加密货币系统参与者具体职能和参与程度，只有明确了当事人在这一系统中的具体职能和角色，才能准确厘清纠纷发生时当事人的责任类型。

在加密货币系统中，付款人需要在自己的个人电脑上下载相应软件以及该系统之前全部的交易信息，并获得匿名地址以及相应的私钥和公钥。付款人在该系统中广播一条交易信息，该信息包括付款人公钥、收款人公钥、交易数额等内容。以比特币为例，节点用户需要在个人电脑上下载比特币核心（Bitcoin Core）软件以及大小约310太字节（TB）的完整交易信息。账号设置成功后可以仅保留最近2TB的交易信息以进行交易验证，节点用户的公钥和私钥以文件形式保存于本地硬盘。当然，如果节点用户不想下载区块链数据库以免占用大量内存，也可选择在线上加密货币兑换所注册账户并进行加密货币交易。公众对加密货币系统治理模式与其分布式分类账运行模式的认识容易混淆。实际上，加密货币系统并非仅有比特币一种治理模式。比特币的基本原理是节点用户利用其计算机算力进行记账和验证，在这类系统中，每个节点都可以选择成为验证者，都对共识机制的改变享有投票权，可视为分权式区块链。集权式区块链是加密货币系统的另外一种治理模式，其代表是瑞波币（Ripple），其共识机制与比特币不同，只有少数人可申请成为该系统的验证者，且其共识规则的修改权限专属于瑞波实验室（Ripple Labs）[ 22 ]。不过，即便是分权式加密货币系统，其控制者仍然只是小部分核心用户。据统计，比特币80%的代码由大约200人负责编写并进行运转，这些人被称为代码贡献者，他们是比特币系统的中心，对比特币的发展和运转具有决定性作用[ 23 ]。迄今为止，加密货币系统的主流模式不外乎以上两种，为明确不同案件中适格的被告，本研究将按照参与加密货币系统的方式和程度把参与者归纳为五类：一是核心用户，即加密货币系统中的代码贡献者，他们拥有促使该系统共识机制更迭的技术和能力，如瑞波实验室；二是验证用户，即拥有验证加密货币流通的算力的节点用户，如比特币中的节点用户和瑞波币中经过验证的节点用户；三是群组用户，指由一家公司或机构控制的包含若干区块链地址的用户群，如加密货币交易所或线上电子钱包；四是普通用户，即加密货币持有者；五是间接用户，即受到区块链影响的第三方，如加密货币衍生品投资者。在明确加密货币系统参与者分类的基础上，本研究认为，对于加密货币系统参与者之间的三种法律关系，可从国际私法视野予以验证。

（一）债权法律关系

在目前的司法实践中，法院大多倾向于使用债权法律关系来保护加密货币系统参与者的私法利益。在日本东京地方裁判所对门头沟加密货币交易所（MT.Gox）破产债权认定案的判决中，交易所通过获得用户账号代操作投资购买比特币，交易所破产之后，用户申请破产债权，首先行使返还原物请求权，法院以比特币不具有有体性和排他支配可能性为由驳回该请求，随后原告向法院提起确认破产债权异议之诉，法院没有支持该请求，但认为原告对该交易所享有类似法定货币转移所产生的债权[ 24 ]。在冯某某诉北京某网络科技有限公司合同纠纷案中，一审判决认为，比特币属于合同法上的交易对象，具有应当受到保护的民事利益。⑤这样的判决契合《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第127条的规定，证明比特币也是民事权利的客体。综观我国现有的司法实践，以返还原物为诉求的案件全部被驳回，而以不当得利为诉求的案件有部分得到法院支持，这进一步说明把加密货币流通案件识别为债权法律关系更加合适。⑥

