破产失权制度的样态及功能变迁——兼评《深圳经济特区个人破产条例》

胡艳香

（湖南工商大学 法学院，湖南 长沙 410000）

不同国度及不同历史时期，不同内涵的破产观念产生了不同内容的破产法[1]1-5。综合理论界对“破产”“个人破产”概念的理解[2-5]，法律意义上的个人破产制度实质上是指作为债务人的自然人财产不能清偿债权人时依照特别程序处理债权、债务关系的制度。关于“破产失权”，学者们在其各自理解的“破产”及“个人破产”涵义的基础上，对“贬损破产债务人人格”或“限制破产债务人权利能力”的实质基本达成共识：破产宣告后，法律对于破产人进行各种公私权利或资格的限制[6]98-100。与域外现代多数立法实践从最广泛意义上规范“个人破产”类似，2021年3月1日施行的《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《个人破产条例》），适用于“因生产经营、生活消费导致资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”自然人。因属于地方立法，该条例对自然人特增加“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年”的前提。与许多破产法律审慎对待债务人惩戒不同，《个人破产条例》中的失权制度在功能定位及适用对象、失权内容、失权时间等微观设计等方面存在诸多不足，难以真正实现有效惩戒破产债务人以保障债权实现的立法目的。鉴于“日光之下无新事”，更为“从过去经历的大量记忆中找到对策，以帮助我们克服走向未来之路的障碍”[7]3,不妨以断代分析的方式考察个人破产失权制度的历史样态及功能变迁，借以思考《个人破产条例》相关规则缺漏的解决之道，以期为将来的全国性个人破产立法提供参考。

一、破产失权制度的历史样态及功能管窥

（一）《汉穆拉比法典》中的破产失权制度

尽管存在破产制度溯源于苏美尔城邦法律的学说[8,9]，但本文遵照古代西方法律研究惯例，探寻个人破产失权制度从世界现存的第一部比较完备的成文法典《汉穆拉比法典》开始。古巴比伦汉穆拉比王统治时期，高利贷者盘剥债务人的现象严重[10]70-75，为缓和债务奴隶制带来的社会矛盾，《汉穆拉比法典》设立第117条保护债务人及其质押人免受债权人终身奴役：“倘自由民因负有债务，将其妻、其子或其女作为人质，则他们在债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复其自由。”有学者认为该条是破产制度的最初立法[11]，但另一些学者则认为该种判断是对破产概念的滥觞[12]48-53，主张不能仅凭免除债务就确定该法典孕育了破产制度雏形，强调《圣经》及古希腊梭伦改革时期也有关于免除债务的规定，并指出《汉穆拉比法典》“没有触及到破产制度公平有效清偿债务和全面集中重整债务的制度实质”[9]36-41。

诚然，从债务免责制度在历史上的更迭反复以及现代破产制度偏于建制主义的立场来看，《汉穆拉比法典》第117条确实难谓建立了破产制度，“（债务）质押人在债权人处服役三年”也难说是破产失权。但囿于史料不足，不能断言汉穆拉比王统治时期绝无债务人因不能清偿众多债权人债务而受到特别处理的程序，当时至少已出现处理不能清偿债务的客观现象，且确已存在债务人支付不能时的失权制度因素。依第117条规定，被质押并服役于债权人家的债务人之妻或子女，其贬损的人格和受限的权利在预期的三年后恢复。另外，该法典第116条规定，债权人不能随意殴打、虐待或杀死质押人。两个条文明确限制债务质押人永久失权，与法典中广开还债渠道、限制高利盘剥等种种保护债务人利益的规定一致。从功能上看，它们是限制债务奴隶制、约束债权人和减轻债务人责任的衡平性规定。

