非法证据排除制度的使命、局限及重心转移——基于刑讯逼供治理路径的思考

刘大元

（合肥师范学院 经济与管理学院, 安徽 合肥 230061）

刑讯治理，非法证据排除制度不能承受之重。2020年8月4日，被判处死缓的张玉环在服刑27 年后，被江西省高级人民法院再审改判无罪释放。张玉环案被写入2021年全国人大和最高人民法院工作报告。“每起冤案背后几乎都存在刑讯逼供”[1]。为了治理刑讯逼供，中国借鉴了美国司法经验，确立了非法证据排除制度。然而刑讯逼供的产生具有十分复杂的原因，仅仅通过非法证据排除制度的确立就想实现对其毕其功于一役地治理，显然会陷入法治理想化与骨感现实冲突无法调和举步维艰的泥淖。根据中国裁判文书网不完全统计，2018年6月至今三年来，全国涉及刑讯逼供的裁判文书有9334篇，非法证据排除案件7354篇，全国各省市区及新疆生产建设兵团均有案件，刑讯逼供问题并没有因为非法证据排除制度的确立而彻底解决。以国家治理体系为视域，从国家治理结构及司法运作制度分析其根本机理，才能实现非法证据排除制度合理赋值，界定并实现其刑讯治理的应有功能。

一、刑讯治理：非法证据排除规则的使命赋予

刑讯逼供作为一种存在数千年的司法衍生品，曾经在一定历史时期盛行，是人类文明进步过程中共同面对的问题。“刑事错案被称为‘刑事司法中难以驱散的幽灵’，它不是某个时代、某个国家的特定产物，而是在各国法治发展进程中一直存在的疑难问题”[2]97。共识认为冤错案件源于刑讯逼供，解决问题的路径之一就是确立非法证据排除规则。“错案的防范与非法证据排除规则的适用模式紧密相连，模式的选择和适用不仅彰显了一国刑事诉讼法目的，更反映一国防范刑事错案的尺度和力度”[2]105。

（一）我国非法证据排除制度确立的基本过程

为遏制刑讯逼供，1979 年刑事诉讼法明确规定严禁刑讯逼供等非法方法取证，刑法专门规定了刑讯逼供罪作为威慑。由于传统观念的影响，加之现实侦查能力及破案压力等方面原因，实践中的刑讯逼供现象仍然屡见不鲜。1992 年，公安部下发了《关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》，1995 年集中开展刑讯逼供专项教育整顿，虽然取得了一定成效，但并没有从根源上解决问题。1997 年刑法修改，专门增加规定了暴力取证罪，反映了刑讯逼供不仅作用于犯罪嫌疑人，也广泛发生在证人身上。为遏制刑讯逼供等非法取证活动，最高人民法院和最高人民检察院在1996 年刑事诉讼法适用解释中，明确规定采用刑讯逼供等非法方法取得的证据不能作为定案根据。由于缺乏具体操作程序性规则，未能在司法实践中真正落实，以致出现了一些影响极其恶劣的重大冤错案件，如云南杜培武案、湖北佘祥林案等。为消除杜培武等案的不良影响，2007 年死刑核准权收回最高人民法院统一行使后，严禁将刑讯逼供获取的供述作为定案根据在相关文件中得到进一步重申。2010 年，两高三部出台了非法证据排除专门性程序规定，2012 年修改刑事诉讼法时被法律化。至此，非法证据排除规则在立法层面上正式确立。2013年，浙江张辉、张高平叔侄强奸案等冤错案件引发社会各界广泛关注，中央政法委、最高人民法院及最高人民检察院均出台规范性文件，进一步严格适用非法证据排除规则，防止刑讯逼供的发生。强调非法证据排除、保障人权被写进党的十八届三中、四中全会文件。为了贯彻两个全会精神，鉴于呼格吉勒图等冤错案件的影响，中央深改组于2017 年审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。之后，最高人民法院制定了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》，重点针对非法证据排除程序启动难、证明难、认定难、排除难等问题，进一步明确审查和排除具体规则和流程，以有效防范冤假错案发生。上述非法证据排除规则确定的历史表明，非法证据排除规则的确立与冤错案件紧密相连，一开始即被赋予遏制刑讯逼供、防止冤错案件的重大历史使命。