从合同实体法角度出发，合同成立的基本要素是要约、承诺与对价。其问题在于参与加密货币系统的行为是否可以作为合同义务的来源。对此，欧洲法院在一个早期案例中持肯定态度，认为非法人协会中会员之间建立的联系以及产生的义务与合同当事人之间的联系与义务类似，且这种关系属于1968年9月27日法国、德国、意大利、荷兰、比利时、卢森堡六国于比利时首都布鲁塞尔签署的《关于民商事管辖权及判决执行公约》第5条第1款提到的与合同有关的事项，各国法院可将这种关系认定为合同关系[ 25 ]。这一判例是德国郝普特（Haupt）对事实之契约关系论述的发展和延续，属于基于团体关系而产生的事实上的契约关系[ 26 ]。在加密货币系统中，节点用户注册后成为加密货币流通的验证者，担负验证交易和共享计算机算力的义务，并享有快捷转账和挖取加密货币的权利。若权利和义务的设定源自该系统的共识机制，则共识机制的条款即合同的主要条款。以比特币为例，用户下载比特币核心软件并注册成为节点用户，相当于进行了一个以比特币共识机制为主要条款的要约和承诺，与其他比特币节点用户之间产生了以共识机制规定的权利义务为范本的多边合同法律关系。然而，在这样的合同中，由于区块链中可交换的价值种类过多，且节点用户注册时无法确定，其对价是不易识别的，这就导致在某些法域无法满足合同成立的条件。合同成立的条件在不同法系有所区别，在大陆法系，《德国民法典》《法国民法典》均不要求把对价作为合同成立的先决条件，但《法国民法典》要求合同双方当事人允诺的存在须有正当理由和基础，即原因（Causa）；⑦在英美法系，大部分法院认为合同成立的三要素为要约、承诺和对价[ 27 ]。纵观现代合同法发展趋势，为鼓励交易和促进经济贸易发展，各国合同法都在逐步减少合同成立的限制。为协调与缓和大陆法系与英美法系的冲突，国际统一私法协会在《国际商事合同通则》第三章明确规定，合同的成立既不要求对价也不要求原因[ 28 ]。

对主要理论和事件的识别应以法院地实体法为依据。根据我国《民法典》第469条，我国在合同的形式上延续了1999年颁布的《中华人民共和国合同法》的规定，以不要式为原则，以要式为例外。⑧我国《民法典》第469条第3款规定，能以电子数据交换、电子邮件等方式有形地表现所载内容，并可随时调取查用的数据电文，视为书面形式。我国杭州互联网法院已经开始试点司法区块链，通过区块链进行证据存储，且随着“互链网”的发展，未来很有可能实现跨区块链取证，司法区块链将通过“互链网”来获取其他区块链的共识机制以及参与者注册区块链时签署的条款，对上述数据电文实现随时调取查用，这将给加密货币系统参与者之间的纠纷解决与案件识别带来实质性突破。同时，我国《民法典》第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这表明，在我国网络虚拟财产是重要的民事权利的客体。该规定对网络虚拟财产的保护做出了原则性规定，网络虚拟财产的存在以当事人之间存在网络服务协议为前提，故应当属于债权[ 29 ]。反对意见认为，在网络虚拟财产的保护上，主张债权说纯属无奈之举，因为网络虚拟财产的物权尚不明确，无法通过物权法保护，而受我国侵权法一般条款限制，以纯经济损失起诉侵权也难以实现，且债权说对网络服务协议的认可并不构成处置财产和进行交易的意思表示，不应认定为民事合同[ 30 ]。但实际上，传统网络服务供应商提供的所谓免费网络服务协议是否存在金钱对价仍需商榷。比如，当用户选择注册某一网络服务供应商免费提供的电子邮箱时，该协议是否存在金钱对价。本研究认为是存在的，对价就是用户通过接受供应商精准投放的广告换取电子邮箱服务。而且，根据我国合同法学界的主流观点，合同的成立并不要求有确定的对价，仅要求当事人之间的合意，依照我国现行法律将加密货币流通案件识别为债权问题并无不妥。同时，将加密货币流通案件识别为债权法律关系并非最终目的，只是为了将这类案件归入适当的法律范畴，在现阶段适用债权法律关系的冲突规范与实体法规则更加契合加密货币流通案件的特点。此外，从国际私法角度分析，随着世界各国（法域）债权冲突规范的日益趋同，适用债权冲突规范将促进各国对同类案件判决的一致性。合同领域的国际性条约可使加密货币使用者更加准确地预测自己的权利将如何被保护，且债权领域的法律适用原则（如意思自治原则、最密切联系原则）更加契合加密货币流通案件不断发展的特点，运用债权法律意识解释区块链衍生概念有利于对区块链参与者财产和权利的保护，随着智能合约的广泛应用，区块链参与者之间的债权法律关系特点将更加明显，随着区块链技术的不断发展，意思自治原则也可能以代码的形式落实到智能合约中。可见，将加密货币系统参与者之间的关系识别为债权法律关系是目前解决区块链纠纷案件管辖权和法律适用问题的最优选择。

