盗窃型侵犯虚拟财产案件司法困境与出路——以H省Z市法院审判实践为分析视角

张素敏（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

从2006年我国出现了首例盗窃虚拟财产案件以来，互联网在为人类提供工作、交互、游戏等方面的全新生活方式同时，也催生出“虚拟财产”这一新鲜事物，侵犯虚拟财产的现象也日益增多。在我国，关于侵犯虚拟财产行为的争议从未停止。2016年6月随着民法总则草案第一稿的公布，虚拟财产第一次被标记了物权身份，但是由于虚拟财产的复杂性、多变性和不确定性，在接下来公布的民法总则草案二稿中，虚拟财产的相关规定被删除。变动充分体现了立法者对虚拟财产性质、范围等方面界定的谨慎态度。立法者犹豫、理论界争论、司法者彷徨是现阶段侵犯虚拟财产案件的真实写照。如今，盗窃型侵犯虚拟财产已成为其主要犯罪类型。

一、盗窃型侵犯虚拟财产案件审判实践的异化

虚拟财产基于“虚拟性”和“财产性”分为狭义和广义之说。狭义的虚拟财产一般是指网络游戏中的虚拟财产，简单来说，是“游戏商在网络游戏中编制并提供给游戏玩家的，能够为游戏角色个人持有和使用的，比如武器装备，游戏币，土地房屋等电子数据模块”。[1]广义说将其范畴进一步扩大，包含网络账号、电子邮件、比特币等具有一定的财产价值的、且能被人所拥有支配的虚拟财产，认为虚拟财产是具有互联性、竞争性、增值性以及永久性等特点，依附于网络虚拟交易平台的，用数字化形式进行人为支配的一种信息资源。本文所研究的虚拟财产指广义范围。为反映当前审判实践中对虚拟财产的刑法保护，笔者从H省Z市法院近5年来（2013年12月20日——2018年12月20日）盗窃型侵犯虚拟财产案件中抽取187份裁判文书作为样本，进行实证研究。

（一）案件整体审理情况

笔者从中国裁判文书网上随机抽样选取H省Z市法院187份有效案件数，其中适用简易程序的案件有83件，占比44.39%，所有案件中发回、改判案件数共9件，占比4.81%。可以看出，盗窃型侵犯虚拟财产案件简单，适用简易程序较为普遍，但案件发回改判率明显较高，法官在审理案件时，对于案件的事实与证据认定具有较大的随意性及不确定性（参见表1）。

表1 盗窃侵犯虚拟财产案件基本审理情况分析表

（二）一审案件中虚拟财产能否成为刑法保护对象仍有较大争议

在187起案件中发回重审、改判案件占比4.81%，其中案件事实不清发回重审的有2件、不认定虚拟财产为刑法保护对象共计7件，占发回重审案件的77.8%（参见图1）。可见，在审理虚拟财产类案件中，虚拟财产是否是受刑法财产犯罪的保护对象，是认定盗窃型侵犯虚拟财产的重要一环。

图1 改判、发回重审案件原因

（三）虚拟财产涉案数额认定标准不统一

侵犯虚拟财产案件的裁判过程中，对涉案虚拟财产价值的认定，直接关系到对行为人的定罪量刑。特别是以盗窃罪论处时，涉案金额是定罪量刑的重要认定标准。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第264条规定：盗窃罪“数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”“数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产”。行为人的盗窃金额认定被分为以上3类，同时也被分出了3个阶段刑期，下至缓刑、罚金，上至无期徒刑，虚拟财产金额认定对裁判结果的影响至关重要。与传统财产不同，虚拟财产存在一定的特殊性，其依存于网络空间，从本质上说属于具有使用价值和交换价值的存在于计算机网络系统中的电磁记录，在一定程度上具有可恢复性。在审判实践中，由于缺乏统一的虚拟财产评估标准，法院主要沿用关于办理盗窃刑事案件司法解释中的有效价格证明，主要包括销赃数额占比19.79%，运营商的销售价格占比14.97%，以及网络用户的充值，行为人获利数额等等。另外一项最大值比重为委托相关物价部门鉴定机构评估价格，占比33.16%。有3.21%的法院将涉案虚拟财产在网络用户之间交易的价格作为该案的犯罪数额。还有较大一部分法官直接依靠侦查人员提供的证据，综合生活经验做出涉案虚拟财产的数额计算（参见图2）。正是法院对此案类件的犯罪数额认定标准不统一，导致虚拟财产价值认定的不准确性与随意性，在裁判虚拟财产案件中涉案虚拟财物价值认定不明的现象凸显。

