关于建立国际商事仲裁内部上诉机制的思考

安 涵

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

一、问题提出

跨国商事贸易自古有之，随着世界经济的不断增长和经济全球化的深入发展，为跨国交易提供了强大推动力的同时，也加剧了国际商事领域复杂纠纷的产生。仲裁作为非诉解决争议的方式之一，因具有高效率、秘密性、专业性、全球可执行性等特点使其成为在发生商事纠纷时交易双方的优先选择。相对于国际商事纠纷，普通的商事纠纷因追求高效率的解决方式而认同仲裁处理争议时所遵循的一裁终局原则，而国际商事纠纷往往具有争议标的额巨大①、涉及多个国家的法律适用、争议问题专业性强等特点，如果选择仲裁，仲裁的终局性特点会导致裁决一旦发生事实认定、法律适用的错误，当事人一方将蒙受重大损失的高风险，并且在错误裁决(aberrant award)得到执行后给该当事人带来沉重打击，甚至可能威胁到企业存亡。因此，相对于便捷性，交易双方可能更加注重结果的公正与准确。在无法得到有效的救济保障的情况下，选择仲裁的方式意味着承担更高的风险成本，[1]双方可能因此放弃通过仲裁解决争议，由此，将阻碍国际商事仲裁的进一步发展。

对于仲裁裁决的救济方式，大部分国家和地区只规定了司法的有限审查，并将法院的审查范围限制在程序部分。对确有程序性错误的仲裁裁决，仲裁裁决做出地国法院经当事人请求可以对错误裁决予以撤销使裁决直接归于无效，被请求承认与执行地国法院能够通过不予承认和执行的方式对仲裁裁决不予认可与执行，从而保护当事人的权利，确保仲裁程序的正当性及裁决公正性的实现。而对于实体性问题，为了秉持司法不过多干预仲裁的原则，很多国际条约和国家内国法都规定不予审查，如：《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下称“纽约公约”)中规定了仲裁裁决在事实上或法律上的错误并不是拒绝执行仲裁裁决的理由。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称“仲裁法”)中对于涉外仲裁裁决不予执行的理由也限于未订立仲裁协议、仲裁程序与仲裁规则不符等程序性错误，一旦超出了规定范围以外的问题则无法得到任何的司法救济。另一方面即使法院根据申请决定对裁决进行司法审查，审查结果的效力也是不确定的：首先，内国法院依据本国法对裁决作出予以撤销的决定，其他国家可能不予认可；其次，在不加入承认和执行相关公约前，即使被申请不予承认和执行地法院作出不予承认和执行的决定，也难以获得外国法院的承认，其他国家仍可能根据其本国法承认和执行该裁决，还可能因此造成一方申请不承认与执行另一方转向其他国家申请承认与执行的双方多国诉讼的结果，致使当事人的纠纷解决期限无限拖延。但是，现实中仲裁裁决不可能永远不发生实体错误，不同地方仲裁员的专业素质差异导致的认定事实错误、滥用仲裁权力、仲裁程序不符合法律规定等均可能构成损害当事人权利的原因。[2]

如何解决国际商事仲裁裁决实体性错误得不到救济的问题？在当前学者提出的观点中，主要有三种模式，一是建立国际上诉仲裁庭。施米托夫认为为了应对国际商事纠纷的复杂情况，有建立两审程序的必要性或者建立仲裁上诉庭，后者对商事仲裁的国际化及商人法的发展均具有促进作用；[3]普里亚·桑帕斯(Priya Sampath)提出应建立跨国上诉仲裁复审机构并以排除司法救济为前提适用。二是仲裁机构内部确立上诉机制。艾林·格里森(Erin E. Gleason)指出《纽约公约》中规定了对于未对当事人产生约束力的仲裁裁决可以不予执行，因此，可以在仲裁机构内部规定上诉程序，保罗·班内特(Paul Bennett Marrow)主张在设立上诉机制的同时要将审查范围限制在法律适用部分，从而缩减争议的解决期限；马修斯·艾莫里(Mateus Aimoré)通过对美国仲裁机构等已有的内部上诉规则进行比较后认为仲裁的内部上诉机制应当适用于国际商事仲裁中情况复杂、标的额巨大的纠纷，不能作为一般规则适用。三是将国际商事仲裁的内部上诉规则制度化。阿克塞·萨特格芬(Axay Satagopan)认为新的上诉模式的建立能够解决现在司法审查的不足，在纠正仲裁裁决的错误的同时不丧失仲裁的低成本、终局性特点。

