工伤认定行政案件中不确定法律概念的解释困境及司法表达

谭秋勤

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

法律原则、法律概念、法律规则是法律规范的构成要素，其中，法律概念居于基础和核心的地位。人的认识能力是有限的，而社会生活是复杂的，于是不确定法律概念的存在成为一种普遍现象。不确定法律概念是指意思不确定，具有多义性的法律概念。[1]从司法层面来看，解释和适用不确定法律概念是不可回避的，也是司法工作的难点。在众多的行政法律规范中，尤以工伤行政法律法规中存在的不确定法律概念最为丰富。①例如，《工伤保险条例》第14条中“工作时间”“工作场所内”“工作原因”等都是不确定法律概念。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条中的“上下班途中”“合理时间”“合理路线”“日常工作生活所需要的活动”等都是典型的不确定法律概念。从实践角度看，在工伤行政诉讼案件中，数量最多、问题最为突出的是工伤认定案件（如表1所示），②以重庆为例，2016年至2018年，一审工伤行政诉讼案件中，工伤认定案件为3121件，占比75.39%；工伤待遇支付案件为1019件，占比24.61%。二审工伤行政诉讼案件中，工伤认定案件为1568件，占比87.74%；工伤待遇支付案件为219件，占比12.25%。而这类案件的突出特点表现为诉讼争议焦点比较集中地体现在不确定法律概念的阐释上。

表1 重庆市工伤行政诉讼案件统计表

一、工伤认定行政案件中不确定法律概念存在的原因

（一）不确定法律概念存在的客观原因

第一，语言自身存在模糊性和多义性。作为法律的载体，语言是其最主要的表现形式。而语言具有模糊性的特点，这是不确定法律概念存在的关键因素。构成法律概念的语言的语义具有时空性，由此导致很多法律概念在具体化时会呈现出不确定性，例如，因个人恩怨、工作中言语过激、激化矛盾导致冲突升级的情况非常复杂，争议较大，对《工伤保险条例》中的“暴力伤害”会有不同理解。工伤保险法律规范属于社会法的一种，其受到“社会政策”“依社会道德观念”“依社会一般观念”等影响更为明显，[2]这些因素也或多或少会影响到公众对工伤保险法律规范中相关概念的理解。

第二，法律概念有局限性、抽象化的特质。从功能上讲，概念可以对同类事物进行类型化，产生独有的内涵、外延。人们认为可以借助定义对概念自身的含义进行表达，但基于定义自身的局限性，它仅仅展现了事物的相似性，并且有些法律概念无法完全借助定义作出说明。在制定工伤保险法律规范时，为尽可能高度概括工伤情形，必要的抽象是难免的。因此，工伤认定行政法律规范中存在大量的不确定法律概念。

第三，经济社会生活纷繁复杂，而法律调整有滞后性。经济社会生活复杂多变，法律概念难以全覆盖，也不可能精准、全面地对其进行阐释。相较经济社会生活，法律有很明显的滞后，由此出现了法律规范对新型社会关系调整不及时的问题。针对经济社会生活的复杂性和法律调整的滞后性，不确定性法律概念的出现起到了一定的缓解作用。

（二）不确定法律概念存在的主观原因

第一，立法者设计的不确定概念。为保持法律规范能适应新情况，适应社会道德、伦理以及价值观念的变迁，立法者在某些场合会使用模糊语言，使立法具有更强的适应性。现代多元社会下，面对各种利益冲突，在立法过程中往往不易达成一个令各方均满意的结果，借由不确定法律概念的应用，授权司法者在个案中，对利益冲突进行衡量亦是多方博弈的结果。不确定法律概念是成文法国家无法回避的一个现实，它寄托于司法者对概念的理解、说明与适用。法律规范中的不确定法律概念既是应对法律调整的方式，也是对司法的授权，结合立法宗旨和立法精神公平公正地对不确定法律概念作出评判。

第二，从认知能力上看，立法者、司法者都存在一定局限。就工伤行政法律规范而言，立法者立法时的预见能力是有限的，立法者通常是以社会现象的典型情况为依据制定工伤行政法律规范，虽然会考虑各种可能，但这无法穷尽所有可能性。而作为适用工伤行政法律规范的法官，是有个体差异的，诸如成长环境的不同，学历背景的差别，知识水平、道德水准、思维方式、个人禀赋等均不同。由此，可能导致不同的法官面对同一法律概念时，有不同的语义认识和价值判断，这种差异也导致了同一类型的案件可能会有不同的裁判结果。