图2 虚拟财产涉案数额认定方式

（四）涉案虚拟财产数额认定证据多样化

根据图3、图4显示，样本中有近一半（47.59%）的案件认定盗窃虚拟财产数额的证据来源为视听资料及电子数据，具体种类包括软件界面截图、聊天记录截图、账户中交易信息记录、交易单据、电话录音等多种方式；有19.25%的案件中，法官以银行流水单据、合同等书证作为认定盗窃虚拟财产数额的定案依据。在统计样本过程中，笔者发现，法官在裁判文书中作出证据认定说明通常较为简略，仅出现结论性的描述，不能从文书中直观看出证据的真实性认定及证明力大小的认定。电子数据中多以软件界面截图等方式进行实物化举证，但此种方式存在较大弊端，行为人若懂得一定的电脑技术，很容易进入后台修改数据，或针对截图进行篡改，这就需要侦查人员在搜集该类证据时进一步对证据的真实性筛查。

图3 认定虚拟财产案件数额的证据来源

图4 证据来源细分表

二、盗窃型侵犯虚拟财产案件在审判实践中异化原因剖析

（一）立法空白引起裁判的不确定性

现阶段，我国没有专门针对虚拟财产制定的相关刑事法律、司法解释，亦未公布相关刑法判例等，即在法律层面尚未对有关虚拟财产的刑法保护进行有效而明确的规制。司法实践中，法官在审判日益增长的侵犯虚拟财产案件时，尚无法根据法律作出统一的裁判。成立犯罪要求行为人的行为符合刑法规定的构成要件，即构成要件符合性、行为侵害了法益即违法性、行为人对符合构成要件的违法行为具有责任即责任性。[2]23审判实践中，法官在判断行为人利用计算机系统实施以抢劫、盗窃等行为非法获得他人虚拟财产，普遍认定具有对应的抢劫、盗窃等行为，且在主观上具有故意及非法占有他人虚拟财产的目的。唯一存在争议的焦点问题即案件所涉虚拟财产能否成为《刑法》中财产犯罪的对象。

若虚拟财产能够成为《刑法》保护的财产犯罪对象，那么，行为人非法获取他人虚拟财产的行为就符合财产犯罪的行为要件，侵害了他人的合法财产法益，应当认定为财产犯罪。一方面，既然承认虚拟财产属于刑法上的财物，那么就必须认定其值得刑法保护，因为《刑法》对于财产犯罪的对象，没有做出特别限定。另一方面，任何犯罪论体系中，承认虚拟财产是财物，那么就能认定该类行为成立财产犯罪。概言之，只要承认虚拟财产是财物，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪，便具有合理性。[3]

“对法律案件的决定是根据三段论作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”[4]①当然，在判断事实是否符合规范时，目光必须不断地往返于规范与事实之间，即不断地将规范向事实拉近，不断地将事实向规范拉近。在此意义上说，大前提也不是一成不变的。但是，不可否认的是，在实行罪刑法定原则的时代，只有在事实符合规范时，才能认定事实是否成立犯罪。所以，法律规范终究是大前提，而不可能将事实作为大前提。因此，在判断行为人的行为是否符合构成要件时，应当明确法定构成要件为大前提，具体案件事实作为小前提，推出正确结论。判断盗窃罪的行为构成，应当首先明确大前提盗窃罪的构成要件，归纳小前提，分析案件事实，从而得出行为人的行为是否符合盗窃罪的构成要件，同理得出，虚拟财产是否属于刑法上的财物。法官在此判断过程中，通常无法正确厘清大小前提关系，判断行为人行为是否符合盗窃行为，判断虚拟财产是否符合刑法保护财物，得出最终结论。

（二）虚拟财产特殊性质影响其价值认定

《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”如果行为人的行为构成盗窃罪，虚拟财产既认定为计算机信息系统数据也能认定为财物，那么即使行为人侵入计算机系统实施犯罪，也不能简单认定为计算机类犯罪。

审判实践中，法官在判断行为人利用计算机系统实施以抢劫、盗窃等行为非法获得他人虚拟财产，普遍认定具有对应的抢劫、盗窃等行为，且在主观上具有故意及非法占有他人虚拟财产的目的。唯一存在争议的焦点问题即案件所涉虚拟财产是否能够作为《刑法》中财产犯罪的对象“财物”。