（二）我国非法证据排除制度的经验借鉴

以非法证据排除的方式对刑讯逼供等非法取证行为进行遏制，源于美国的司法经验。在美国，侦查权主要由各种警察行使，包括遏制刑讯逼供在内的警察责任内部控制系统主要有：“日常监督、警察对重大事件的报告、定期业绩评价、由内务部门和行业标准办公室对被指控警察的不端行为进行调查”[3]138等。共同面对违法犯罪分子所必需的警队内部的忠诚与合作，导致不愿意告发其他警察违法犯罪行为的沉默规则是警察组织文化的重要部分，内部责任控制机制有效性和可靠性普遍受到怀疑。行政长官对警察责任的控制，一方面代表了让警察对公众负责的直接方式，另一方面，当市长将警察局局长撤职，又往往代表了政治干预，此种方式常常受到限制，效果并不明显。由于对刑讯警察内部治理及外部治理效果的有限性，美国通过司法实践发展了以非法证据排除实现刑讯治理的方式。由于判例法的治理传统，“作为英美法系主要代表的美国，没有大陆法系那样系统、明晰、严谨的刑事诉讼法典，虽然美国于1945 年制定了《联邦刑事诉讼规则》，……但美国并不是依据此规则调控警察的调查工作、指导审理的进行”[3]138。以宪法第四修正案、第五修正案、第十四修正案等为根据，美国联邦最高法院通过威克斯诉合众国（Weeks v.Unites States）案、马普诉俄亥俄案等，确立了强制获得的被告人供述排除规则。20 世纪60 年代的米兰达诉亚利桑那州案、王森诉合众国案等一系列判决，确立了米兰达规则、毒树之果规则等非法证据排除规则，为警察的行为规定了新标准。联邦最高法院的判决，普遍认为产生了三个积极效果：第一，法院确定了正当程序的基本原则；第二，像马普及米兰达案那样的判决结果，都要求对警察的渎职行为进行惩罚，这是追究警察责任的基本机制；第三，这些判决还促使警察整改，包括在招录培训及监督等方面的改善。很多警察都表示，非法证据排除是一条很好的有助于警察保持提高职业水准的规则。最高法院的判决也增强了公众对警察工作程序细节的了解。这些知识以及由此产生的要求个人权利的倾向，都是对警察违法取证的限制。“非法证据的源头是公安机关，世界各国都着力防范警察的违法取证行为”[4]143。通过强化对警察违法取证行为的惩戒机制，将警察违法取证行为与职务晋升、薪资待遇、年终考核等挂钩，直至责任追究，这必将有助于非法证据排除制度威慑功能的实现。

二、威慑理论：非法证据排除制度的功能局限

非法证据排除之所以能够作为刑讯治理的制度化方法，在于排除证据对警察发挥的威慑功能预设和违法控制的强调。但“排非规则运行的真实图景似乎与制度设计者的预期并不相符”[5]。

（一）威慑理论预设与现实

在刑事诉讼法中，警察采取刑讯的方式获取证据侵害了犯罪嫌疑人的基本权利。如果不遏制警察的行为，社会公众都可能成为潜在的受害人。基于此，遏制警察的不法行为、维护司法公信成为美国确立非法证据排除规则的正当性根据。正如美国联邦最高法院在罗杰斯诉里查门德一案中指出的那样：基于强制获得的供述作出的有罪判决必须撤销，“不仅因为这种供述真实的可能性不大，而且因为逼供的方式侵犯了实施刑事法律的一项基本原则：我们实行的是控告式诉讼制度，不是纠问式诉讼制度”[6]。如果警察在执法过程中知晓在刑事审判中控方不能将通过违法侦查获得的材料作为证据使用，非法证据排除规则就会对警察违法的侦查行为产生威慑作用。非法证据排除规则并非仅仅保护个案中的被告人权利，而是将可能受到警察侦查行为不法侵害的被告人个体权利上升为公民宪法性基本权利，将其视为维护法治社会的基石和诉讼制度的支柱等最重要原则予以保护。这种基本权利保护观念不断得到国际社会的承认，并反映在相关的国际公约中，成为普适性的国际观念。

