网络直播带货中不正当竞争行为规制研究

占仕强

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

随着社会经济的发展，民众可支配财富的增加，人们的购物方式从原来的传统实体购物发展到电视购物。而现代网络技术的发展和数据时代的到来，电视购物也已无法满足需求，进而发展至网络购物。但是网络购物中，产品介绍不详细，消费者对商品的知晓程度仅限于在页面，无法对商品有一个详细了解。因此，为了弥补网络购物的缺点以及节省实体购物的时间成本，网络直播带货随之兴起。在网络直播带货的过程中商家或是主播可以通过互联网平台，详细展示和介绍所售卖的产品，能够与消费者达到互动的效果，增加消费者对于产品的了解，更能促进消费者的选择。但一些商家急功近利，为达到超高销售量，在网络直播带货过程中，通过不正当竞争行为来提升商业竞争优势，使其他经营者与参与在内的消费者正当权益受到损害，破坏了商业竞争环境。而《反不正当竞争法》对该类违法行为之规制不足，导致直播平台义务规范不完善，以及民事责任原则化、行政解决方式单一化等突出问题。

1 网络直播带货中不正当竞争行为规制之必要

1.1 网络直播带货中不正当竞争行为之特征及表现形式

网络直播带货不正当竞争是指经营者通过互联网直播平台销售商品(含服务)过程，意为谋求交易机遇、竞争利益，对商品(含服务)进行虚假或者引人误解的宣传、诋毁对手商家商誉等，导致或者足以导致购买者对商品(服务)产生认识错误的行为。[1]

网络直播带货突破了传统的销售模式，增加了互联网平台这一主体进入其中，使其具有宣传方式的交互性、传播范围的广泛性以及传播速度的即时性等特点。[2]首先是宣传方式的交互性。交互性是新兴传播媒介的重要特点，即指传播主体与传播受体之间传达信息的双向互动性。网络传播与传统传播在交互性上的区别主要表现为两点：一是交互方式的多样性，视频、音频、文本等多种方式将宣传商品内容传达给消费者，从而实现信息传递和反馈；二是交互机制的高效性，使得消息的传播和反馈时间大大缩短，减少时间成本。其次是传播范围的广泛性。网络直播带货突破了传统销售的不足，借助直播平台，接受数以万计的消费者同时观看和购买，以海量消费者为对象，并且消费者也会将直播链接转达给他人，会形成传播范围广泛化的特点。再次是传播速度的即时性。网络直播带货借助互联网传播商品信息，并且直播处于一种实时在线购销的状态，交易实时促成，存在即时性特点。

网络直播带货本是可以促进商品流通、促进经济发展的良好商业发展形式，但亦存在商家利用网络直播带货实施不正当竞争行为以获得竞争优势，主要表现为以下三种形式：一是虚假宣传。网络直播带货中经营者在直播间内对所销售的商品进行夸大宣传、不实宣传，误导消费者购买。二是混淆行为。网络直播带货中经营者在直播间内对所销售产品与他种同类产品混淆，作不实的陈述，误导消费者选购。三是商誉诋毁。网络直播带货中经营者在直播间内为了销售自家商品，传播有损其他商家及商品或服务名誉的虚假信息，贬低他人商品或服务，破坏市场正当商业竞争秩序。