（二）古罗马法中的破产失权制度

古罗马《十二铜表法》第三表规定：“债务人无力偿还到期债务的，债权人可对其进行拘捕、拘禁、卖到国外或处死；债权人有数人时，有权分割债务人的肢体并进行分配”[13]2-5。从第三表第六条“纵未按债额比例切块，亦不以为罪”推导，古罗马法已开始正视债务人不能偿还数位债权人问题，现代破产制度中集中处理和公平清偿的基本功能在《十二铜表法》时期已经具备。奥古斯都时期，《关于财产转让的尤利法》（Lex Iul ia bonis cedendis）规定了财产委付制度（bonorum cession），即善意而无过失的债务人经司法程序认可后可自愿将其全部财产委托于债权人出卖，然后以价金偿债。换言之，债权债务人之间可通过共同协商，将债务人财产移交给债权人以免诉讼周折。从财产委付制度适用于债务人善意而无过失、自愿交出财产并对其实行有限执行原则来看，罗马法中的债务执行制度并非绝对偏执于债权人一端。由此可知，对债务人利益的权衡也并非现代破产制度的特有安排。不仅如此，委付制度中为债务人保留生活必须品的规定也与现代破产法中的自由财产制度功能设计无异。鉴于财产委付只适用于善意而无过失的债务人，为应对共和国末叶以来债务人缺席或逃亡致使人身执行不能的情况，裁判官Publ ius Rut il ius Ruf o仿照国家财产标卖办法（sect io bonor um）创制了财产趸卖（bonor um vendit io）制度[8]9-11。在财产趸卖程序中，债权人或经众多债权人遴选的管财人（bonorum magister），须对其接管债务人财产的事项进行公告。公告期满后，如果债务人仍未清偿，即将被宣告破产并受丧廉耻（inf amia）处分。为应对债务人财产分散于各地并难以找到合适买受人的情况，特拉雅努斯帝时期新创了财产零卖（bonor um di st r act i o）制度，财产零卖所得的价金按法定的顺序公平清偿[14]981，债务人对不足部分仍负清偿之责，但已不受名誉减损处分。财产零卖制度在优士丁尼法中被废除[8]9-11。很显然，古罗马法中的财产趸卖和财产零卖两种制度已具备现代破产制度的基本要素，具体的程序和功能设计也已有现代破产制度的基本轮廓[9]36-41。

我们需要先剖析罗马法破产制度确立的基础，再来理解罗马法中与破产失权相关联的两个重要制度——人格变更（capit is deminut io）和名誉减损（exi st ima t i onis mi nut i o）。罗马法通过法律技术操作，先将法律人格同自然人分离开来，然后由统治者进行人格法律筛选，最后把分离出的人格再与具体的身份相结合，于是罗马人便各得其所地获得社会地位和法律地位（stat us）[15]144-147。根据保罗（Paul us）在Dig.4,5,中的定义以及优士丁尼《法学阶梯》第16题中关于人格变更的论述，从自由身份（st at us l iber t at is）、市民身份（st at us civit at is）、家庭身份（st at us f amil iae）三个基本要素对人进行考察：上述三种身份都丧失的人，则为人格大减等；丧失市民身份但仍拥有自由身份的人则为人格中减等；拥有自由身份、市民身份但家庭身份被改变的人，则为人格小减等[16]71-74。除以上三个基本要素条件变化导致人格变更外，还存在某些行为、职业或判罚，它们虽不会动摇某人保持自由、市民和家长身份的完满，但在法律上将减损其在社会上应享有的名誉[17]5-18，使其权利享有受到某种限制，这就是罗马法上的名誉减损制度。从人格变更和名誉减损的角度，《十二铜表法》对不能清偿的债务人实行了非常严厉的人格减等，而当债务人发生人格大减等时，其在法律上变为全无能力之人，名誉当然消灭。随着古罗马法律的进化，它对人执行的严酷性日趋淡化。奥古斯都时期，善意而无过失的债务人可以通过财产委付免除拘捕和拘禁，进而免受人格减等和名誉减损之罚。在财产趸卖程序中，法定公告期满后，债务人如果仍未清偿，将受名誉减损处分；而在财产零卖制度下，如果出卖债务人全部财产的价款不够清偿债务，虽然债务人对不足部分仍负有清偿之责，但已不受名誉减损处分。优士丁尼帝时期，法律规定对方当事人不得提出有关无人格问题的抗辩[18]49，丧廉耻的效果只用于限制诉讼权和禁止做官吏[19]127。

综上，古罗马破产及其失权制度远未达到体系化，也没有现代制度复杂和精细，它的发展与社会债务问题严重程度紧密相关：债务问题严重时期，破产失权制度体现为严酷的人格减等；债务问题缓和时期，破产失权制度呈现为名誉减损，且根据债务人的主观状态给予不同的法律对待。作为一项立法政策，失权逐渐发展成为既非破产制度的应有之义，也非破产制度的本质属性，破产债务人并不必然遭遇失权后果。