非法证据排除的内在制度逻辑在于可以通过证据能力的否定，遏制警察的违法取证行为。但这种威慑作用具有很大的局限性。在美国的政治体制下，联邦最高法院对警察没有直接管理的权力，也没有正式渠道通过具有管理职权的共同上级机构实现对警察的管理和控制，在个案的裁决中排除非法证据，成为规范警察侦查行为的合法性和正当性的唯一选项。“非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面的局限性主要源于其间接性、事后性，这是其本身无法克服的内在矛盾，非法证据排除的低概率也是影响其威慑作用的重要原因”[4]140。因此，对警察隔山打牛式的遏制是不得已的选择。“在总体上折射出，作为侦查外行的法官在制约警察非法行为方面的尴尬、无奈，甚至力不从心。”[7]

以证据排除方式实现威慑，可能以放纵犯罪作为代价。成本效益之间的权衡并非总是正数。因此，是否具有遏制的效果及是否值得排除证据，成为非法证据排除规则是否适用的重要考量因素。基于此种利益衡量，美国不断发展出非法证据排除的例外规则。在利昂案（United States v.Leon）中创立了非法证据排除规则的“善意例外”，以后经过伊利诺斯诉克鲁尔案（Illinois v.Krull）、亚利桑那州诉埃文斯案（Arizona v.Evans）、戴维斯案（Dabvis v.U.S.），善意例外规则的范围不断扩大，最终“非法证据排除规则只适用于威慑警察故意的、重大过失的行为，或者某些情况下重复发生的、系统的失误”[8]。除善意例外，基于被害者权利保护，1984 年纽约州诉夸利斯一案又确立了公共安全例外规则。此外，从维护司法公正需要，联邦最高法院又先后创造了“必然发现例外”“独立来源例外”等多种例外规则。刑讯逼供产生的原因十分复杂，即使作为制度借鉴的美国，也无法通过非法证据排除规则的运行从根本上消除刑讯逼供的产生。警察滥施暴力和刑讯逼供在美国不乏个例，特别是2001 年9·11 恐怖袭击发生后，美国为了搜集恐怖信息，大规模使用刑讯手段获取情报，中情局发表的声明说：“这一计划中获得的情报对我们了解基地组织非常关键，而且一直继续为我们的反恐行动提供情报”。

（二）我国非法证据排除制度的局限

威慑功能发挥作用需要系统的司法保障机制，以及非法证据排除本身带来的两难境地，导致我国虽然确立了非法证据排除制度，以期实现刑讯的有效治理，但“司法实践中，非法证据排除规则的运行效果因地、因时而异，总体效果不好”[9]。“主要表现在非法证据排除启动难、证明难、排除难”[10]。以“北大法律信息网自2011 年到2013 年公布的庭审阶段翻供的刑事案例为标准，以最高人民法院作为精选案例的相关裁判文书作为分析样本，统计数据显示：2010年《非法证据排除规定》实施以后，被告人‘翻供’现象激增，在全国范围内，自2011 年到2013 年间，庭审阶段被告人翻供的案件共655 起，基于刑讯逼供等程序非法的理由，被告人提出的翻供案件最多，案件数量151起，比例为23%。肉体型的刑讯逼供已不多见，但是制造恐惧、疲劳战术等精神性刑讯逼供仍然存在。因刑讯当庭翻供的案件中，仅有48 起启动了非法证据排除程序，占翻供案件的7.3%，只有15起被告人翻供得到了法官的采信，比例仅仅为2.3%”[11]。“在司法实践中，非法证据的排除仍然面临困境，极少被适用。非法证据排除‘难’已经成为从被告人、律师到法官的共识”[12]。即使在2017年中央政法单位出台严格排除非法证据规定后，有研究者进行统计,“刑讯逼供或威胁利诱占申请排除非法证据理由总数的89%”[13]。在14件排除相关证据中，仅有4件减少认定犯罪事实，另外10件定罪量刑不变，没有一起案件因非法证据排除而宣告被告人无罪或免于刑事处罚。刑讯逼供非法证据排除总体上呈现出排除程序难，排除数量少，对案件实体影响小的特点。