1.2 网络直播带货中不正当竞争行为之违法性分析

首先是损害消费者的合法权益。就虚假宣传而言，网络用户不仅是虚假信息的接受者，更是虚假宣传行为的受害者。在网络直播带货中，实施不正当竞争行为给消费者有关商品的知情权和商品之间的自主选择权造成损害。其次是侵害经营者的正当权利。网络直播带货不正当竞争行为主要对其他经营者在正常市场秩序中的公平竞争权利造成侵害。不法经营者在直播间内通过散布虚假信息、恶意刷单等行为谋求不正当交易优势和竞争利益，严重损害了其他经营者的公平竞争权利。最后是破坏市场公平竞争秩序。市场经济是竞争经济，只有通过竞争，才能实现经济的快速发展和市场参与者自身利益的最大化。市场公平竞争秩序包括两方面：一是有效竞争，即通过竞争能够实现资源的有效配置；二是有序竞争，即市场主体必须严格遵守法律法规和商业惯例。但网络直播带货中经营者通过虚假宣传等不正当竞争行为获取不正当交易机会，是对市场竞争秩序的严重破坏。网络交易与传统购物模式不同，消费者无法直接了解产品信息和真实接触商品或服务本身，只能依靠经营者单方面的商品描述和商业宣传决定是否作出购买行为。因此，如果此时经营者实施了不正当竞争行为，实质上造成了经营者和消费者二者信息天平的倾斜，打破了网络市场经济的信息公平。[3]

综上，可以看出，以互联网为载体的网络直播带货中实施不正当竞争违法行为，不仅会给商业环境造成影响，使违法经营者得以谋取不正当利益，更主要的是，对于消费者而言，基于对直播真实感受的信赖从而选择购买该商品，但是却由于直播者的虚假宣传、混淆等行为，使得商品名不副实，最终消费者受到欺诈，权益受到损害。因此，网络直播带货中的种种不正当行为应当予以规制。

2 网络直播带货中不正当竞争行为规制之困境

2.1 对网络直播带货平台义务的规范不足

网络直播带货是以互联网为载体通过网络直播平台销售商品，因此在整个网络直播带货过程中会出现三方主体，分别是直播平台、经营者、消费者。当前法律规范围绕网络经营者制定了较为完善的义务性规定，各地市场监管部门也出台相应规范文件。相较而言，网络平台由于其业务复杂、定性模糊等特点，其仅需履行较为原则性的义务。相较于网络平台在网络直播带货中所起到的作用而言，网络平台所需要履行的义务规范不完善。

由于网络直播带货有超强的流量传播及商业变现能力，因此主播主体的多元化、直播平台的多样化成为发展趋势。[4]对于网络平台而言，信息的发布与传播、筛选与审查本是平台的义务，但由于信息的复杂、多样，平台无法像传统的服务提供者那样对其所有的空间场所以及进行交易的消费者进行管理，因此，对互联网平台不苛求其对所有的信息进行合法性的审查，故目前所适用的规则为“避风港”规则。[5]该规则忽略了网络平台销售经营业务的复杂性，简单地将网络直播平台作为卖家和买家交易活动牵线搭桥的信息交换中心。“避风港”规则的适用，导致平台的审查过于形式化，监管水平落后，引发了一系列责任问题。

网络直播带货的平台，亦有别于普通提供信息服务的互联网平台。直播带货平台与商品信息发布和销售渠道拓宽不可分割，在线支付的加持，使其在各个行业领域都表现出了由信息交换平台转化为交易参与者或经营者直接面对面的形式。数据时代，互联网平台获得了前所未有的发展，同时也获得了巨大的经济利益。目前的“避风港”规则的适用已无法实现权利与义务相关方平衡，未能维护消费者权益乃至社会利益。直播平台在网络直播带货中承担着十分重要的角色，因此平台对于主播资格、商家资质以及该场直播所需要销售的商品均应当进行审查，这是因其所处在重要位置而应当承担的义务。

2.2 行政解决方式未突破传统模式之限制

行政解决方式，是使相应市场主体需承担由其实施不正当竞争行为所附加其身的行政责任。换言之行政责任是指行政法律关系主体由于违反行政法律法规或不履行行政法义务而依法应当承担的行政法律后果。从其自身性质上看，其有别于民事责任最显著之处在于责任承担主体与责任承担方式上的差异。行政责任的承担主体为相应的行政机关与行政相对人，即行政机关及其工作人员与公民、法人及非法人组织。行政责任的一方必定是行政机关，这有别于民事责任，而后者的主体是随时发生变化的。前者之责任承担方式有关财产处分之责任亦包括人身限制之责任。与民事责任相比较，行政责任较为灵便且由责任承担所产生的成效会在短时间得以显现，故设置行政类型责任承担模式对规制网络直播带货不正当竞争行为更为高效。[6]