（三）中世纪至近代的破产失权制度

西罗马帝国灭亡后几个世纪，以欧洲为中心的西方主要通行日耳曼法。该时期，西方的商业活动及商人尚处于一种相对隔离状态，日耳曼法对不及时清偿的债务人特别严厉，“债权人可获取其拥有的所有财产，可以住在他的家里，使唤他的仆人，吃他的饭”[7]128，甚至存在债权人将债务人逮捕并投入监狱直至其清偿债务的现象[4]8。十一至十二世纪，近代西方商法的基本概念和制度在农业改造中形成，权利互惠性原则成为当时商法体系的实质所在[7]418-421。随着各种新商业契约的急剧增加，发达的信用体系引发了人们对破产制度的迫切需求。意大利在改进罗马法财产趸卖和零卖制度上加入许多新破产法元素[20]163，德意志与法兰西从意大利吸收相关制度，西班牙建立起全程由法院主导破产还债程序，荷兰则全盘照搬西班牙制度[21]621。正是基于互惠性商法原则隐含的公平、诚信要素，破产法律必不能偏重一隅，它既要保护债权人又不能毁灭性惩处债务人[7]128，其中的失权制度必然会予以积极回应。

许多城邦国家的破产程序中，陷入经济困境的债务人被视为经济秩序的破坏者[22]3。对于破产债务人，法院通过判决或裁定剥夺其对停止支付后的财产的管理权，以防止其不法减少破产财产。除了剥夺债务人对财产的占有和管理权外，还包括在必要时对债务人进行监禁，这至少可以从1542年英国破产法上得到明证。在意大利城邦，破产制度延续和发展了罗马法中的破产程序规定，其内容已表明意大利城邦商人破产“程序终结以债务人财产处理完毕或债权债务人和解为标准，而非债务人人身处罚”[23]85-87。和解情形下，债务人不受破产失权惩戒。另外，在意大利、西班牙以及15世纪以来的法国破产制度里，因债务人的财产委付而引发的破产程序中，债务人也可以免受监禁之苦，西班牙法律甚至规定委付的债务人得以免责[24]49-59。

另外，在中世纪破产法律的相关论著中，存在“砸烂长椅(banca r upt a)”一词。该术语是指中世纪意大利城邦中一种砸碎那些携带其债权人财产潜逃的银行家和商人位于城市街区的席位的商业习惯[25]219-252。尽管“砸烂长椅”词源考证可能存在随意性，但是其“以贬斥的方式来公示商人退出市场，并限制其商事信用”的精神内核及象征意义表明，“不能在一定的和解期内与债权人达成谅解的债务人，将成为集市的破产人而被集市所驱逐并不再被赋予任何金钱方面的信任”[25]245，由此可以捕捉到中世纪破产失权制度中“商事人格灭失、信用减等”的魅影。此外，从法律发展的延续性角度看，现代意大利破产法中诸如经破产登记后债务人失去经营事业的特权、无资格主持公开的营业所、无资格执行某些业务或者接受各种委托等失权规定[26]25-27，也再次印证了中世纪及近代破产失权制度包含了商事人格灭失、信用减损等内容。

综上所述，中世纪至近代的商人破产法，以清算债务人财产供债权人分配为要旨，破产失权制度也以实现债权人利益为主要目的，其核心内容是在破产程序中剥夺债务人对其财产的管理权，对破产债务人实施拘禁或监禁、商事人格及信誉减损处罚。十二世纪以来，以灭失债务人商事人格和减损信誉为主，辅之以必要时监禁债务人的商人破产失权制度，在适用范围上排除了和解程序及由财产委付引发的破产程序。

（四）现代主要国家或地区的破产失权制度

破产立法理念发展到现代，经历了从“债权人本位”到“债务人与债权人的利益平衡本位”，再到“社会利益与债权人债务人的利益并重”的变化及发展过程[24]49-59。在个人破产领域，经济困境不再被视作罪过，债务人重生主义逐渐兴起[2,3,22]。但是，现代破产立法焦点首先仍是让债权人尽可能获得应有的利益；其次是考虑有效救济债务人，使其拥有重新振作的权利；最后是致力于保护公共利益[4,22]。在意欲实现多元政策目标的总体发展趋势下，各国或各地区个人破产制度的改革并非步调一致。从法律对债务人的权利和资格限制来考察，可以大略概括如下：

一是限制破产债务人自由。具体形态及其制度功能如下：

（1）财产处分权限制。为保证破产程序顺利进行，各国或各地区法律通常规定由破产管理人（或受托人）取代债务人实施财产处分权，这方面的典型立法如《德国破产法》第80条、第312条第3款，《英国破产法》（1986）第287条、第305条，美国《联邦破产法典》第323条(a)、第541条(a)(4)，《日本破产法》（2004）第78条，我国香港地区破产法第12条、第13条。