二、建立国际商事仲裁内部上诉机制的原因分析

(一)形成完整的仲裁裁决监督体系

本文所研究的仲裁内部上诉机制，限于国际商事领域，是指在国际商事仲裁中，仲裁机构第一次作出裁决后，一方或双方认为裁决认定事实错误或法律适用不当而在规定的时间内向仲裁机构内部提出上诉，以修改原裁决中涉及的部分或全部实体内容，从而获得终局的公正裁决。“内部”与“外部”相对，共同组成对国际商事仲裁裁决错误的救济，“外部”是指仲裁机构之外的救济，也就是内国法院经当事人申请根据内国法或国际条约对仲裁裁决的程序性事项进行司法审查，对错误裁决作出不予承认和执行或撤销裁决的裁决，法院的救济是当前对国际商事仲裁裁决最主要的救济途径；“内部”则是仲裁机构内部对于仲裁裁决的相关救济规则制度，包括对国际商事纠纷中的当事人如何决定是否适用上诉机制以及在仲裁裁决作出后，向仲裁机构内部的上诉委员会或者上诉庭提出上诉申请时所应遵循的具体规则等。[4]仲裁机构的内部上诉机制属于仲裁机构内部监督的一部分，与其他程序性监督规则如仲裁员的选任、回避、撤销规则，仲裁权的分配以及行使中相关事项的规则等共同构成对仲裁机构受理仲裁、仲裁过程及裁决作出不同阶段的监督，完善有效的内部监督制度不仅能规范仲裁员的行为，制约和影响仲裁活动的进行，也为公正的仲裁裁决的作出提供保障，有利于仲裁的顺利进行并能够维护仲裁制度的良性发展。

仲裁机构本身独立的体系设置使得各个仲裁机构之间的关系不同于法院，是不存在能够对裁决予以纠正完善的上级机构的一级架构，其做出的裁决其他机构无权干涉，裁决的质量基本取决于仲裁员的专业性和仲裁庭的道德素质，因此，加强仲裁机构的自律性监督，不仅是对程序公正性的保障，而且能够提高仲裁裁决质量以实现对当事人权利的更加全面的保护。

我国的仲裁机构是设立在设区的市级以上的仲裁委员会。《仲裁法》中确立了仲裁委员会的独立地位，不受行政机关的干涉，在处理争议案件时，由仲裁庭与仲裁委员会共同决定，即仲裁机构对裁决具有完全裁决权。同时，仲裁委员会还拥有确认仲裁案件管辖权和仲裁协议效力等程序性事项的权力，代替仲裁庭行使部分仲裁权，而一旦仲裁委员会作出错误决定，仲裁庭在受制于错误决定的情况下作出的最终裁决难以保证合法与公正，在损害仲裁的独立性的同时，容易导致当事人对仲裁的信任度下降，损害仲裁的威信，因此，对仲裁内部的有效监督亟待加强。我国已有的仲裁规则在内部监督方面规定的较为抽象，偏重事前的程序监督，主要对仲裁员的回避、选任进行了规定，而对仲裁员做出裁决的审理过程及结果的规定几乎未涉及，没有形成完整的监督规范体系。[5]在给予仲裁庭独立处理争议的空间的同时放弃了通过对仲裁裁决的监督纠正错误裁决的权限，而这正是能够规范仲裁员行为，保障仲裁质量的重要部分，仲裁机构确立合理有效的内部监督制度在一定程度上也能够防止司法监督的过度干预。

(二)体现公正原则

1.程序公正——给予权利二次救济的机会

有学者指出，“国际商事仲裁的价值取向是指立法者为迎合当事人解决争议之期盼和需要而在构建国际商事仲裁法律制度时对大多数争议当事人的目标追求作出的判断和选择。[6]41-45正义的目标就是在满足个人合理需求和主张的同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度，因此，给予当事人二次救济的机会是由国际商事仲裁的价值取向所决定的，而仲裁机构的内部上诉机制更能便捷的实现对当事人权利的救济。仲裁作为非诉讼争端解决方式之一，主要由仲裁员根据其在相关领域的专业知识对国际商事纠纷中的争议点进行评议处理，在处理过程中也不免存在仲裁员主观判断错误等情况而导致错误裁决的作出。不同于诉讼赋予当事人行使向上级法院提起上诉的权利，能够通过对错误裁决的纠正使当事人的正当权利得到保障，多数仲裁规则尚缺乏当事人实现实体性权利救济的上诉途径的规定。因此，确立内部上诉机制不仅符合程序正当性的要求，体现了对程序正义的追求，同时，也弥补司法程序性审查的限制性缺陷。