1.虚拟财产具有《刑法》中财产犯罪的对象“财物”的基本特征

（1）管理可能性。被害人注册账号即实现了对虚拟财产的管理可能性。通过该账户，被害人可以自行购买或者运用其他方式将获得的虚拟财产存于该账户之下，从而进一步得到更多的游戏权利，也就形成了对该虚拟财产的支配和控制，即管理可能性。（2）转移可能性。文化部2010年6月3日发布的《网络游戏管理暂行办法》中指出：“‘网络游戏虚拟货币’是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”虚拟财产作为虚拟世界中兑换工具，行为人能够通过一定的方式实现转移，才能使得虚拟财产成为被侵害的对象。（3）价值性。只有具有价值性，虚拟财产才能具备被《刑法》保护的资格。玩家不仅通过购买游戏币、点卡等行为获得虚拟财产，还投入大量时间，运用脑力劳动和体力劳动在游戏过程中使游戏装备升值或者通过升级攻关来提高自己的等级从而获得游戏装备。同时玩家之间可以通过自主交易来实现装备的交换，即兑换虚拟财产，体现了虚拟财产的交换价值。

2.虚拟财产之独有特征是影响其价值认定的重要方面

依托于互联网而存在的虚拟财产具有客观非物质性，即虚拟性。网络运营商通过服务器建立虚拟平台，游戏玩家可以通过登录账号及一系列操作等，获得虚拟财产，其实质为数字信息而非现实中的物。虚拟财产具有空间的有限性。玩家通过充值，购买游戏点卡等行为将货币转化为虚拟财产，运用虚拟财产在网络运营商创造的虚拟平台中进行一系列活动，也就是说虚拟平台只能在有限的空间中流通，是虚拟平台中的等价交换物。虚拟财产具有区别于现实中的物的特殊属性使得法官在评判其价值时具有不确定性。

因为包括游戏装备、游戏积分等虚拟财产有别于《刑法》财产性犯罪中的普通财物，其凝结了玩家、运营者的一般劳动，具有价值及使用价值[5]，使得法官在进行盗窃虚拟财产数额的认定上摇摆不定。审判实践中评价涉案虚拟财产的价值通常单独或综合使用以下几种方法：（1）按照玩家投入时间、金钱、精力等成本价格认定；（2）按照网络游戏运营商的自我定价认定；（3）按照网络用户间线上、线下自由交易的市场价格认定；（4）按照虚拟财产的销赃数额认定；（5）根据价格评估机构的鉴定结果进行认定。以上方法均具有一定的科学性，同时存在一定的片面性，单独运用可能有失偏颇，并不能准确完善地反映涉案虚拟财物的价值，需要构造出一套科学合理又准确快捷的虚拟财产价值认定方法。

（三）虚拟财产认定证据的特殊性致证据固定难

取证环节是案件侦查的重要环节，证据是对行为人定罪量刑的关键依据。虚拟财产的特定形态以及存在方式决定了其在证据收集上很难固定且在证据确认上难以适用现有的证据规则。

1.作案空间的特殊性

行为人通过互联网实施犯罪，形成的电子数据无法直接被人类感知，这些电子数据常处于隐藏状态或者在后台运行，只能通过一定的方式进行转换才能体现出来，常规检测方法通常难以进行收集。

2.网络平台的运行商尚未建立证据留存机制

电子数据因其自身的稳定性不足，容易受到干扰、篡改、甚至造成灭失。运营商通常未建立证据留存机制，在虚拟财产盗窃案件中，案发时间与行为人行为时间具有一定的时间差，这就给行为人销毁证据时间，面对海量电子数据，需要逐一进行甄别、排查，导致司法实践中证据固定难现象普通存在。

3.身份认定难，网络账号匿名多变

网络技术不断进步的同时，虽然部分正规网络游戏运营商实行实名认证等方式进行注册，但大部分网络游戏并不强制使用真实身份信息注册账号，这就给行为人以作案机会。他们通常会注册多个虚拟账号，通过不断变换账号操作或者不断变更IP地址等行为进行身份隐匿，以逃避法律惩罚。

4.侦查人员与网络运营商的衔接工作不到位

互联网没有地域限制的属性，给了网络犯罪滋长的温床，远程犯罪给侦查人员的取证带来了困难。固定电子证据需要网络运营商的配合，但地域上受到了巨大限制，司法机关难以与网络运营商之间进行有效沟通衔接。

三、重塑盗窃型侵犯虚拟财产案件的司法行为

（一）确立司法解释，从基础途径明确虚拟财产的财产性质及法律定位

盗窃型侵犯虚拟财产案件的定罪量刑应符合罪刑法定原则。《刑法》第287条有明文规定，如果行为人的行为构成盗窃罪，虚拟财产既认定为计算机信息系统数据也能认定为财物，那么即使行为人侵入计算机系统实施犯罪，也不能简单认定为计算机类犯罪，要判断某一行为是否值得动用刑法进行规制，必须坚持法益侵害原则。[2]21