（2）人身及通信自由限制。在破产程序中，为确保债务人能及时回答法院、管理人的询问，履行向债权人报告、说明财产情况等义务，法律通常规定非经法院许可，破产债务人不得离开其居住地或住所地；当法院认为必要时，可以传唤或拘提破产债务人；破产人存在逃亡或隐匿毁弃其财产嫌疑时，法院可将其拘禁。《日本破产法》第81条第1款、82条第一款明确规定，破产人的邮件或电报送交破产管理人，破产管理人可以启封其受领的寄给破产人的邮件或电报。《德国破产法》第99条、第102条规定，如果存在通信禁止规定，债务人就必须接受对其通信隐私的限制。香港地区破产法上也有类似限制。1942年《意大利破产法》围绕债务人是不法之人（a wr ongdoer）甚或罪犯（a cr iminal）来架构，规定债务人的信件由受托人阅读,但在2006年又进行了系列旨在不惩罚债务人但让债权人满意的制度改革。

（3）连续破产免责限制。为防止债务人滥用破产免责来逃脱债务履行，《美国联邦破产法典》规定债务人每八年只能获得一次该法典第七章规定的破产免责。若债务人前四年之内通过第七、第十一或第十二章规定的案件免责，或在前两年之内通过第十三章规定的案件免责，则禁止该债务人通过第十三章的破产免责。英国通过破产限制令，对经济上不负责任或彻底失去信用的破产人，限制其连续破产[4]235。根据《日本破产法》，破产人若存在破产免责许可决定确定之日、再生计划认可决定确定之日起七年内曾提起免责申请的情形，不得申请破产免责。《德国破产法》也规定十年之内再次申请破产免责不合法[27]293。

（4）经营自由限制。在英国，未经签发破产令的法院许可，未免责的破产人不得直接、间接参与公司的发起、设立及经营；破产债务人的贷款受到限制，在未告知债权人自己是未免责破产人的情况下取得250英镑（2016年破产法修订后将限额规定为500英镑）以上的信用就构成犯罪[4]235。我国香港地区破产法律也有禁止未复权破产人经营商业或业务的相关规定。

（5）消费自由限制。英国破产法规定，进入债务减免程序的债务人，发生500英镑以上的债务时，必须告诉债权人自己获得了债务减免令情况[28]128-145；澳大利亚《1966年破产法》限制破产债务人海外旅游[29]121-131。美国破产债务人适用《联邦破产法》第十三章时的消费限制可从2005年开始采取的“经济状况审查”中可见一斑。在分析债务人经济状况时，每月扣除债务人食品、衣物与一般居家的费用按照国家标准费用计算，住房和交通费用则比照地区标准[30]141-153。我国香港地区破产法也有高消费限制规定，为监督破产人是否违规，破产管理署的职员还会到其家中视察[4,31]。

（6）收入支配限制。《德国破产法》规定破产程序启动后的6年时间内，债务人要将劳动报酬的可扣押部分让与法院任命的受托人，独立经营的收益也应在相应范围内交付受托人。依据美国《联邦破产法》，债务人若想获得第七章规定的破产免责，必须接受“财务上诚实可信”“非属于特定债务”以及“没有达到滥用标准”等检验[3]1325。依据英国破产法，破产宣告后，如果债务人的收入状况尚可，可能要根据收入清偿协议或者收入清偿令，经由管理人进行为期3年的清偿[28]128-145。

二是公私荣誉权丧失或任职资格限制。澳大利亚《1996年破产法》规定，包括破产人的姓名、住所、破产开始裁定日期以及破产程序终结日期等信息，都会在金融保护局主管的信息数据库加以记录[29]124；《日本破产法》第258条、我国香港地区《破产法》第16条中也有类似规定。《意大利民法典》第350条规定，尚未注销破产登记的破产人没有担任监护公职的权利能力，不能从事证券交易，不得担任重罪法庭的法官等。英国1986年《撤销公私董事资格法》第11条、第427条规定，未免责的债务人禁止担任公司董事，禁止参与国会活动，不能被选任为下议院议员，不能担任地方政府官员等[4]235。在德国，破产债务人被限制从事律师、专利代理人、公证员、税务师、审计师、商事案件合议庭陪审员以及名誉法官等职业[27]89。在日本，破产债务人受影响的职业类型较多：公法上，破产人不能从事律师、注册会计师、专利代理人、税理事等工作；私法上，破产人从事贷款金融业、建筑业、房地产销售业、旅游业等领域的工作受到限制，不能成为监护人、遗嘱执行人、法人理事等[22]115。在我国香港地区，律师、证券交易商、保险经纪和地产经纪等行业不允许破产人继续持牌执业，破产人也不能担任有限公司的董事。在我国台湾地区，受破产宣告而尚未复权的破产人，不得申请登记为公职候选人，不得任律师、会计师、商务仲裁人、建筑师，已经担任的，撤销其相应资格。在美国，尽管《联邦破产法》第525条规定禁止仅因债务人提出破产申请而对其进行歧视，但国会并未通过直接立法禁绝一切歧视，并且该条款要求债务人证明其“仅因”条款中规定的不当理由而受到法律禁止的差别对待，意味着美国允许特定差别待遇的存在。