（三）非法证据排除制度适用中的错位裁量

尽管日益强调司法的参与性与群众性，但与美国陪审制不同，我国法官认定案件事实并对其承担终身责任。法官庭前审查证据，基于全案证据和案情能够判断出非法证据的真实性及重要性，对于非法而虚假或者虽真实但作用不大的证据，排除证据对案件实体处理并无根本性影响的，审判时予以排除毫无顾虑。对于客观真实且对定罪量刑影响重大，仅仅来源不合法的证据予以排除则存在困境，一是非法性的确认面临侦查机关、公诉机关的压力，排除证据放纵犯罪面临被害人及社会公众乃至社会管理的压力；二是不予排除则面临审判合法性评价的压力。

为了适应非法证据排除的复杂性，刑事诉讼法采用了非法证据排除的实体规则明确，程序规则弹性的立法方式，为法官确保证据排除的妥当性提供了足够的空间，也为规避适用非法证据排除带来的压力又不至于出现明显的合法性错误提供了途径。主要体现在：第一，刑诉法第五十六条赋予法官启动证据合法性调查的自由裁量权，即认为可能存在非法证据需要排除的情况才启动调查程序，这一过于主观的判断标准导致以不需要为由拒绝启动程序的情况大量发生，出现程序启动难或者过于随意。第二，刑诉法第五十八条规定的非法证据的证明标准为“确认”和“不能排除”，具有相对的弹性，由于能否确认及是否合法性存疑的判断具有很强的主观性，从而成为法官不排除非法证据的借口。法官在利用弹性程序规则化解因非法证据排除放纵犯罪面临的现实压力的同时，回避了取证行为违法性确认，掩盖了刑讯逼供等违法行为，非法证据排除制度应有的治理功能无法实现。

三、优势转化：非法证据排除制度重心转移

我国非法证据排除制度作为刑讯治理方式的确立及实践表明，刑讯的有效治理无法仅仅通过一项法律制度制定及适用就能得到根本实现。非法证据排除“对警察审讯行为具有一定的冲击作用，但却并未直接改变审讯时的案件结构，没有有效规训与冲击审讯过程，以改变审讯者单方支配性的、绝对的、秘密的以致极易诱发刑讯的审讯场境”[14]，因此，也不可能从根本上消除刑讯逼供产生的原因。作为国家治理重要组成部分的刑讯治理，必须以国家治理体系为视域，放在国家治理体系和治理能力现代化过程中一体推进。

（一）刑讯治理的系统要求及体系优势

刑讯逼供作为司法的顽瘴痼疾，具有深刻的现实存在原因。“紧张的执法资源、有限理性的执法主体以及传统的社会文化共同构成了刑讯逼供的生态环境。”[15]刑讯逼供从表面上看，是侦查人员违法取证问题，但深层次的原因还涉及侦查人员的素质、侦查技术手段及侦查人员的职业环境及社会文化认同等多方问题。有罪必罚是自然正义的基本要求和社会公众的普遍期待，但道高一尺魔高一丈，侦查进步永远落后于犯罪侦破需要，决定了有案必破理想目标与现实侦查能力之间存在无法解决的根本矛盾。在侦查取证力量配备及技术供给不足的条件下，刑讯逼供对于完成侦破任务具有合现实性及合目的性，成为刑讯逼供产生的内在动因。通过刑讯手段有效获取证据，从而将罪犯绳之以法显然合乎道义要求，也是其能够获得一定限度社会容忍的根本原因。对刑讯行为危害性认识及责任追究制度安排成为侦查人员刑讯的主客观约束条件，一旦这些约束条件失效，刑讯的产生将无法避免。因此，“刑讯治理需要国家及社会多方面进行系统治理。必须放弃仅仅以抽象的制度逻辑为中心的治理方式，而切实注重该生态环境中人的生物性禀赋以及所依存的物质发展水平”[16]114。