二、工伤认定行政案件中不确定法律概念的表现形式与类型

（一）工伤认定行政案件中不确定法律概念的表现形式

不确定法律概念在工伤法律规范中大量存在，如表2所示，笔者罗列了工伤行政诉讼中常见的构成案件争议焦点的部分不确定法律概念。

表2 工伤行政诉讼中常见的不确定法律概念

对工伤行政法律规范中不确定法律概念予以具体化，是进行个案裁决必不可少的环节，解释和适用不确定法律概念是审理工伤行政案件的必经程序。

（二）工伤行政案件中不确定法律概念的基本类型

不确定法律概念可以适当进行类型化。具体到工伤行政案件而言，根据不确定法律概念所处的法规范效力层级，可以区分为四个层面的类别：法律层面、行政法规层面、司法解释层面、行政规章层面。根据所处行政行为的类型可以区分为：工伤认定中的不确定法律概念和工伤保险待遇支付中的不确定法律概念。学术界比较普遍的类型划分是经验性不确定法律概念和价值性不确定法律概念。前者是一种描述性的，主要针对的是可掌握、感知的状况或事件，据此，在法律适用过程中可根据“感知”的经验来阐释概念，如“夜间”“日落”等。后者是对价值的填补，在面临法律规范与社会关系的关联性与适用性时，执法者或司法者不能凭感知、认识和推导，而是结合立法精神进行评价，如，国家安全、公共利益、公共秩序、善良风俗等。[3]如表2所示，工伤行政案件中不确定法律概念多属于经验性概念，大多涉及实际的标的、事件，例如“合理区域”“合理时间”“合理路线”“上下班途中”等概念可以借助经验与通常认知进行判定。

三、工伤认定行政案件中不确定法律概念解释的困境

（一）社会保险行政部门对不确定法律概念的评价标准存在差异

社会保险行政部门在对不确定法律概念进行解释时受到诸多因素的影响，比如具体的案件承办人员，因为不同的工作人员有性格、知识水平、心理状况甚至个人好恶的差别，故他们对工伤保险法律规范中不确定法律概念的解释会有差别。并且社会保险行政部门的出发点往往是工伤保险基金“守护人”，所以他们对工伤保险法律规范中不确定法律概念的解释会充分考量工伤保险基金的安全及企业缴纳工伤保险费的义务等问题。社会保险行政部门在工伤认定，保险待遇支付等环节上存在标准不一致，条件有差别的情况会使其公正性受到质疑，尤其是在工伤认定和相关工伤保险待遇支付的制度设计中，社会保险行政部门是工伤认定的行政执法者，经办机构是工伤保险待遇的支付者，这种既是裁判员又是运动员的制度安排会使其公正性受到影响和质疑。

（二）审判机关与行政机关对不确定法律概念的理解不一致

第一，审判机关与行政机关理解不一致的缘由。审判机关与行政机关权力运行基础的不同导致双方对工伤保险法律规范中不确定法律概念的理解有差异。审判机关对工伤保险法律规范中不确定法律概念的价值判断体现在审判权的运行上。而审判权的公正性源于法律的平等、公平、公正的价值内涵，如果没有法律的公正价值，则审判权的公正性就无法体现。它对任何人都要平等适用，公平对待，正确裁量。行政机关对工伤保险法律规范中不确定法律概念的价值判断体现在行政权的运行上，行政权的运行虽然也有法律作为依据，但鉴于行政权自身所具有的主观性、政策灵活性，其公正性会受到更多因素的影响。审判机关与行政机关在价值理念的冲突上会导致两个机关在解释工伤保险法律规范中不确定法律概念发生分歧。

第二，审判机关与行政机关理解的侧重点有差异。社会保险行政部门对工伤保险法律规范中不确定法律概念的解释会更多的从工伤保险基金“守护人”的角色出发。而法院作为完全客观“中立”的裁判者，秉承社会公正的理念，更多地是为实现在个案中保护工伤职工合法权益的目的而为裁判。当对法律规范本身含义在理解、适用上存在争议时，结合法律规范的立法本意，作出有利于保护劳动者合法权益的理解应当是必然选择。①《职工上下班途中发生电动车事故伤害可以认定为工伤——陈卫群诉江苏省启东市劳动和社会保障局工伤认定决定案》，参见最高人民法院行政审判庭编.中国行政审判指导案例（第2卷）[M].北京：中国法制出版社，2011：138-139.在一些法官的认识中，在谈到社会法理念时，往往都倾向于对弱者的保护，他们有时甚至充当工伤职工“守护人”的角色。审判机关与社会保险行政部门双方之间的角色博弈，造成了双方在工伤保险法律规范中不确定法律概念的理解上的不一致。