综上，现代各国或地区根据破产的主要原因、债务免责的道德风险、惩戒主义传统理念、本国或地区的消费信用发展、经济金融体系等因素，对破产债务人的权利或资格进行程度不一、范围各异的限制。概言之，现代破产失权制度的发展趋势是将权利限制集中于破产清算程序中的债务人，在重整（或再生）程序中对债务人限制较少，且排除失权制度在和解程序中的适用。破产程序外的权利或资格限制，大多集中于以信用为基础的相关职业或行为。可以说，破产失权制度改革的趋向是减少不必要的限制或过时的限制[4,22,29]。

二、破产失权制度样态及功能发展的规律及启示

纵观破产失权制度的发展历史，我们不难发现，破产失权制度保障债权实现的基本价值取向始终没有改变。在各个历史时期、各个具体国家或地区，破产失权制度都是在债权人、债务人及公共利益的博弈中向前发展，完善的失权法律体系是其破产失权制度发展的重要支撑。

（一）保障债权实现是破产失权制度的基本价值取向

从古巴比伦、古罗马发展至今，破产失权虽呈现严宽不一的制度形态，但保障债权实现一直是其最基本的价值追求，这在各个历史时期破产失权制度的规范对象、目标、内容、程序等方面都有突出体现。《汉穆拉比法典》中失权条款的制定初衷虽然是限制债务奴隶制、约束债权人和减轻债务人责任，但法典之前古巴比伦高利贷者盘剥债务人已严重到引发巨大社会矛盾的境地[10]70-75。在古罗马，债为“法锁”[16]343，即债务人在债消灭之前若企图挣脱债的束缚，法律则将以强制力予以惩罚，实行反向激励。尽管罗马法中的破产失权制度对债务人的身份效力随着法律的进步而日趋仄小，即由最初的人格大减等发展到不触及人格而只在法律上减损其人在社会上应享有的名誉，但其始终以保护债权人为基本价值追求，通过对破产债务人实行惩戒，来震慑债务人主动履行债务或是敦促债务人的亲友帮其还债，从而保障和推动债权的实现。中世纪至近代的破产失权制度剥夺债务人对其财产的管理，规定债权人有权对破产债务人实施拘禁和监禁，主要目的也都是防止破产财产不法减少进而顺利实现债权。与此同时，对破产债务人课以商事人格及信誉减损，重点也不在于给债务人打上道德不良的烙印，而是基于中世纪商业发展尤其是商业信用发展对公平、诚信的潜在要求，防止破产债务人因能力和品行对潜在债权人以及公共利益带来更大侵害，这也符合当时“商人们不相信个人有权随意地发财致富”的主流观点[7]429。在现代社会，尽管“促进债务人重生”成为个人破产法律的重要价值考量，破产债务人的“有罪”身份属性日益消失，“不幸”的涵义也被放宽乃至转化为“不慎”[32]，但个人破产制度的首要目的仍为实现债权和保护债权人利益。在此前提下，失权制度是许多国家或地区用来保障债权实现，同时平衡债权人与债务人利益、社会公共利益与债权人债务人利益的灵活调节器。

（二）三方利益博弈推动破产失权制度向前发展

尽管破产失权制度基本价值取向在于保障债权实现，但作为特定国家或地区债务关系处理程序中的利益调节器，破产失权制度都集中体现了该国或地区债权人、债务人和公共利益之间的博弈平衡。在古罗马债务问题严重时期，为绝对保护债权实现，破产失权制度不加区分地对无人替其还债的破产债务人处以人格减等处罚，使其名誉丧失殆尽，但后来随着债务问题缓和、债务执行方式变化以及法律文明进步，破产失权制度开始区分债务人是否善意、有无过失、是否自愿交出财产而给予不同待遇。共和国末期，失权制度发展成为基于债务人主观恶性的制度安排，不适用于债务人与债权人和解、债务人财产委付及财产零卖等情形，体现了对诚实破产者的保护及债务人重生的考量。中世纪早期，日耳曼法对不及时清偿的债务人惩戒特别严厉。但后来随着权利互惠性原则在商法体系中的确立，失权制度不再偏重于债权人一隅。十二世纪以后，商人破产失权制度在适用范围上排除了和解程序及由财产委付引发的破产程序。在现代社会，考虑到促进债务人重生及公平保护诚实债务人，许多国家或地区的破产失权制度止于可预见范围内的恶意不清偿债务人，同时在区分清算型破产、重整及和解程序基础上，对债务人的权利和资格限制进行不同的制度安排。作为一项立法政策，破产失权是立法者出于债务治理需要而对人格变更和名誉减损的不平等运用[17]5-18。从古罗马到现在，失权制度都是在债权人、债务人及公共利益的博弈中向前发展的，由最初的破产制度应有之义发展为破产债务人并不必然遭遇失权后果。