我国国家治理体系为刑讯治理提供了无法比拟的制度优势。“中国国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系”[16]20。“国家治理是指执政党和国家机关（包括立法、行政和司法等机关）为了实现社会发展目标，通过一定的体制设置和制度安排，协同经济组织、政治组织、社会团体和公民一起，共同管理社会公共事务、推动经济和社会其他领域发展的过程”[17]。“坚持和完善党的领导，是党和国家的根本所在，命脉所在，是全国各族人民的利益所在，幸福所在”[18]。人民代表大会统一行使国家权力，其他国家机关由其产生并受其监督。法院、检察院和公安机关是共同接受党的领导、对人大负责的国家机关。公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约是宪法和刑事诉讼法的基本原则。“制约是依据正当的法律程序进行的，……对其他机关是否依法履行了自己的职责实行监督”[19]。在制约的同时，三机关还互相配合，即互相弥补工作不足，形成有效打击犯罪、保护人权的合力。“我国现行的司法组织关系具有两个显著特点：一是党政部门对司法机关组织上的主导性；二是横向的司法组织关系配置，即各级地方政府均享有相应的司法行政权”[20]。

我国的国家治理结构及治理体系，确保可以集中政治和社会资源，有效实现刑讯治理。根据刑讯产生的原因，有针对性的治理应当包括两个方面，一是提高侦查力量配备、人员素质提升和物质技术能力，降低社会对刑讯的文化认同和宽容，有效消除刑讯逼供产生的物质生活条件和意识形态土壤。二是对刑讯违法人员实行有力规训和责任追究，遏制刑讯产生的直接利益冲动。这些问题的根本解决，显然并非仅仅通过司法机关对非法证据排除规则的适用就可以实现。我国的国家治理体系为问题的解决提供了强有力的党的领导，必须紧紧依靠和加强党的领导。“人大的权力监督是整个监督机制的基石，是制约国家各种权力的基本力量”[21]，刑讯治理需要完善法治，必须依靠人大立法及监督权的积极行使。法律监督、社会监督等力量也为刑讯治理提供了积极外部环境。上述各种力量形成对刑讯的体系治理，决定了规范公安侦查机关侦查行为，尤其对遏制刑讯具有直接作用的责任追究，可以通过垂直领导管理体系得到有力实现，一般情况下即使不排除非法证据，也可以对刑讯行为进行合理救济。同时，由于历史和现实的原因，一定程度上“法院比较弱势而公安机关则较为强势”[22]，人民法院的审判职能主要是查清事实依法判决，而非通过非法证据排除，以放纵犯罪为代价对侦查机关及刑讯人员进行威慑。

（二）违法判断与证据排除关系重构

“中国特色社会主义制度契合中国国情、具有独特优势，能最大限度整合资源、集中力量办大事、聚焦最大公约数、形成最大同心圆，从而为提升国家治理效能奠定坚实基础。因此，在推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中，我们党始终把推动制度优势转化为治理效能作为重要取向”[23]。这种制度优势转化为治理效能，突出表现在对刑讯违法人员惩治威慑的直接有效性及证据非法判断的准确性，从而尽可能不以排除非法证据放纵犯罪为代价，实现刑讯治理的有效性。