在网络直播带货领域，目前所涉及不正当竞争的行政责任基本以行政罚款为主，对一些严重的违法违规行为有关机关得以命令其停止该行为，及时制止不法行为的继续。由于《反不正当竞争法》规定的规则相对原则化、单一化，且全国各地的经济水平不一，因此各地出台了相应的地方性法规或规章对不正当竞争行为进行了因地制宜的细化。以福建省为例，2019年出台的《福建省市场监督管理系统适用〈反不正当竞争法〉行政处罚裁量基准》明确规定，除罚款外，对于混淆行为可以要求其停止违法行为、对于诋毁商誉行为可以要求其消除影响、对于虚假宣传却只能要求其停止违法行为。由此可以看出，目前的行政处罚仍然是以行政罚款为主，附加其他的行政处罚。但对于网络直播带货而言，其行为具有广泛性和即时性的特点，其中所涉及的虚假宣传、混淆行为等，不仅会损害其他市场主体的利益，也会使得市场竞争秩序受到破坏，而采取“固定搭配”式的行政处罚模式并没有突破原有行政处罚模式之不足。

2.3 民事责任未能细化并涵摄网络直播带货多类型不正当竞争行为

民事责任是当今世界多数国家和地区的不正当竞争行为责任承担模式中主体，其主要为维护私权利以及受害群体之合法利益而存在，故完善该体系下之民事责任具有实际意义。[7]然而《反不正当竞争法》中所涉及到的民事责任的条款甚少，其主要规则为第十七条。该法第十七条主要规定了因不正当竞争行为给其他经营者造成损失该如何赔偿，而对其他的民事责任并没有进行细化，仅笼统地将其概括为“民事责任”。对于网络直播带货而言，其行为发生的广泛性和即时性，一旦商品的经营者实施了不正当竞争行为，将直接给其他经营者造成竞争力的降低和市场秩序的破坏。

此外，我国民众的消费观念有一种“社群观念”，对商品的认识和选购有浓厚的群体意识。例如当某一个商品出现虚假宣传情况，导致该商品在消费者中口碑下降或市场份额的降低，就可能导致消费者对同类的其他商品均产生质疑，从而损害同类商品之其他经营者的利益。此时，若仅追究不正当竞争者的民事责任，局限于赔偿亦或是填补型赔偿并非解决问题之关键，而对其之前不正当竞争行为所造成的不利影响的消除才是核心所在。故对于民事责任而言，应针对不同类型的不正当竞争行为细化其民事责任承担的类型，或是对总则类型的民事责任进行类型的细化，以有利于在司法层面直接适用《反不正当竞争法》作出裁判。

3 网络直播带货中不正当竞争行为规制之完善路径

3.1 强化网络直播带货平台的义务规范

如前所述，网络直播带货平台仅适用“避风港”规则与因其所处的重要地位而要履行的义务不匹配。因此，完善网络直播带货平台的审查义务首先要明确网络直播平台的主体审查义务。网络经营者是网络直播带货中不正当竞争行为主体，对其而言，要制定网络经营者入驻平台的统一标准，要明确商家在平台上进行经营活动的行为准则，必须合法经营、规范管理，并予以公告。网络平台要核查入驻网络经营者的经营资质、相关管理信息；对于一些特殊经营的行业，要对特殊类文件进行实质性审查。要通过合法手段采集网络经营者的基本信息，例如经营者工商登记信息以及营业执照等，在直播间醒目之处予以公示，尽到对网络经营者的审查义务。

其次对于直播人员而言，网络平台要审查其直播的形象以及过往直播中是否有直播违规行为，是否处于禁播期间，要对直播人员进行基本的直播规范的告知，提升其素质。对于平台自身而言，一旦发现直播中可能存在不正当竞争行为的要在直播页面进行醒目提示；若确认存在不正当竞争行为的，应当立即强制关闭直播间，下架其所销售的商品；对于严重的可以取消其在平台直播带货的资格并进行公告。