与公正相对应，效率同样是仲裁的价值取向之一，一裁终局原则也正是仲裁以追求高效处理争议为目的的前提下确立的。对于普通商事仲裁而言，仲裁的高效率能够使纠纷的解决相比诉讼更加迅速，救济的及时性也能够促进正义的实现，因而有人提出疑问，内部上诉机制是否构成对仲裁高效率的破坏？笔者认为一方面，上诉机制的适用在一定程度上的确能够对仲裁的效率造成减损，但国际商事仲裁的特殊性决定了在纠纷的解决过程中，一旦对效率与公正的价值追求发生冲突，效率价值对于当事人效益最大化目的的实现用处不大，当事人往往更偏向于结果的公正性，何况，通过对制度地合理安排可以做到在不牺牲仲裁快捷性的同时，实现二者的动态平衡，比如：确立是否适用上诉机制的模式、上诉期限的限制、上诉程序启动的限制、审结的时限等以优化具体流程。另一方面，即使不建立内部上诉机制，对于裁决存在异议的当事人仍然会选择通过司法程序提出拒绝执行或撤销裁决的申请，在诉讼中花费的时间并不必然比通过内部上诉获得救济的时间短。而对于体现仲裁效率追求的一裁终局原则，内部上诉机制的确立是否构成了对仲裁终局性的破坏？答案显然是否定的，选择上诉规则后仲裁机构第一次做出的裁决只是临时裁决(pro-visional award)，和法院的初审判决类似，只有在规定期间内双方均不提出上诉时，裁决才自动产生效力，此时的裁决仍具有终局性，只是生效时间相对延长以给予当事人寻求救济的机会。我国仲裁规则也作出了类似规定。[7]同时，对于选择性纳入式的内部上诉，由于决定是否采用上诉制度也是双方共同合意的结果，仲裁机构接受当事人上诉申请也是遵循当事人意思自治原则的体现。

2.实体公正——弥补司法有限审查的缺陷

在仲裁一裁终局的原则下，国际商事仲裁的当事人对于无法得到实体救济而只能承受错误裁决所带来的巨大损失的高风险是一些当事人积极倡导上诉机制的因素之一。根据前文所述，仲裁的可接受性和内容的公正性主要取决于仲裁员的专业素质，而在仲裁过程中仲裁员对于最终的结果具有完全且最终的决定权，因此，一旦仲裁员的决定存在丧失中立性之外的失误，如在判断事实时产生认知错误或依靠直觉判断等，由此作出的裁决结果并不具有实体公正性，但当事人却因无救济途径而只能承受裁决所带来的后果，因此，实质正义的价值取向同样决定了实施仲裁裁决内部上诉制度的必要性。

但纵观世界上已经确立仲裁救济机制的国家和现有的国际条约等，为了便于国际商事仲裁能够在更加广泛的范围内获得顺利的执行，很大一部分只对管辖权错误以及其他程序性错误规定了司法审查的救济方式，偏重程序公正，而程序公正不必然保证实体公正，国际商事仲裁中的实质正义才是当事人的利益所系，[6]41-45因此，如果国际商事纠纷中的当事人难以获得纠纷的公正处理，即使在实体救济途径缺失的情况下，利益受损一方仍会利用已有的救济手段尽力恢复自身损失，如：我国法院对国内外仲裁裁决审查实行“双轨制”，因此，在涉外仲裁中如果当事人对于仲裁结果实体性内容不满，通常只能够以“违背公共利益”为理由申请撤销仲裁裁决，如果当事人一方不是为了通过司法程序拖延裁决的履行，那么如何满足当事人对于修正裁决结果实体内容的需求已经成为一个亟待讨论的问题。鉴于多数仲裁已经规定了司法审查，有学者主张在此基础上扩大司法审查的范围，或将司法审查的触角延伸到实体部分，或直接允许当事人在合同中约定能够纳入司法审查范围的实体性事项，通过协议的方式排除法律的禁止性规定。但无论是哪种方式，将司法审查的权力范围扩大至仲裁实体内容都将构成对仲裁机构独立性的威胁，违背了避免司法干预仲裁的基本要求，也与争议双方选择仲裁方式解决争议的初衷不符。完全的司法救济方式也会相当大的消损仲裁本身快捷性、低成本、保密性、专业性的优势，得到的结果很可能导致新一轮仲裁的开始，或者由于法院的非专业性而得到新的错误裁判,仲裁制度将因此被扭曲，甚至丧失其基本价值。②因此，相比较扩大司法审查范围，设立仲裁机构的内部上诉机制的可接受性和可操作性更强。因不与司法审查范围相重复而不构成对司法救济的破坏的同时避免了司法的过多干预，且能够通过规则的合理设计使之兼顾效率与公正的实现。实践中在某些领域如国际投资仲裁、商品仲裁中已经实行的上诉制度也证明了仲裁内部上诉制度的确立存在合理性。