（三）完善的失权体法律系是破产失权制度发展的强大支撑

理想的法律体系需要各相关制度间环环相扣、互为支撑。在古罗马社会，一个生物意义上的人如果具备自由、市民、家族、名誉和宗教的身份，便具有交易权、通婚权、立遗嘱、作证、投票权、担任公职、向人民申诉、从军权等权利能力[33]199-201。除家族这一自然身份外，其他身份都是立法者可予夺的对象。若市民身份被剥夺，则上述八种能力中以市民身份为基础的能力都消灭；若名誉身份被剥夺，破廉耻者丧失投票权及被选举权、一定的诉讼能力以及与高尚阶级的通婚权等；被处不能作证者，自己不能作证，也不能请他人为自己作证；被处污名（事实上的破廉耻）者不能担任需要诚信的职务；被处社会唾弃者不能提起众有之诉（Act io popul ar is,即人民之诉）[33]205-209。在如此庞杂的失权体系下，破产失权只是失权制度在破产领域的具体体现，其内容也并非一项单纯的私法规范，公法上失权所带来的法律效力更为严厉。因此，古罗马的破产失权制度绝非一个孤立的制度，其背后有复杂、成熟的失权制度体系做支撑。在现代许多国家或地区，破产失权制度都有明确的配套法律规范接应，典型如德国《专利律师法》第21条，《联邦律师法》第14条，《公证员法》第50条，《税务咨询法》第46条，《审计师准则》第20条，以及《法院组织法》第33条、第52条、第109条、第113条等[27]89，都明确限制破产债务人相应的执业资格或行为，以实现破产失权制度保护潜在债权人以及维护公共利益的目的。

三、深圳《个人破产条例》中的失权制度样态及功能反思

与现代各国较早建立并已形成比较成熟的破产失权制度不同，我国因种种原因，一直未能从国家层面建立个人破产制度，当然也缺乏相关失权制度。2020年8月，深圳市人大常委会审议通过《个人破产条例》，率先以地方立法的方式补足市场主体退出制度空白。该条例以“规范个人破产程序，合理调整债务人、债权人以及其他利害关系人的权利义务关系，促进诚信债务人经济再生”为目标进行相关具体制度安排。其中，失权制度设计如下：

（1）破产失权的制度架构。《个人破产条例》对失权制度基本采取总分结构进行规范。第一章（总则）规定包括破产失权在内的所有破产微观制度必须遵循诚实信用、公平保护、公正高效三个基本原则。第二章（申请和受理）主要规定法院受理破产申请后的法律效力问题，其中第19条、第20条至第25条涉及破产失权内容，整体上规定破产债务人的权利与资格限制适用于重整、和解和破产清算三个程序。另外，第八章（重整）、第九章（和解）以及第十章（破产清算），分别通过第107条、第123条、第125条、第135条及第138条规定三个不同程序下失权限制的解除时间。除对破产债务人进行明确的人身、消费行为及任职限制外，条例还通过准用性规范将破产失权的触角延伸到其他相关法律。

（2）破产失权的主要内容。为尽可能保护破产程序开始之前业已形成的权利义务格局，条例在不同层面上对破产债务人课以惩戒。其一，为保证破产程序公正和顺利进行，以及维护破产财产安全,第20条至第25条对破产债务人的人身自由进行一定限制，剥夺其对破产财产的管理权和处分权，课以破产报告义务和财产申报义务等。其二，基于债务人在破产原因上存在过错，或是在经营能力、管理水平上存在缺陷，为维护社会公益、交易安全和公序良俗等，第19条、第20条规定债务人不得进行高消费行为，不得担任公众公司和金融机构的董事、监事和高级管理人员职务，不得从事法律、行政法规禁止从事的职业。