在数据时代，互联网平台应当承担起一部分责任，在面对不合规的主体或直播人员时，应拒绝其进入到该平台进行相关商业活动。对于合格主体在经营过程当中存在违规、违法进行竞争的情况应当采取断开链接以及对平台其他主体进行检查。而市场监管部门在一般情况下对平台进行管理，主要监控平台是否采取有效措施防止违法、违规互联网广告的出现和传播，是否有有效的预防和制裁措施。[8]市场监管部门也应不定时抽查平台上的自媒体主体，检查是否存在违法发布互联网广告的情况。采取“自媒体主体—平台—市场监管部门”的三级管控模式，可以实时监控违法、违规情况，具有高效性、可操作性和合理性。

3.2 构建违法经营者先行赔付制度

在现行的《反不正当竞争法》中存在两种金钱赔付制度：一种是行政罚款，一种是民事赔偿。行政机关对违法经营者作出的行政罚款归国库，其他经营者对违法经营者提起民事诉讼得到的民事赔偿归经营者所有，消费者若要获得经济赔偿也必须提起诉讼。但诉讼繁杂和长久，远不如行政手段的效率高效，因此需要制度的突破与构建，建议制定“先行赔付”制度来解决消费者的损害赔偿问题。

行政机关进行行政处罚，不仅是为了维护市场的公平竞争秩序，也是为了维护社会公共利益。在网络直播带货中实施不正当竞争行为可能牵涉的消费者数以万计，数量规模之大与社会公共利益无异。先行赔付意指在行政机关对网络经营者在直播带货过程中实施不正当竞争行为作出行政处罚前，违法的网络经营者应自行积极对消费者的损害进行赔偿。“先行赔付”免去了消费者提起诉讼的资金精力损耗也节省了司法资源。且行政处罚下社会利益部分的损害也得到一定程度的弥补。为促进违法经营者在实施不正当竞争行为后对消费者进行赔偿，对采取“先行赔付”的违法经营者，行政机关在作出行政处罚时可适当从轻或减轻处罚。[9]网络直播带货有广泛性和即时性的特点，因此快速解决其不正当竞争行为所造成的损害问题是关键。“先行赔付”制度不仅可以将问题通过行政方式快速解决，对于消费者而言，迅速得到了赔偿；对于违法经营者而言，也得到了从轻或减轻处罚的处遇。

3.3 民事责任应与不正当竞争行为类型相适应

在法律体系较为完善或立法技术较为先进的国家，其民事责任承担模式也较为丰富，并针对不同的不正当竞争行为类型加以细致化和多样化。如德国新《反不正当竞争法》列举了排除妨碍、停止侵害、赔偿损害等民事责任承担方式。[10]我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为进行区分化处理，共列明七种，但在民事责任承担模式上并未予以差别化对待，仅是在“法律责任”一章中予以概括性规定。并且对于民事责任的形式亦只是明列损害赔偿一种，给受害者维权带来一定困难。网络直播带货具有即时性的特点，经营者一旦实施违法行为，就会通过网络迅速传播，立即造成违法结果，此种情况对于不正当竞争行为采取民事赔偿较为合理。但并非所有的不正当竞争行为均涉及经济利益的损失亦或是通过经济损失表现出来，有些不正当竞争行为可能涉及商业名誉的损害，此时民事责任之重点应不局限于对损失的填补，应以消除不利影响和恢复商业名誉为主旨，以更加全面地保护受害人因不正当竞争行为所遭受的损害。

因此，应根据每种不正当竞争行为的自身特点设置不同的民事责任类型。不正当竞争行为之类型化差异，使其自身所呈现出来的行为形态和所造成的损害也呈现差异性。因此，以概括性民事责任承担方式来应对该违法行为多类型性存在不现实性和难以实践性。