盗窃型侵犯虚拟财产案件的定罪量刑应符合罪责刑相适应原则。关于盗窃罪的定罪量刑，《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”一旦行为人盗窃虚拟财产行为的性质认定为盗窃罪，其所适用的刑罚要以盗窃罪为大前提，而其适用的相关制度应当在盗窃罪范围值内进行设置。

现阶段，我国盗窃型侵犯虚拟财产案件的立法尚处于空白阶段，有学者认为，我国应颁布针对虚拟财产案件的相关法律对虚拟财产进行更深层次的保护，但是，笔者认为我国目前针对虚拟财产的保护，出台相关司法解释更适合我国国情。该司法解释的内容应当包括但不限于：虚拟财产是否应当受到《刑法》的保护，即虚拟财产的财产属性；如果虚拟财产可以适用有关财物的保护，那么，侵犯虚拟财产的行为，虚拟财产的认定方法，虚拟财产涉案数额的计算与证据认定以及定罪量刑等相关规定。

（二）建立虚拟财产量化统一标准

虚拟财产的价值估算是审理该类案件的重要一环，涉案财产数额直接决定了法官在量刑环节的判断。不同于刑法上认定的一般财物，虚拟财产的价值难以直接认定，建立一套可量化的虚拟财产评估体系至关重要。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第一项规定“被盗财物有效价格证明，根据有效价格证明认定，无有效价格证明，或根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”，此项规定明确了认定涉案盗窃数额首先应依据有效价格证明，在未能提交有效价格证明的前提下，应当交由评估机构进行估价。2016年1月1日起施行的，由国家发改委制定的《价格认定规定》第2条将价格认定界定为：“经有关国家提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。”据此，可从两个方面建立一套科学量化的虚拟财产价格评估体系。

从有效价格证明方面来说，网络用户间线上、线下自由交易的市场价格认定以及行为人虚拟财产销赃的数额可以作为反应市场的价格，同时应当结合具体案情，综合认定虚拟财产的涉案价格。在无法提供有效价格证明的情况下，可以考虑委托专门的价格评估机构进行评估。目前，我国尚未设立专门的针对虚拟财产的价格评估机构。因虚拟财产区别于普通财物的特殊属性，评估虚拟财产需要专业人士进行操作，而目前我国物价评估部门缺乏相关的技术支持以及专业人才的储备。笔者认为，应当成立专门的虚拟财产价格评估机构或者在现有的价格评估机构中设立专门的虚拟财产评估部门，将虚拟财产认定纳入到更加专业领域。在结合案情的同时，对虚拟财产进行专业分析、筛查等评估工作之后，得到最为公允的、能够被市场所认可的虚拟财产价值，从而对行为人进行定罪量刑，保护虚拟财产的法益。具体认定方向可以从以下3方面入手：

1.从网络运营商的开发投入角度入手

众多网络运营商或开发者开发的游戏中，均会出现一种在虚拟网络游戏中的等价交换物，它们具有一定的储值功能，行为人通过直接侵入游戏后台窃取相关虚拟财产，其数额往往巨大，此时如果直接以网络运营商定价进行计算，未免片面，可从运营商开发及运营过程中的投入成本进行虚拟财产的价值认定。

2.从用户投入时间、金钱、精力等付出的角度入手

时间、精力的投入在司法实践中很难进行明确的价值计算，部分游戏中会设置某些装备或者道具，只有通过“练级”或者其他需要用户不断对账户进行时间、精力、金钱等投入的方式来获得，如果上述财物被窃取，对于游戏账户的影响不只是购买所花费的数额，在相关交易市场未形成一定的规模，行为人并未将其出售的情况下，不能直接计算该类虚拟财产的价值，可以运用“损害填补”规则对丢失的虚拟财产价值进行估算，以计算出相对合理的虚拟财产数额。

3.从计算机信息系统损失的认定入手

行为人盗窃虚拟财产的过程必然以计算机为媒介，进入特定的计算机信息系统，进而实施增删、篡改计算机系统数据等行为，可能破坏计算机信息系统的运行，这类损失法官在审理相关案件时需要进行考量和计算，认定需要通过电子数据的专业知识进行鉴定。

（三）从电子数据入手解决取证难问题

网络科技的迅速发展，使得虚拟财产的形式更加丰富多样，其认定价值的形式也会越来越复杂，运用传统证据认定机制来证明财产价值也越来越困难。统计显示，网络犯罪的发现地或者结果地未必就是作案地，而案发的作案地或者说真正的犯罪现场有时也难以发现，这也给案件的调查取证工作带来了更多的障碍。[6]探索新形势下虚拟财产数额证明问题也愈发重要，前述中提到接近一半的案件中法官通过电子数据对涉案虚拟财产数额进行了认定，这就表明电子数据的管理及认定是解决虚拟财产数额证明问题的重要组成部分。笔者拟就电子数据司法鉴定在虚拟财产价值证明中的运用展开探讨。