(三)当事人意思自治原则的体现

“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或者作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同安排，仲裁应当受当事人意思自治的支配。”[8]当事人意思自治原则作为仲裁的基本价值理念和指导性原则，在诸多仲裁规则和国家法律中均有所体现，如：《纽约公约》《国际商事仲裁示范法》中均规定了仲裁双方当事人有权对仲裁过程中的程序规则进行自由约定，将意思自治原则贯穿于仲裁程序的全过程。而确立国际商事仲裁内部上诉机制也是仲裁程序尊重当事人意思自治原则的体现，通过赋予当事人对上诉机制是否适用选择权，让其自主平衡公正与效率的关系，避免了或没有实体救济途径而有失公正性或无条件适用上诉机制而破坏效率性的窘境，同时保障双方实现利益诉求的最大化，无疑是一种有效且明智的做法。

当前，国际上主要存在两种内部上诉机制，选择纳入式和选择排除式的上诉机制。对于选择纳入式，需要当事人在争议发生之前或之后通过明示的协议或条款对上诉进行约定适用，在规则允许的上诉条件内能够提起上诉，在没有约定时则不予适用，主要有美国公共资源中心争议解决协会(CPR)、美国仲裁协会(AAA)、西班牙仲裁法庭(SCA)选择适用这一模式；而选择排除式是法院在当事人就裁决的法律问题申请上诉时，经审查能够对裁决的内容进行变更，除非双方当事人约定排除上诉机制的适用，如：欧洲仲裁法院(ECA)的上诉模式。[9]无论是哪种模式，具体的规则设计的差异性并未改变对当事人自由选择是否适用上诉机制的尊重。

三、深圳国际仲裁院确立“选择性复裁”制度的启示

国际商事仲裁内部上诉机制的确立不仅在理论上具备正当性与合理性，在实践中同样具有可执行性。从上世纪末开始，部分领域如国际商事仲裁、海事仲裁、国际投资仲裁的相关机构就已经逐步将内部上诉机制作为克服仲裁司法审查单一救济缺陷的途径纳入仲裁规则当中。

我国在《仲裁法》中明确了一裁终局的原则，对仲裁当事人内部上诉的权利内容并未涉及，仲裁机构的仲裁规则因法律的限制也无法规定更多具有突破性的内容。但随着我国与世界交往的加深，近年来“一带一路”发展战略的实施更加扩大了我国跨国商事交易的范围，争议的频繁使得对于通过仲裁解决争议后，仲裁裁决的实体上诉的需求愈发强烈。由此，深圳国际仲裁院修订了仲裁规则，首次将于2019年2月21日施行的《选择性复裁指引》纳入 《深圳国际仲裁院2019仲裁规则》中，通过确立仲裁内部上诉机制实现对国际商事仲裁错误裁决的实体性救济，在吸收了国际上的先进内容后对于适用复裁程序的条件进行了限制性规定。

在复裁程序的启动方面，适用的案件指的是普通程序的涉外仲裁案件，排除了适用快速程序的案件，这一规定符合国际商事交易因交易额巨大而引发上诉需要的现实情况。关于复裁庭的成员组成，包括经院长指定的3名原仲裁庭组成成员之外的仲裁员进行复裁，仲裁的当事人则无权干涉复裁庭的指定，有利于缩减上诉时间从而提高效率，同时，满足对复裁程序公正性的有力保障。此外，还需要经当事人双方明确约定方可适用，采纳的启动方式属于选择纳入模式。适用复裁程序的案件的仲裁地必须不明确禁止仲裁内部上诉机制的适用。目前，只有美国、法国、英国、新加坡、西班牙、印度、中国香港少部分国家和地区不予禁止。因此，对于仲裁地在我国的涉外案件，由于我国《仲裁法》规定了仲裁实行一裁终局的制度，对于同一纠纷再申请仲裁的，仲裁委员会不予受理，对于能否向仲裁委员会提起内部上诉并未涉及，还需要司法的进一步明确。