（三）法院内部对不确定法律概念的认识有偏差

司法审查是指司法机关对行政主体的行政行为进行审查，主要体现在程序与实体两个方面。法官对工伤保险法律规范中不确定法律概念的理解上，可能受不同知识水平、个体认知差异、经验和价值评价等因素的影响，而导致对理解上的差异。在工伤行政案件的司法审查中，法院内部对工伤保险法律规范中不确定法律概念的理解不一致，会导致在审查相关工伤行政案件中出现同类案件情形却出现裁判结果不一致的情况，这种的“同案不同判”严重影响司法公信力。

四、工伤认定行政案件中不确定法律概念解释的司法路径

法律需要填补缺口，必须将澄清的问题和模糊程度降低，否则将会产生错误和困难。[4]法院在任何时刻都有权威去决定终极判准效力的限制问题，是因为这些判准（终极性的承认规则）在法律适用的核心范畴内不会产生任何疑义，只是精确的范围和界限有所差别。[5]法官对于工伤行政案件中涉及的工伤保险法律规范中不确定法律概念，可以进行全面严格的审查，并享有最终解释权。

（一）诉诸宪法来解释工伤行政案件中的不确定法律概念

宪法是我国的根本大法，在法律地位、法律权威、法律效力上有统领性，也是法律基本价值的体现，我国宪法规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。以《社会保险法》《工伤保险条例》为代表的工伤保险法律规范是权利的保障，在其本身规定不明确的情况下，对其解释应当符合宪法的法治原则、平等原则及公民基本权利原则等价值取向，不得违背宪法的基本价值诉求，对工伤保险法律规范中不确定法律概念的解释必须符合“合宪性”的要求。

以《社会保险法》第41条第1款为例，不确定法律概念是“用人单位未依法参加工伤保险”，疑问点在于：一部分观点认为该条款中“用人单位未依法参加工伤保险”应当只包含用人单位为职工参加了工伤保险，但未及时足额缴纳工伤保险费这一种情形而不能包括用人单位未为职工参加工伤保险，自始未缴纳工伤保险费这一种情形。另一部分观点认为“用人单位未依法参加工伤保险”应当包含上述两种情形。释明路径如下：“先行支付”是带有垫付性质的行政给付，目的在于赋予发生工伤事故的劳动者以托底保障，对上述条款的解释应当考虑宪法上对劳动者生命安全和身体健康所作的规定，将上述条款中“用人单位未依法参加工伤保险”解释为既包含用人单位未为职工参加工伤保险，自始未缴纳工伤保险费又包含用人单位为职工参加了工伤保险，但未及时足额缴纳工伤保险费两种情形更符合宪法的精神和原则，切实保障劳动者合法权利，构建积极和谐的劳动关系。

（二）以立法目的为指引解释工伤行政案件中的不确定法律概念

法律解释要以法律目的为指引，解释法律必须先了解法律欲实现何种目的，以此作为出发点，才能实现法律的目的。[6]工伤保险法律规范是权利保障的规范，我国工伤保险立法目的是“使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定”，据此，在解释工伤保险法律规范不确定概念的时候应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度解释，这才符合工伤保险法律规范的立法宗旨。