1.提高虚拟财产价值证明在现有电子数据司法鉴定中的运用

现有电子数据司法鉴定主要包括数据搜索、数据挖掘、数据恢复等内容。数据恢复又分为逻辑类恢复和物理类恢复。[7]虚拟财产犯罪中，涉及电子单据或其他电子记录信息等内容较多，行为人若懂得计算机等电子产品的操作，极有可能将这些电子记录信息删除，这时就需要借助电子数据鉴定工作进行恢复收集，现有鉴定方法主要体现在数据恢复与获取上：（1）销售单、交易单、充值单等单据记载着双方交易的重要信息，甚至可以作为直接认定虚拟财产价值的依据，其作为证据的固定对认定侵犯虚拟财产数额具有重要意义。（2）相关电子邮件、电子聊天记录等即时通讯记录作为获取交易物品的名称、价格、交易时间等交易信息具有非常重要的作用，对行为人的通讯记录进行搜索与恢复，有利于确定其行为动机、交易信息、销赃价格等内容，对被害人而言有助于了解其损失。（3）交易账户中的金钱往来的信息是获取涉案交易金额的重要信息。随着信息技术的繁盛，虚拟财产犯罪愈加复杂，形式多样，需要将现有技术充分融入到司法实践中，对相关数据进行搜索与恢复，最大程度上解决虚拟财产犯罪数额的证明问题。

2.融入新型电子数据司法鉴定到虚拟财产价值证明中

虚拟财产犯罪案件数量不断增加，行为人手段愈加多变，电子数据司法鉴定亦需要与时俱进，作出相应变通，借鉴其他部门的有益经验，以满足虚拟财产犯罪数额认定的需要。新型电子数据司法鉴定是指根据诉讼活动需要，综合运用电子数据鉴定知识及其他专业知识所开拓的新型鉴定业务。对虚拟财产的价值认定，应当综合运用现阶段电子数据司法鉴定知识及物价部门的价格认定方法，创建能够充分满足虚拟财产价值证明的新型电子数据司法鉴定。

相关信息数据的获取是新型电子数据司法鉴定中的核心内容。这是电子数据获取鉴定及虚拟财产数额估算的过程中技术水平要求最高、难度最大的一部分，也是传统财物价值估算体系中没有涉及的。首先，采用新型电子数据对存储在电子设备中的电子数据进行鉴定，在现有技术手段内，能够最大限度地保证虚拟财产数额的认定的客观性、真实性。其次，虚拟财产的数额很多不能直接计算出来，在进行开发投入、价值减损的计算情况下，不能得出确定的数额，只能得到相对数额的结论，但是不影响案件行为事实的认定。多数法官在认定案件事实时得到的是一种盖然性的事实，虚拟财产的属性决定了其在认定案件数额时采用相对数额认定方法。最后，引入数学中的概率论算法对虚拟财产数额进行计算认定。盗窃型侵犯虚拟财产案件中通常缺少认定价格的相关依据，通过评估鉴定得到的结论通常为一个相对确定的数额，这时可以引入概率论学科，综合认定虚拟财产数额，法官运用自由心证，以侦查人员侦查得来的证据、当事人提供的证据等结合虚拟财产投入或损失的概率来确定虚拟财产犯罪数额。

整体而言，可以通过以下途径进行证据鉴定并进行虚拟财产数额计算：（1）通过对开发性投入、损害填补及系统功能破坏损失等多个角度进行鉴定；（2）结合物价认定知识以及具体案件相关情况对涉案虚拟财产数额进行价值估算；（3）由相关专业鉴定部门出具虚拟财产犯罪数额鉴定意见，从而形成认定虚拟财产数额的系统方法。

3.提高侦查机关与网络运营商衔接的有效性

远程犯罪给侦查人员搜集证据带来了一定的限制性，加强侦查机关与网络运营商之间的有效衔接，能够更便捷有效地提取与案件有关的电子数据，也能够保证证据的真实性，方便给鉴定机关对相关虚拟财产数额认定提供参考，加快解决案件证据固定难的问题。当地侦查机关应及时与网络运营商平台对接，结合办案经验，建立一套完善的证据留存机制，为侦查案件缩短时间，提高案件侦查效率与质量，保证涉案证据的及时留存与固定。