以美国为蓝本的非法证据排除制度，在非法证据的判断与排除的关系上，以违法即排除为原则构建了简单对应的关系，尽管随着实践需要发展出多种例外规则，但侧重于排除，违法性判断服务于排除，这是与美国司法的特点相一致的不得已选择。但“非法证据排除规则并非不容质疑，也不是对传统做法的自然延续，因此我们完全无需不顾其理论基础是否有效都坚持要保留该规则”[24]。德国的做法代表了大陆法系国家处理非法证据的另类做法，“证据使用禁止目前在很大程度上还是由法官根据个案进行自由裁量的问题，处理涉及口供等少数与被告人重大权利密切相关的情形之外，法律对证据使用禁止一般不做明确、严格的规定”[25]。通过判例，奉行证据的排除不能与根据事实处理案件这一最高利益相冲突的原则，如果查明真相的重要性远远大于被告人的利益，即使排除证据的条件都满足，证据仍然会被采纳[26]。即当排除非法证据并非必须或者可以通过其他途径替代时，以排除证据从而放纵犯罪为代价的刑讯治理方式就是不合理的。在证据违法确认及排除的关系上，并非简单的对应关系。由于排除证据直接带来的结果可能是放纵犯罪，因此，从平衡打击犯罪与人权保障考虑，各国只对严重违法的侦查取证行为获得的证据予以排除。《联合国禁止酷刑公约》区分了酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，只对酷刑取证要求各国承担必须禁止的国际法律义务。《欧洲人权公约》与此保持相同立场。欧洲人权法院在格夫根一案中也认为，侮辱性待遇、非人道待遇和酷刑之间除了在实施者的主观方面略有差异外，还在严重程度方面呈现出递进关系。酷刑的认定及相应证据的排除应当根据个案的具体情势，包括持续时间及其对受害人身体或心理的影响，“在某些案件中还要考虑受害人的性别、年龄和健康状况，乃至顾及实施该待遇的动机、目的和背景，评价非法取证行为的最低严重程度”[27]。

我国非法证据排除制度的特色在于并非仅仅以威慑理论作根据，而是以虚伪排除理论作为主要价值基础，同时兼顾人权保障的需要。刑事诉讼法对刑讯逼供等非法取证行为持禁止立场，是以有效预防冤错案件发生为直接目的。“出于强暴、威胁、利诱等不当或不合法的方法所取得的证据，因虚伪成分多，阻碍真实发现的危险性大，因而应当予以排除”[28]。冤错案件显然包括错判与错放两种情况。尽管错放的危害后果没有错判严重，一般情况也难以发现，但同样严重违背社会正义。在我国国家治理体系能够有效发挥体系治理优势的情况下，非法证据排除制度的重心不应当照搬美国的模式以排除为重心，而应当以违法性确认为重心。我国刑事诉讼法第五十六条第一款以及“两高三部”联合制定的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》确定的非法证据排除范围，有学者认为属于“对口供的排除仍然采取‘宽禁止，严排除’的模式”[10]118。客观上，刑讯逼供包括了各种以逼取口供而对违法犯罪嫌疑人施加痛苦的行为，涵盖了从一般违纪行为、违法行为直至犯罪行为的全部程度类型。最高人民法院适用刑诉法解释规定刑讯逼供等非法方法必须达到“使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦”的程度。将法院审判功能界定为对刑讯逼供等非法取证行为的确认而非通过排除证据对侦查机关威慑，能够让审判从威慑不能的压力下解放出来，在刑讯判断上体现法律的安定性,准确确认刑讯行为而非为规避压力实行错位裁量，为责任追究提供司法依据。同时，把证据的真实性及对犯罪事实认定的影响作为重要考量因素，对于没有达到酷刑的一般性的逼供行为，应当由法官根据具体案件的情况，确认违法性为刑讯责任追究提供了前提的情况下，如果刑讯的危害性并没有达到严重程度，不值得付出放纵犯罪的代价予以排除，则可以不排除，从而把非法证据的排除限定在十分有限的范围，以降低非法证据排除带来的犯罪控制与刑讯治理之间的紧张关系，实现国家治理体系优势在刑讯治理效能上的转化。