例如《工伤保险条例》中的不确定法律概念“暴力伤害”，疑问点为：是否必须与职工所从事的本职工作以及职工履行工作职责有直接因果关系？因职工履职行为不当导致自身遭受暴力伤害，能否认定为工伤？上班时因工作原因发生纠纷，下班后在用人单位安排的宿舍进行事后报复导致暴力伤害的，应否认定为工伤？释明路径如下：从立法本意看，职工为了用人单位的利益而履行工作职责，只要其履责行为不存在第16条规定的阻却事由，且其受伤事实与其履行本职工作之间具有直接的因果关系，即应认定为工伤，但同时也应注意区分某些特殊情况。关于事后报复行为，应当结合个案情况具体分析。实践中职工履行工作职责可能存在一定的滞后效应，这种情况下宜对核心三要素进行一定的合理延伸，因职工的行为归根结底是为了用人单位的利益，故以认定工伤为宜。再如《工伤保险条例》第15条第1款第一项中的“视同工伤”。疑问点在于：“疾病”是否包含长期、慢性病？职工有既往慢性病史且符合该条款规定情形，是否应予视同工伤？“48小时内经抢救无效死亡”中的“抢救”是否包括职工自行前往就医？“48小时内”能否存在时间和地域间隔（如突发疾病后自行求医稍有好转后即回家，后又再次发病死亡）？从“发病”到“抢救”再到“死亡”是否必须为一个连续不间断的过程？释明路径如下：从立法本意看，关于特殊情况下职工“视同”工伤的适用应严格把握前提条件。现行法律法规、行政规章包括司法解释均未从该项规定中对“慢性病”进行明确排除，且职工发病的原因可能与工作有关，也可能与工作无关，故急性疾病与慢性疾病亦应予同等对待，才更为符合立法本意。同理，因“突发疾病”的方式与程度因职工个体差异可能有所不同，则对于该项规定的“抢救”方式，亦不宜作强制性限定，不妨明确一条标准：只要职工在工作时间、工作岗位突发疾病后客观上有寻求医治的行为，且符合该项规定的其他要件，原则上即应视同工伤。对“48小时内”的理解与掌握，则应严格遵循立法本意，理解为连续、不间断的过程，不宜放得过宽。

如上的解释才符合工伤保险立法保障劳动者因工作原因或者与工作有关的活动中遭受事故伤害后能获得医疗救治、经济补偿、和职业康复的权利的立法本意。当然，审查行政机关的工伤认定行为，要考虑司法与行政的职能，尊重行政机关工伤认定中的自由裁量权，以“实质合理性”标准和疑义判断规则作出符合社会公众期待的司法裁判。[7]

（三）以社会生活的一般观念为基础解释工伤行政案件中的不确定法律概念

法律规范通过不确定法律概念的使用所表达的价值判断是可认知、可推导的，但在针对个案决定是否适用该不确定法律概念时，有时要离开法律本身针对一般情况作出的价值判断，方能获得符合正义同时也符合（法秩序所要求的）法律意旨的决定。[8]由于经济社会生活的复杂性，立法者在面对某些问题时，若对其做出统一、明确、具体的规定，则法律不仅会因此而失去灵活性，也可能损及个案公平、正义。不确定法律概念能够适当缓解该困境，对于此类问题，法律上只作简单、笼统的规定，由法官结合经济社会生活的一般观念对不确定法律概念进行释明。

《工伤保险条例》中的不确定法律概念“工作原因”（第14条第5款），疑问点为：因公外出期间，晚饭后散步休息过程中发生意外伤害等情形能否认定为工伤？释明路径：职工因工外出期间，只要不是从事纯粹个人活动而导致的伤害，原则上均应认定为工伤。但若职工借因工外出之机在工作时间或工作之余进行走亲访友、娱乐购物等活动而导致伤害，则脱离了工作原因，不应认定为工伤。对于晚饭后散步休息等行为，则应结合其时间跨度、散步地点等因素进行审查。例如，在用人单位驻当地办公场所且在合理时间内就地散步与到当地风景名胜区散步，即应进行区分处理。《工伤保险条例》中的“上下班途中”，疑问点：职工上班时间内因私脱岗外出，外出途中或返回单位途中发生非本人主要责任的交通事故，是否还属于“上下班途中”？能否认定工伤？关于请假问题，职工虽然客观上有请假回家行为，但用人单位并未准假或有条件准假但条件未成就，职工便自行离岗回家，途中发生非本人主要责任交通事故，能否认定为工伤？此外，职工迟到、早退等情形下，能否认可为“上下班途中”？释明路径如下：对“上下班途中”的界定，应当依照《若干规定》第6条之规定并结合生活经验常识进行综合判断。职工已经到达单位，在工作时间内又因私离岗外出，此时其外出行为已经不再具备“工作原因”这一基本要素，故因此而发生非本人主要责任的交通事故导致伤亡，不应认定为工伤。对于按照用人单位的考勤制度依正常程序提出请假要求并获准的职工符合上述条件时，原则上应当认定为工伤。同时也应注意，对于未按劳动纪律请假或请假但未获批准即自行离岗的职工而言，因主观过错并非否定工伤的法定条件，除非如上所述职工在此情况下同时伴有《工伤保险条例》第16条规定的法定阻却事由外，一般不宜单独以职工具有主观过错为由而不予认定工伤。建议该情形下重点结合职工的请假事由、紧迫性程度、离岗去向以及交通路线等多方面因素进行综合分析。