（3）破产失权的起止时间。该条例第19条至第22条规定，“自人民法院受理破产申请之日起至人民法院作出免除债务人剩余债务的裁定之日止”。但针对重整、和解及破产清算程序，条例分别规定了失权限制解除时间：重整程序中，债务人受破产失权约束至人民法院裁定批准重整计划之日；和解程序中，债务人受破产失权限制直至债务人与债权人自行达成和解协议或人民法院裁定批准和解协议之日止；破产清算程序中，对破产债务人的权利和资格限制期间分为受理破产申请到宣告破产期间和免责考察期间两个阶段。在破产宣告前，若第三人为债务人清偿全部到期债务，或债务人已清偿全部到期债务，在人民法院裁定终结破产程序后债务人便被解除失权限制。破产宣告后的免责考察期通常为三年，在破产程序中和免责考察期内，若破产人违反法院相关限制决定，法院可决定延长免责考察期，但延长期限不超过两年。免责考察期内，若破产人主动清偿剩余债务达到一定比例，可提前申请结束免责考察期，即结束失权期限。若无以上情形，三年免责考察期满时，破产人向法院申请免除剩余债务被批准，则其失权限制被解除。

相较于前述罗马法以降的破产失权制度，《个人破产条例》中的失权制度呈现如下特点，同时也不免引发人们对制度功能可否有效发挥的反思：

第一，失权是个人破产的必然法律后果。为避免债务人通过申请破产恶意逃避债务，《个人破产条例》设计了系列制度，包括公开个人破产信息、裁定不予受理或驳回恶意债务人的破产申请等，将恶意债务人排除在破产申请人外，其当然也不受破产失权制度约束。但是，《个人破产条例》并未阻止债权人对恶意债务人提起破产申请。另外，结合第107条及第123条规定，破产失权制度并非不适用于广义破产中的重整及和解程序。这样，从法院受理破产申请直至法院裁定批准重整计划或和解协议，债务人得受相关行为限制。至于法院批准重整计划或和解协议是否同时解除破产债务人所受破产程序外的权利或资格限制，《个人破产条例》缺乏明确规定。该条例关于失权制度的架构安排，致使失权成为个人破产的必然法律后果，无论破产债务人选择哪种破产程序，也无论其是否存在主观恶性。由此引发的疑问是，如何解释债务人在法院“受理破产申请——裁定重整（和解）——批准重整（和解）计划”期间失权与“重整期间一般由债务人自行管理财产和营业事务”及“债务人与债权人自行达成和解协议”从而获得债权人谅解之间的不协调？对处于和解或重整程序当中的债务人处以如此严格的失权惩戒，是否与《个人破产条例》“促进诚信债务人经济再生”的立法初衷相违背？

第二，失权起始时间统一为破产申请受理之日。在现代大多数国家或地区，因缺乏相当于我国《企业破产法》中的受理程序制度，其破产失权基本始于法院“裁定破产程序开始”或“发出破产令”之日。在破产失权开始之前，和解、重整（或再生）程序启动都有可能使债务人避免承担破产失权的后果。考虑到申请后、程序开始之间有一定的时间间隔，为维护和确保债权人的财产，有国家在破产程序开始裁定之前阶段规定临时性财产保全措施。回望深圳《个人破产条例》，因继续采用《企业破产法》受理程序制度及程序转换制度，其对破产债务人的所有权利或资格限制都统一始于法院受理破产申请之日。受理申请至破产宣告、批准重整计划或和解协议期间，破产债务人都受制于《个人破产条例》第19条、第20条，债务人破产失权后果的发生有明显前移迹象，且呈现出简单的整齐划一。既然是基于不同的立法理由和宗旨对债务人进行权利或资格限制，为何要将一些与破产程序本身无关的限制提前到破产程序启动之时？而且，在债务人未被宣告破产而成为破产人之前就被降格名誉、剥夺权利或资格，是否公平合理？失权制度要从多大程度上惩罚破产人并保护潜在债权人和社会公共利益？

第三，破产程序外的权利和资格限制缺乏配套法律支撑。《个人破产条例》第20条规定，在法院裁定免除剩余债务之日前，破产债务人“不得从事法律、行政法规禁止从事的职业”。但仔细查阅我国现有的相关法律法规后发现，该项准用性规定因缺乏明确的配套法律规则支撑而变得无的放矢。现已颁布施行的《注册会计师法》《国家公务员法》《法官法》《检察官法》《人民警察法》《律师法》《仲裁法》《拍卖法》《审计法》《公证员法》《证券法》等法律中关于任职资格的限制，都没有明文涉及破产人。另外，对于涉及贷款、融资租赁、证券买卖等信用交易行为，也无相关法律对破产债务人进行一定限制。因此，《个人破产条例》对破产债务人的权利和资格限制，基本停留在破产程序之中，而破产法之外对破产债务人附加身份地位的专门限制只局限于狭窄的商事领域，其他关涉公共利益并需要考察道德品质的公私职务几乎没有触及到破产因素。于是，该条例中充其量起画饼充饥作用的资格限制准用性条款，将引出这样的问题：破产失权制度功能的实现条件是否真的成熟？破产失权制度能从多大程度上震慑潜在破产人？