（二）合伙法律关系

参与一个由节点用户双向验证交易、进行记账并获得收益的分布式分类账，在某些国家足以具有合伙的法律属性。瑞士最高法院在瑞士银行网络外部责任纠纷案的判决中支持这一观点，认为在解决瑞士银行网络外部责任纠纷时，不能把银行网络视为数个双边合同的集合体，而应视为一个多边合作协会，类似于未经注册的非法人协会[ 31 ]。诚然，加密货币系统符合合伙的一些特点。参照我国《民法典》第987条，加密货币系统全体节点用户拥有共同的事业目的（即依照特定的共识机制维持分布式分类账的延续和运转），共享收益（全体节点用户的收益和费用根据共识机制分配和分担），他们所订立的协议就是加密货币系统的共识机制。此时的共识机制不再是债权合同，而是组织合同。可见，在识别加密货币系统参与者之间的法律关系时，可将整个系统视为一项合伙事务，每个节点用户以其计算机算力和储存能力作为出资。在英美法系，开放式区块链因缺乏管理机构对剩余利润进行分配和管理，被视为合伙事务的可能性较小。需要注意的是，在公共加密货币系统的共识机制中与共担风险类似的条款比较少见，因此将公共加密货币系统识别为合伙法律关系的法理依据并不充分。反之，由于封闭式区块链可以对外签约并进行网络服务，该系统可能被视为合伙事務并以全体节点用户对外承担连带责任。

（三）物权法律关系

在日本门头沟加密货币交易所破产债权认定案的判决中，日本东京地方裁判所以加密货币具有无体性特点、不具有所有权客体为由否定了加密货币的物权属性；在我国冯某某诉北京某网络科技有限公司合同纠纷案一审判决中，法院认为比特币可以被占有、使用、收益和处分，但因物权法定原则无法依照所有权的法律规定进行判决。⑨目前，各国对加密货币和加密财产的物权属性持谨慎态度，这一方面的原因是物权法定原则，加密货币和加密财产属于数据的一种，在数据这一信息比特流被认定为财产之前，不宜激进认定加密货币和加密财产的物权属性；另一方面的原因是，如果将加密货币和加密财产认定为物权的客体，会对加密货币的货币地位产生影响，不符合市场选择和经济发展的规律。此外，从国际私法的角度看，各国在物权领域的法律冲突远胜于债权领域，识别为物权法律关系将加剧现有的法律冲突，形成无序的碎片化治理。而且，加密财产的无体性和去中心化给物权领域最主要的法律适用规则——物之所在地带来了巨大挑战，将加密货币流通案件识别为物权案件不能加强法律适用的可预见性。

The DAO是一个分布式自治组织，是区块链物联网公司锁它（Slock.it）在以太坊平台上发起的一个众筹项目。该项目通过向公众筹集资金，按照各自出资份额获取以太币，将这些加密货币锁定到其编写的智能合约中，由全体成员投票决定项目投资计划，并以各自持有的以太币份额作为投票权重，是一个完全通过智能合约和计算机控制的类公司组织。The DAO是迄今为止规模最大的一个众筹项目，共筹集1 150万以太币，价值超过1.4亿美元。28天的众筹窗口期结束后，每位成员都享有审查投资项目和通过投资决议的权限，项目赢利后将通过预置的规则分配收益。

在著名的The DAO被攻击事件中，黑客利用该组织智能合约中一段不严谨的代码，把The DAO资产池中的加密货币转移到了黑客自己建立的子组织。而且，由于众筹规模远超预期，使得The DAO所有的加密货币全部存放于某个单一地址，由于退出机制需要成员投票，使得很多用户在The DAO遭到攻击后无法在短时间内获得足够的票数退出，最终导致损失持续扩大，使黑客在短短三个小时内就盗取了价值6 000万美元的加密货币。