如上，在解释工伤保险法律规范不确定概念的时候应尽可能地以社会生活的一般观念为基础解释，这才能达到最优的社会效果。例如，实践中对由用人单位解除劳动关系、在离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的，职业病患者是否可按照人社部发［2013］34号第8条规定，自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定的理解发生分歧。①有观点认为，由用人单位解除、终止劳动合同的职业病人员的工伤认定申请，不属于人社部发［2013］34号第八条规定的两种符合条件的人员，其工伤认定申请应不予受理。笔者认为，人社部发［2013］34号第8条第1款未对由用人单位解除劳动关系的情形进行表述，这是当时制定该文件时有遗漏。按社会生活的一般观念，社会保险行政部门对于曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病的职工，解除劳动或聘用合同后，在离开工作岗位后、未再从事接触职业病危害作业的、被诊断或鉴定为职业病人员的工伤认定申请应予受理，而不应当就用人单位提出解除劳动合同和受伤职工本人提出解除劳动合同之间进行区别对待。有一点也不容忽视，即对不确定法律概念的解释，不能径直步入价值补充，应运用类型化的方法，对不同类型的不确定法律概念采用不同的体系解释路径。[9]

（四）综合平衡职工保护、用人单位利益、工伤保险基金支付能力的关系来解释工伤行政案件中的不确定法律概念

为了准确理解、适用法律，需要对不确定法律概念进行具体化，在法律概念与案件事实之间建立起中间概念或媒介概念，最终在法律概念与案件事实之间找到相似性，将法律适用于个案。[10]在工伤保险法律关系中，职工因公受伤如不予以充分保护，明显有违公平正义之基本法理，而用人单位方面，因种种原因，其赔偿能力也有限，尤其是一些小微企业，他们往往会因为一起工伤案件而无法继续经营下去。如果给受工伤职工过度保护，会影响到用人单位一方的主动性和创造性，造成部分用人单位经营困难，影响社会经济的活力。如表所示，在解释工伤行政案件中的不确定法律概念时，必须在职工、企业利益维护之间寻求利益平衡点。

《工伤保险条例》中的不确定法律概念“工作时间”“工作地点”“工作原因”“加班”，疑问点为：职工在加班过程中受到事故伤害申请认定工伤的，对加班时间、加班地点、加班原因等要素如何掌握？加班是否基于用人单位的安排或硬性要求？加班是否是一个连续不间断的过程？职工为了及时完成本职工作，占用休息时间在住所内进行工作是否属于加班？释明路径：基于社会分工的精细化，针对一些服务性特殊工种诸如炊事员、清洁工、保安等的工作特性，应当对上述概念作一定合理范围内的延伸理解，这就需要结合职工的工作特征、用人单位的规章制度等因素进行个案分析和综合判断。同理，对于加班情形应当重点结合是否基于用人单位强制安排、所加班从事工作的客观紧迫性、加班的时间地点以及受伤前因后果等要素进行综合审查。总之，在关于工作原因、工作时间和工作场所的认定上，对“工作原因”的认定是最核心和关键的要素，在工作时间、工作地点有争议的情况下，应当考虑是否履行工作职责、是否受用人单位指派、是否与工作职责有关、是否基于用人单位的正当利益等因素。

另外，我国工伤保险制度还处于逐步建立和完善的过程中，实行工伤保险的时间并不长，工伤保险基金的支付能力也有限，在解释工伤行政案件中的不确定法律概念时不宜过度扩大工伤认定和支付范围，以利于维护工伤保险基金的合理运行。

五、结语

不确定法律概念意义的探寻属于司法的传统和经典的作业领域，且其结构在行政法之中与在民法或者刑法之中并没有原则上的差异。[11]关于工伤行政案件中的不确定法律概念的司法审查问题，以宪法为本、立法目的指引、社会生活一般观念、综合关系平衡等四个维度对工伤认定行政案件中不确定法律概念进行解释似乎为工伤行政法律规范适应复杂的社会生活要求提供了一个更为广阔的空间。