另外，《选择性复裁指引》没有说明复裁程序与司法审查的适用关系，而要确保复裁裁决效力的实现，对仲裁裁决的内外部审查方式的适用关系需要妥善协调。对于司法审查中的承认与执行属于被申请承认与执行国法院的司法主权范围内问题，其他国家的法律和仲裁规则无权作出干涉性规定，因此，需要解决的是仲裁地国法院撤销裁决的司法审查与仲裁内部上诉适用的关系问题。当前存在两种模式：一是排他模式。要求当事人在选择仲裁内部上诉的同时需要明确放弃向仲裁地法院申请司法审查的救济，即使上诉裁决中出现了程序性问题，当事人也不能向法院提出撤销上诉裁决的申请。排他模式赋予当事人充分的自由决定仲裁程序的进行甚至司法审查的进行。[10]二是并存模式。根据司法最终解决原则和国家主权的需要， 当事人在选择内部上诉的同时保留寻求司法救济的权利。将司法救济作为最终的解决方式体现了法律对仲裁制度的保障，赋予仲裁能够实现公正裁决的司法性，也是国家主权管理市民社会的需要。因此，对于“选择性复裁”的复裁裁决有异议时可以采用并存模式适用司法复审，以便上诉程序的公正能够得到保障，也符合已经对此作出规定的多数国家的做法，能够维护法律适用的统一性，而并存模式下可能导致的仲裁效率低下的问题，可以通过严格规范上诉程序的启动条件等相关规则防止争议处理时间过长和当事人恶意拖延执行。

当前，我国《仲裁法》坚持“一裁终局”的现实情况这距仲裁内部上诉机制的国内实际适用仍有一定距离。除了探索在自贸区的仲裁规则中引进内部上诉机制的可能性外，还可以完善已有的仲裁内部监督规定，通过在仲裁机构内部设立监督部门，对仲裁员道德纪律方面加大监督力度。在当事人认为仲裁员有不公正裁决或其他失职的情况时，接受当事人的投诉、举报，及时核实相关事项，对于情况属实的应当向仲裁委员会提出建议，对仲裁员进行除名等措施；[11]或将当前已有的对仲裁内部的程序性监督重心后移，对裁决作出进行更为严格的规定；考虑到我国当前仲裁机构中仲裁委员会对于仲裁庭在作出仲裁时已然具有的监督作用，可以考虑在减少对仲裁庭决定权的干涉的同时，设立仲裁委员会的核阅权，允许其对仲裁庭作出的仲裁裁决中涉及的实质性问题提请注意。在完善已有监督机制的基础上，立足国际商事仲裁实体问题上诉的现实需求程度，配合有关司法解释的制定，在全国范围内的仲裁机构仲裁规则中逐步确立合理的内部上诉机制。[12]

四、结语

国际商事仲裁的秘密性、专业性、快捷性等特点决定了其成为跨国商事交易双方在产生纠纷后优先选择的解决途径，但裁决实体性问题的救济路径缺失无法全面保障当事人得到公平的裁决结果，跨国商事交易的特殊性决定了实体性审查需求的存在，由此确立国际商事仲裁内部上诉机制已经成为处理复杂且交易额巨大的国际商事纠纷的发展趋势。将引进仲裁内部上诉机制作为我国仲裁法未来的修改方向，在合适的时机将内部上诉机制纳入仲裁规则之中，既符合仲裁追求公平、效率的价值取向，也具有完善处理日益复杂化的国际商事纠纷的实践意义，在尊重当事人意思自治原则下提供对当事人权利二次救济的机会的同时，有利于提高我国在国际仲裁领域的影响力和竞争力。

相信只要国际商事仲裁的内部上诉具体制度安排合理，能够在不牺牲效率的前提下进一步提高对仲裁裁决结果公正性的保障，其必将发挥出国际商事仲裁独有的优势以吸引更多产生纠纷的当事人选择仲裁，从而推动仲裁制度健康发展。

注释：

① 国际商会统计资料显示,2019年根据其仲裁规则启动的未决仲裁案件的争议金额从1.31亿美元提高到了1.4亿美元。香港国际仲裁中心2019年个案平均争议金额为1.544亿港元。中国国际经济贸易仲裁委员会2019年上亿元案件211件(同增23.39%)，其中10亿元以上案件19件。

②《深圳国际仲裁院2019仲裁规则》第56条：(一)凡争议金额不超过人民币300万元的，或争议金额超过人民币300万元但经当事人书面同意的，或当事人约定适用快速程序或简易程序的，适用快速程序。(二)争议金额不明确的，由仲裁院根据案件的复杂程度、涉及权益的情况以及其他有关因素综合考虑决定是否适用快速程序。