所幸黑客的子组织系统与分布式自治组织系统完全一致，其账户中的加密货币在预设的28天众筹窗口期内无法转移，这给The DAO团队争取到了解决问题的时间。当时提出了两套解决方案，分别是软分叉（Soft Fork）方案和硬分叉（Hard Fork）方案，分叉是对区块链共识机制的主动更迭。软分叉方案下，通过修改区块链共识机制对新产生的区块进行限制，升级至新共识机制的节点用户产生的区块被所有节点用户认可，未升级至新共识机制的节点用户产生的区块不被认可，这种不被认可的区块成为原区块链的一条分支，但这条分支最终会因为自己是区块链中最短且算力不足的链而被放弃，区块链最终仍然仅保留唯一一条链。软分叉方案通过改变共识机制，使所有通过黑客代码进行的交易均变得无效。硬分叉方案下，通过改变区块链共识机制，新旧共识机制中的用户交易信息互不兼容，各自维护各自认可的链，若双方算力相当，就会在区块链上形成永久分歧。硬分叉方案的优势在于，可将分叉点选择在攻击发起之前，使The DAO的状态恢复到攻击发起之前的状态，但代价是将以太坊平台撕裂为以太坊经典（ETC）和以太坊（ETH）。

The DAO团队提出软分叉方案后，黑客在社区发表了一项声明，宣称自己的行为是对代码的合理使用而非盗取和黑客攻击，因为自己的行为完全符合该系统的规则，毕竟如果没有经过51%以上用户的同意，区块链代码是不可篡改的，而且由于The DAO在众筹条款中提及，其系统建立于不可篡改、不可伪造、不停止运转的代码基础之上，一旦The DAO团队通过对既存代码设定额外条件来限制其账户的交易，自己将通过法律途径来维护自身权益。这项声明让The DAO团队放弃了软分叉方案，因为软分叉方案将导致所有普通用户的正常交易无效，受到影响的普通用户皆可依照违约对团队提起诉讼，从而给创始团队造成重大的诉累。本研究考察的是，黑客此时究竟能否通过法律手段来维护自己的权利，其他用户是否只能坐以待毙。此时，如果按照代码即法律的观点，那么黑客获取的加密货币完全符合The DAO设定的智能合约代码，他们并未篡改代码，只是利用了代码中存在的缺陷，如果The DAO团队不加干预，黑客的收益依照代码完全合理合法，而这正是黑客的论点。部分加密货币系统的参与者将代码即法律的观点奉为圭臬，但这只能是系统稳定运行前提下的一厢情愿，一旦类似事件发生，权益受到侵害的用户依然需要诉诸法律。区块链技术和代码仅能防止双重支付，无法确保盗窃或欺诈等违法行为的合法化，无法替代法律[ 32 ]。那么，按照本研究的识别模式，如果黑客宣称追究法律责任，就可根据众筹规则起诉创始团队擅自修改共识机制并因此违约，此时创始团队属于加密货币系统的核心用户，创始团队及其他成员只能依照自己因参与该众筹项目这一行为与黑客建立的事实契约关系起诉黑客不当得利。需要注意的是，由于参与者遭受的是纯经济损失，在许多法域起诉侵权的可能性极小[ 33 ]。在我国，目前尚缺乏对加密货币系统参与者侵权责任的明文规定，直接起诉侵权于法无据。The DAO被攻击事件并未涉及合伙关系，如果全体成员投票通过的投资计划亏损，则全体成员按照合伙关系对外承担连带赔偿责任。在The DAO被攻击事件中，最后通过硬分叉方案挽回了损失，假设这1.4万亿美元损失殆尽，则全体成员有权以债权中存在欺诈或违约行为为由起诉该团队。

由The DAO被攻击事件可以发现，迄今为止将加密货币系统参与者之间的关系识别为债权法律关系最为妥善。其原因有三点：一是诉讼便宜，合同权利义务关系比较明确，诉讼标的易于确认，能够覆盖大部分加密货币流通案件；二是体系完整，与债权相关的国际私法规则体系比较完整，区域统一的国际私法立法较多，有利于解决加密货币流通案件的管辖权和法律适用问题；三是法理明确，将区块链参与者之间的关系定义为债权法律关系没有过度扩张债的法律定義，契合债法基本原则，并非毫无根据的臆断。