四、我国破产失权制度安排及其功能设计的应然理念

过去可以向我们显示如何建设未来。在汲取历史智慧和借鉴现代不同国家和地区经验的基础上，结合深圳《个人破产条例》反映出来的问题以及社会经济发展的实际情况，我国宜着手构建全国性的个人破产法及其失权制度。但在此之前，应当在制度安排和功能设计上就如下几个问题形成理论共识：

第一，在法律功能的时代定位上，破产失权制度仍具震慑潜在债务人、保障债权实现的正义价值。从古罗马发展至今，失权制度的本质并未发生根本性变化，它既是国家或地区对社会成员加以管理和控制的手段，也是在权利冲突中牺牲某些人的权利而保护其他人急需保护的权利[34]43-49。破产失权是失权制度在破产领域的集中体现，其制度逻辑包含了矫正正义和社会整体正义的思想，即对债务人实施财产监管和信用惩戒以救济与抚慰债权人，同时督促破产人采取审慎行为以维护社会经济秩序。现代个人破产立法大多秉持不惩罚主义的价值立场，倾斜于破产债务人经济重生，但也必须正视人性中趋利避害的特点，考虑破产免除债务可能导致行为人举借更多的债务或更不节俭、引发道德风险与逆向选择的情况出现。况且，破产人之所以破产，除部分与国家经济政策、资源环境乃至突发事件等因素有关外，大都与其投资经营能力、水平及信誉，甚至其道德低劣、违法犯罪行为有关。若对任何破产债务人，不问其破产原因，均给予其法律对待上的无限仁慈，则不符合社会公平正义的基本要求。目前，我国因个体经营不善、连带担保、消费信贷而无力偿还债务甚至恶意逃废债的现象普遍存在，因此，出于维护社会公益、交易安全和公序良俗，在将来的个人破产立法中，仍需考虑让破产债务人在不同层面承受一定的法律后果。在破产清算程序中，对破产债务人予以一定的人身自由限制，严格规范其行为，加重其报告义务，以保障破产程序公正和顺利进行，这些具体限制可参照《个人破产条例》第21条至第25条规定。一旦破产程序结束，对破产债务人的相关行为和人身限制便得以解除。但是，为防止破产人再给社会造成不良影响，仍需在破产清算程序结束后的合理期限内，通过破产法外的法律法规限制破产债务人部分以信用为基础的权利或资格。

第二，从法律功能的内在要求上，破产失权制度应是基于多重要素的系统安排。罗马法关于破产失权制度的可取之处在于其根据债务人的不同主观状态而给予不同的法律对待；现代社会许多国家或地区也都区分清算型破产、重整及和解程序，对债务人的权利和资格限制进行不同的制度安排。从罗马法以降，破产失权制度的主要功能目标，基本止于对可预见范围内的恶意不清偿债务之人给予法律制裁。因此，在我国将来的个人破产立法中，应当在《个人破产条例》基础上，结合破产案件性质、债务人的主观恶性、破产清算后债权人的受偿比例、破产案件的社会影响等因素，从失权范围、失权期间和失权程度等方面进一步科学系统地安排破产失权制度。虽然破产失权制度不失为立法者有意利用不平等的手段来惩戒债务人，从而达到维护债权人利益和公共利益目的，但失权毕竟意味着自由和身份的剥夺或限制，应当必要为而为之，不能简单统一化。否则，失权制度对债务人的惩戒效应难以体现，利用破产程序实现社会治理的杠杆作用也难以发挥。

第三，从法律功能的有效发挥上，破产失权制度需要相应的配套法律体系。在我国，除迫切需要构建和完善有关诚信方面的法律体系及财产监管机制外，还需在特定的公、私法领域，将破产事实纳入以良好信用或品德为基础的权利或资格授予的考察因素，让破产人不得像正常人一样从事商业活动、担任社会公职、实施民事行为等。具体而言，凡涉及国家公务员、律师、证券或期货交易员和企业高管等的任职资格的法律，都有必要将破产人作为消极条件加以规定。同时，对破产人从事贷款、融资租赁和证券买卖等信用交易行为也应进行一定限制。当然，基于破产失权是对破产人权利能力加以限制的实质，应将其限制在适当期间。否则，对破产人的失权惩戒将变成“极刑”，不利于社会经济发展，也失去构建破产失权制度的意义[35]。为此，将来的个人破产法应同时构建与破产失权制度配套的破产复权制度，以便让破产人在一定期限到来或一定事实发生后恢复其曾受到限制的权利或资格，真正发挥好破产失权制度有效震慑债务人、保障债权实现的立法目的。