3.4 引入网络直播带货不正当竞争之经济法责任

3.4.1 增加惩罚性赔偿规则

惩罚性赔偿意指侵权人主观上具有故意或是重大过失且客观上施行侵害行为，由有关机关裁处该侵权人在赔偿一般性损失之外，还需赔偿高于受害人实际损失数倍的金钱，以防止侵权人再次实施该行为。[11]目前该规则在我国的《消费者权益保护法》和《食品安全法》当中存在，前者的退一赔三制度和后者的退一赔十制度就是对惩罚性赔偿的实践。在该规则下，受害者能够填补其自身损害的同时得到额外之利益，可降低或消除侵权人反复作出该违法行为的概率以实现惩罚效果。将该规则与网络直播带货中网络经营者不正当竞争违法行为所承担之民事责任相结合，将会使商业竞争氛围与秩序得到改善。

网络直播带货的网络经营者，选择通过互联网直播平台的方式进行销售商品，一是看中了直播平台变现快速的功能，二是考虑到成本的维护性问题。因此将现有的填补型赔偿转变为惩罚性赔偿，无疑会增加其违法的成本，在违法成本大于收益成本时，违法经营者就会慎重为之。惩罚性赔偿还可以刺激被损害人维权的积极性。惩罚性赔偿不仅是对不正当竞争行为的惩罚，也是对其造成结果的赔偿。当然，只有在存在重大损害后果时，适用惩罚性赔偿才有意义。而由网络直播带货自身的特点所决定，在绝大多数情况下，只要经营者实施了不正当竞争行为皆会造成重大损害后果。

3.4.2 由纠正性广告转为行业协会公告

对于网络直播带货中经常出现的虚假宣传行为，依美国法将责令进行虚假宣传的商家作出纠正性广告，纠正性广告的期间为6个月。在网络直播带货中该方法不仅适用于虚假宣传，对其他的不正当竞争行为也可以适用该方法。但纠正性广告的方式亦会给违法者造成严重的负担。纠正性广告具有时间长、花费大的特点，受该处罚的企业还要负担大额的广告费用，这就使得违法者很可能因为一次的不正当竞争行为导致企业不堪重负乃至于破产。因此希望通过法律制度确保因不正当竞争行为的利益受损者在可以得到赔偿的同时，也能使违法者得以改过自新，重新回到市场竞争当中。

鉴于民众在商品的选购上存在“社群观念”，为防止因某个商品出现纠正性广告导致消费者认为其所处的整个行业都可能存在问题的质疑，进而使得其他守法经营者受到二次伤害，可以通过行业协会公告的方式进行惩戒。因此，加强行业监督，由行业对违规企业进行公告，也是一种惩戒模式，既可以达到惩戒效果，也可以给企业一个改过自新的机会。

3.4.3 增加信用惩戒责任机制

除对违规的企业进行公告惩戒之外，还可以禁止其在一定期间内通过直播方式销售商品。同时，对于主播和平台亦可如此。对于违法直播带货的主播要进行信用惩戒，封禁其直播间，在主播本人存在重大违法的情况下，可以终身禁止其进入直播带货行业。对于没有尽到审查义务的直播平台也要进行信用惩戒，降低其在其他领域的流量；对于平台未尽审查义务或是对他人举报置之不理，严重失职造成严重后果的，也可以采取封禁平台的措施。

通过对于网络直播带货中的经营者、直播人员以及直播平台三者进行规制，达到三方协同的效果。对直播人员施加义务，会使得直播人员在接受经营者委托时精心筛选商品；加大平台责任，会促使平台认真审核各方资质。三方互相监督，可以更好地促进网络直播带货领域的公平竞争，维护市场秩序。

4 结语

通过使《反不正当竞争法》对互联网不正当竞争行为进行专门类型化规定，同时完善行政、民事法律责任的承担为网络直播带货不正当竞争行为规制开辟了发展空间。在数据时代，需要对直播带货中存在的诸多问题予以回应：一要强化网络直播带货平台的义务规范；二要构建违法经营者先行赔付制度；三要使民事责任与不正当竞争行为类型相对应；四要引入经济法责任。对于上述制度可出台相应的规范性文件来细化《反不正当竞争法》的规定，使得不正当竞争行为之规制更具实操性。