加密货币流通的涉外性应当受到重视，这是案件审理中判断是否适用冲突规范与管辖权的重要指标。如果案件具有涉外性，国际私法规则应发挥其应有的工具价值，通过识别将案件归入适当的法律范畴。加密货币流通案件当事人之间的法律关系应当识别为债权法律关系，通过民法与合同法加以保护和调整，但封闭加密货币系统整体对外签约时，宜识别为合伙法律关系并使全体节点用户承担连带责任。这既是加密货币流通私法保护研究的新视角，也是对区块链法治实现路径的前瞻性研究。对加密货币流通案件的识别，不仅是对案件的分类和定性，而且是对法律的再认识。必须明确，国际私法规则的适用是为了减少法律的冲突，增强法律的可预测性，并在单行法律缺乏的情况下作为连接新型案件与传统私法的桥梁。加密货币金融诈骗频出与价格巨幅震荡源于私法保护和政府引导的缺乏，无论从保护参与者财产权角度还是从打破美元霸权角度看，区块链衍生品私法研究都是非常有必要的。迄今为止，我国仍然是全球最大的加密货币“矿场”，全球70%的加密货币出自我国，我国理应积极主导与加密货币相关的国际造法活动，引导加密货币产业由能源密集型向科技密集型转变。

注释：

①根据《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第1条，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可认定为涉外民事关系：一是当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；二是当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；三是标的物在中华人民共和国领域外；四是产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；五是可以认定为涉外民事关系的其他情形。

②根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第522条，有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事案件：一是当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；二是当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；三是标的物在中华人民共和国领域外的；四是产生、变更或者消灭民事關系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；五是可以认定为涉外民事案件的其他情形。

③安全哈希算法Sha-256值是一种求解困难但验证容易的数列，被美国联邦政府用来进行数据保护。

④根据《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第1条第3款，标的物在中华人民共和国领域外。

⑤⑨北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初24805号民事判决书。

⑥笔者使用威科先行数据库检索到2017年以来有关加密货币的民事案件共计47件（其中45件为合同或准合同纠纷，2件为侵权纠纷），有关虚拟货币的民事案件共3 019件（其中56件为物权纠纷案件），但在判决援引的实体法中均没有《中华人民共和国物权法》或《民法典》物权编。

⑦根据《德国民法典》第311条，为产生债务或改变债务而进行的合法交易，除非法律另有规定，双方间的合同是必要的；根据《法国民法典》第1128条，当事人的同意、当事人的合同能力、合法且确定的内容对于合同的有效性是必要的。

⑧根据我国《民法典》第469条，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式有形地表现所载内容，并可随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

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責任编辑：陈诗静

The Private Law Protection of Cryptocurrency Circulation

——from the Perspective of Private International Law

LIANG Ting-yu

（Institute of Private International Law，Wuhan University，Wuhan 430072，Hubei，China）

Abstract：Cryptocurreny is the most important derivative of blockchain. At present，scholars around the world have tried to ease the tension between this new technology and traditional private law. In the academic field，the preliminary research on the private law protection mode of cryptocurrency circulation has been well established. It is true that the preliminary study has positive significance for the clarification of the rights and obligations of the parties to the cryptocurrency case，but the foreign elements of cryptocurrency cases are ignored. The foreign element will have direct effect on right of jurisdiction and application of law，and there are significant legal conflicts among countries in terms of blockchain related definitions. If cases are not guided by conflict laws but directly apply domestic laws for trial，it will lead to different judgments on similar cases in various countries，and there will be systemic differences in the private law protection of parties to cryptocurrency transactions. So，it is necessary for us to reconsider the private law protection of cryptocurrency circulation from the perspective of private international law. In fact，exploring which law protects and regulates the circulation of cryptocurrency is an characterisation issue in private international law. Therefore，the author first emphasizes the determination of foreign elements in cryptocurrency cases，and makes it clear that the foreign elements are derived from the operation mode of the blockchain and the borderless nature of the Internet；and second，after determining the foreign-related nature of the case，it is necessary to give full play to the tool value of private international law to characterise the facts of the case，and it is also necessary to consider whether the identified conflict norms are conducive to the alleviation of legal conflicts and whether they can enhance the predictability of the law.

Key words：blockchain；cryptocurrency circulation；foreign elements；private international law；characterisation